臺灣高等法院民事判決 94年度勞上字第38號上 訴 人 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 王淑琍律師被上訴人 台北市政府工務局水利工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉志鵬律師
陳文靜律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國94年6月3日臺灣臺北地方法院93年度勞訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於 96年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人丙○○新台幣壹萬貳仟肆佰叁拾肆元，及自民國九十三年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，上訴人丙○○負擔百分之五十二、餘由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人原名台北市政府工務局養護工程處，旋因台北市政府工務局組織規程及編制修正，依修正後之台北市政府工務局組織規程第9條之規定，自民國（下同）95年8月1日改名為台北市政府工務局水利工程處，其法定代理人嗣變更為乙○○，經乙○○具狀聲明承受訴訟，有修正後之台北市政府工務局組織規程、台北市政府工務局水利工程組織規程、台北市政府函、民事聲明承受訴訟狀、台北市政府令可憑（見本院卷㈠334-340、215-217頁），經核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人等主張：㈠上訴人丙○○自76年6月13日起、上訴人甲○○自73年8月6日起受被上訴人僱用擔任抽水站操作人員，均至93年1月16日退休，因行政院勞工委員會以88年3月1日台88勞動二字第008832號公告，以上訴人等之工作屬於監視性或間歇性工作，應納入勞動基準法第84條之1之工作者，故上訴人等自該日起即受勞動基準法所保護。惟被上訴人係採3天值班1次之制度，上訴人等平日及假日均須值班，平日值日夜班自17時至次日8時，扣除補休4小時，計值班11小時；假日值日夜班則自8時至次日8時，扣除補休12小時，計值班12小時，而值班期間之工作內容與正常工作時間內所擔任之工作相同，並受被上訴人指揮監督，自屬正常工作之延伸，被上訴人應依勞動基準法第24條、臺北政府工友工作規則第25條及第29條等規定給付延長工時工資，上訴人等每小時平均工資均為新台幣（以下同）131元，計被上訴人自88年3 月1日起至92年12月31日止，應給付上訴人值班加班費（以下稱值班加班費，以資與被上訴人業已給付上訴人之平日值班300元、假日值班450元之值班費區別）各均為147萬4,210元，唯被上訴人僅給付上訴人丙○○20萬1,050元、上訴人甲○○21萬6,512元，尚短少給付上訴人丙○○1,27 萬3,160元、上訴人甲○○1,25萬7,698元。㈡又依勞工保險條例第14條及其施行細則第32條規定，勞工投保薪資應按其月薪資總額，並以勞動基準法第2條第3款所定之工資為準，上訴人等除每月有基本薪資外，另可領取茶水費（90年1 月為2,000元，餘均為1,800元）、交通津貼1,890元、未休特別休假工資（不休假獎金）、颱風超勤加班費及值班加班費，是故上訴人等退休時每月薪資總額業已逾最高投保薪資4萬2千元，上訴人丙○○於93年1月16日退休時，投保年資24年又63日，可請領相當於33個月平均月投保薪資之老年給付138萬6千元，上訴人甲○○投保年資24年又332日，可請領相當於35個月平均月投保薪資之老年給付147萬元，然因被上訴人未據實為上訴人投保，致上訴人丙○○損失26萬5,089元、上訴人甲○○損失28萬1,155元，上訴人等亦得依勞工保險條例第72條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任。㈢另被上訴人未將值班加班費、每月交通津貼列入退休金平均工資計算之內，致上訴人丙○○短少受領退休金17萬2,944元，依勞動基準法第55條規定，即得請求被上訴人給付退休金差額等情。爰求為判命被上訴人應給付上訴人丙○○171萬1,193元，及其中153萬8,249元自起訴狀繕本送達翌日起、餘17萬2,944元自93年7月7日追加訴之聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息；暨被上訴人應給付上訴人甲○○153萬8,853元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。
原審為上訴人等全部敗訴之判決，上訴人等不服，提起上訴。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人丙○○171萬1,193元，及其中153萬8,249元自起訴狀繕本送達翌日起、餘17萬2,944元自93年7月7日追加訴之聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息；被上訴人應給付上訴人甲○○153萬8,853元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人丙○○、甲○○於退休前分別任職於被上訴人所設基隆河中游之成美抽水站、景美溪中游之實踐抽水站，兩者均屬「非感潮性抽水站」，除非颱風暴雨來襲，否則甚少執行抽水作業，故其勞動密度甚低，且抽水站之主要工作在利用閘門啟閉及抽水設備以達成抽水防汛之目的，核其工作內容本極單純、簡單，加以現代科技進步，各抽水站內均設有自動化之水位警報器，且抽水設備之操作，亦已全程由自動化機械設備代勞，工作人員於聽到水位警報器之警報時，僅需按下操控扭，即可執行抽水作業，之後只需視水位變化，再按鈕結束排水作業，該次啟閉閘門作業即屬完成，故抽水站勞工之工作內容屬監視性、間