臺灣高等法院民事判決 94年度再易字第170號再 審原 告 乙○○訴訟代理人 徐克銘律師
洪大植律師再 審被 告 甲○○訴訟代理人 黃達元律師當事人間確認買賣關係不存在等事件，再審原告對於中華民國94年11月29日本院94年度上易字第 585號確定判決提起再審，本院於96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：再審被告於原確定判決第一審程序時，係請求再審原告應將坐落台北市○○○路○段○○巷○○號房屋(下稱系爭房屋)1 樓遷讓返還再審被告，並將第2層房屋拆除，可知其訴訟標的係房屋之占有物返還請求權。嗣再審原告上訴第二審時，兩造仍以房屋之占有權源作為攻防之焦點，再審被告並無未主張上開房屋所坐落土地 (即台北市○○區○○段4小段第503地號土地，下稱系爭土地）之占有返還請求權，惟原確定判決竟依據系爭土地之占有物返還請求權而為再審被告有利之判斷，顯然違反民事訴訟法第 388條規定，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。縱認再審被告於第二審言詞辯論所追加之備位聲明，可推知其主張拆除房屋係基於系爭土地之占有物返請求權，惟再審原告於言詞辯論期日除反對再審被告追加備位之訴外，並無機會就再審被告追加之訴為實體上抗辯或主張，則再審被告追加之訴即有妨礙再審原告之攻擊防禦而不應准許，詎原確定判決竟准許再審被告於言詞辯論期日追加備位之訴，並據為再審原告不利之判決，即有違反民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項之規定，而構成同法第496條第1項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由。再者，原確定判決已認定再審被告於民國62年間離台前往美國後，即未曾居住於系爭房屋，則再審被告應已喪失對於系爭房屋之事實上管領力，不得再主張系爭房屋或坐落土地之占有物返還請求權，然原確定判決仍以再審被告之占有物返還請求權而為其勝訴之判決，顯有違背最高法院64年度台上字第2026號判例之意旨，而有適用法規顯有錯誤之再審事由，爰提起本件再審之訴，其訴之聲明為：㈠原確定判決 (即台灣高等法院94年度上易字第585號民事判決)不利於再審原告之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審原告於第一審之訴（即臺灣臺北地方法院93年度訴字第4999號民事判決關於命再審原告拆除如原判決附圖 B所示房屋部分）及於第二審追加備位之訴部分（即拆除如原判決附圖A、C所示房屋部分）均駁回。
二、再審被告則以：民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，並不包括取捨證據不當，或認定事實錯誤之情形在內，故縱令原確定判決認定再審被告為占有人之事實有所錯誤，仍不屬於聲請再審之事由。何況再審被告前往美國工作期間，系爭房屋仍由子女及前妻以占有輔助人身分繼續居住使用，國防部空軍司令部並未取消再審被告對於系爭房屋之眷舍使用權，可知再審被告仍為合法占有人，對於系爭土地有事實上管領力。而系爭房屋遭再審被告之前妻羨采如擅自出售予再審原告占有使用，再審被告自得本於占有之物上請求權而請求除去妨害。再者，再審被告於原確定判決審理時，即於94年 9月29日準備程序期日提出言詞辯論意旨狀，以預備聲明之方式提起追加之訴，經再審原告當庭收受該書狀，並非於同年11月15日言詞辯論期日始追加備位之訴，則再審原告顯有充分時間提出主張及答辯，並未侵害再審原告之程序上防禦權，更無突襲裁判之情形；且再審被告於上開言詞辯論期日經審判長闡明時，已陳明主張房屋、土地之占有請求，則原確定判決基於系爭土地返還請求權而為再審被告有利之判決，自無適用法規顯有錯誤之情形，再審原告之訴並無理由等語資為抗辯。
三、按民事訴訟法第496條第1項第 1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年度台再字第 170號判例要旨參照) ，故不包括行政機關函令之適用、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。本件再審原告係以本院94年度上易字第585號確定判決違反民事訴訟法第388條、第446條第1項前段、第255條第1項規定，且違背最高法院64年度台上字第2026號判例意旨，而以適用法規顯有錯誤為由，提起本件再審之訴，故本件所應審究者，厥為本院94年度上易字第585 號確定判決是否有再審原告所列舉上開適用法規顯有錯誤之情事，茲分述如下：
㈠關於違反民事訴訟法第388條規定部分：
⒈按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，
民事訴訟法第 388條定有明文。查再審被告於第一審起訴時，係求為命再審原告應將系爭房屋第一層遷讓返還再審被告，並將第二層房屋拆除之判決，經第一審法院測量後，判決再審原告應將系爭房屋1樓即原判決附圖所示A部分（面積98.28平方公尺）遷讓返還於再審被告，並將系爭房屋第2層如原判決附圖所示B部分（面積79.56平方公尺）拆除。再審原告不服，提起上訴，主張系爭房屋1、2樓均為其拆除重建，並新建原判決附圖所示Ｃ部分（面積6.89平方公尺) ，再審被告先前經國防部配住之舊有眷舍已不存在，即喪失占有，不能依民法第 962條規定請求再審原告遷讓或拆除系爭房屋等情；再審被告乃於第二審審理時，於94年 9月29日準備程序期日提出言詞辯論意旨狀，以預備聲明之方式提起追加之訴，其聲明為：「一、請求駁回上訴。二、若為廢棄原判決之判決時，則請求更為下列之判決：上訴人(指再審原告)應將系爭房屋 1樓，即原判決附圖所示A部分（面積98.28平方公尺）及第 2層如原判決附圖所示B部分（面積79.56平方公尺）以及原判決附圖所示 C部分（面積6.89平方公尺）均予拆除」，此經本院依職權調取原確定判決全卷查閱無訛。是原確定判決廢棄第一審判決關於命再審原告應將系爭房屋1樓即原判決附圖所示A部分（面積98.28平方公尺）房屋遷讓返還於再審被告部分，而判命再審原告應再將系爭房屋 1樓即原判決附圖所示 Ａ部分（面積98.28平方公尺）及原判決附圖所示 C部分（面積6.89平方公尺）建物均予拆除，而駁回再審原告對於第一審判決命其拆除系爭房屋第 2層如原判決附圖所示B部分（面積79.56平方公尺）建物之上訴，即難謂有就再審被告未聲明之事項予以判決之情事。
⒉再審原告雖陳稱再審被告僅主張系爭房屋之占有返還請求權
，並未主張系爭土地之占有返還請求權，惟原確定判決竟認再審被告合法占有管理使用之基地，為再審原告所侵奪致無法使用，基於系爭土地之占有返還請求權而判決再審被告勝訴，顯係將當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，而有違反民事訴訟法第 388條規定云云。惟查：原確定判決審判長行言詞辯論，確認再審被告上開追加備位聲明之真意，並闡明其所依據之請求權基礎時，再審被告訴訟代理人稱：「（問：答辯聲明第二項『若為廢棄原判決之判決時，則請求更為下列之判決：』真意為何？）答辯聲明第二項，是我們的一個預備聲明」、「（問：原審起訴聲明第一項，本於何法律關係？原審先位聲明根據何法條？）原審我們主張民法第767條、第962條，但是原審法院不准，只能選擇一個法律關係，所以我們原審只好主張民法第 962條，到二審上訴人又主張房屋他們重新建造，因情事變更，所以我們主張備位」、「（問：先、備位的法律關係？）都是本於民法第 767條、第962條請求」、「 (問：先位聲明主張對什麼有占有權？什麼有所有權？) 『房』『地』經過國防部配住給原告，原告就是管理居住權人，所以可以行使民法第767條、第962條」、「 (問：備位聲明的主張事實？) 也是根據使用管理權。先、備位聲明主張都是一樣，因為上訴人在二審主張房子是他蓋的，所以我們再增加備位聲明」，此有94年11月15日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原確定判決卷第62至63頁）。
可證再審被告抗辯其於原確定判決審理時，曾主張「房屋」及「土地」經過國防部配住，再審被告即為房屋、土地之管理居住權人，均得行使民法第767條、第962條規定之權利，顯有主張系爭土地之占有物返還請求權等語，即非無據。則原確定判決依據系爭土地之占有物返還請求權為判決基礎，要難認有何違反民事訴訟法第388條規定之情事。
㈡關於違反民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項規定部分：
⒈按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基
礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第55條第1項第2款定有明文。查再審被告於94年 9月29日原確定判決準備程序中當庭提出言詞辯論意旨狀，追加備位之訴聲明為：「．．．二、若為廢棄原判決之判決時，則請求更為下列之判決：上訴人 (指再審原告)應將系爭房屋1樓，即原判決附圖所示A部分（面積98.28平方公尺）及第 2層如原判決附圖所示B部分（面積79.56平方公尺）以及原判決附圖所示 C部分（面積6.89平方公尺）均予拆除」，該書狀業經再審原告訴訟代理人林聖彬律師收受，並簽名於其上，此有上開辯論意旨狀在卷可參（見原確定判決卷第55頁）。再審原告指摘再審被告遲至言詞辯論期日始追加備位之訴云云，顯無足取。是原確定判決以「此與原訴之請求均以上訴人占用土地為基礎事實，二訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障」為由，准許再審被告追加備位之訴，核與民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項之規定無違，難認有何適用法規顯有錯誤之情事。
⒉再審原告雖主張再審被告自第一審起訴至第二審言詞辯論時
，均僅基於系爭房屋之眷舍所有權人或占有人之地位而主張，從未就眷舍坐落之系爭土地為任何主張，遲至第二審言詞辯論時，始以備位之訴追加返還土地占有之請求，然究係基於何種標的物之所有權或占有而為主張不明，致再審原告於言詞辯論期日除反對再審被告追加備位之訴外，並無機會就再審被告追加之訴為實體上抗辯或主張，則再審被告追加之訴即有妨礙再審原告之攻擊防禦而不應准許云云。惟查：再審被告於原確定判決之準備程序期日追加備位聲明，經審判長於94年11月15日言詞辯論期日闡明後，再審被告即陳稱：
先、備位聲明均係基於房、地之管理居住權來請求等語，即有表明係基於房屋及土地之占有物返還請求權而主張；且再審原告亦當庭表示：「再退步言，如果被上訴人 (指再審被告) 答辯聲明第二項庭上認為有理由的話，他備位主張民法第 962條，頂多也只能請求返還土地的占有，不能主張新房屋的占有拆屋」等語 (見原確定判決卷第64頁）。可見再審原告並非不了解再審被告追加備位之訴係基於系爭土地之占有返還請求權致無從防禦；且此與原訴請求拆屋、返還占有之基礎事實同一，基於證據資料之共通性，再審原告亦無不能防禦之虞，是原確定判決准許再審被告追加備位之訴，即難認有何妨礙再審原告防禦權之情事。再審原告指摘原確定判決違反民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項規定，而構成適用法規顯有錯誤之再審事由云云，洵無足採。
㈢關於違背最高法院64年度台上字第2026號判例意旨部分：
⒈按「民法第 940條規定『對於物有事實管領之力者，為占有
人』，是可知占有乃係對於物有事實上管領力之事實，而現行民法雖於民法第 962條規定占有人之物上請求權，惟該項關於占有之保護，係以請求人原就其標的物有事實上之管領力為前提，否則，即使對於占有有合法之權源，亦不能本於占有請求返還。」 (最高法院64年度台上字第2026號判例意旨參照)。
⒉再審原告雖主張：原確定判決已認定再審被告自62年間離開
台灣前往美國後，即未曾居住於系爭房屋，則再審被告應已喪失對於系爭房屋之事實上管領力，不得再行主張系爭房屋或坐落土地之占有物返還請求權；惟原確定判決仍適用占有物返還請求權作為判決依據，即有違背最高法院64年度台上字第2026號判例意旨，而構成適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查：原確定判決僅記載：「而被上訴人 (指再審被告)早於62年9月13日即出境，．．．，被上訴人雖離開眷舍多年，僅係空總收回眷舍之理由，被上訴人並不當然喪失其占有權源」等語 (見原確定判決書事實及理由欄第五點第㈡項第3列以下)，可見原確定判決雖採認再審被告於62年間即離開台灣之事實，惟並未認定再審被告因此即喪失對於系爭房屋或土地之事實管領力。因此，原確定判決依據占有物返還請求權而為再審被告有利之論斷，自難認有何違反上開最高法院64年度台上字第2026號判例意旨之情事。至再審被告固自陳其與前妻於53年10月19日離婚後，即將眷舍自動交付前妻及子女占有使用，並赴美17年，又再婚而未回台，期間其前妻將配住眷舍售予再審原告，造成原眷舍被拆除重建等情；惟此僅係國防部應審慎考量收回眷舍之理由，尚不生原確定判決適用法規錯誤之問題。另再審原告新建之房屋既無權占有國防部管理之國有土地，本即得依法訴請拆除；本件判決結果自與再審被告獲配新建眷舍之權利無涉，附此敘明。
⒊從而，再審原告指摘原確定判決違背最高法院64年度台上字
第2026號判例，構成民事訴訟法第496條第1項第 1款適用法規顯有錯誤之再審事由云云，要無可取。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第 496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，提起本件再審之訴，洵無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，均於本判決之論斷結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第十庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 陳財旺法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 陶美玲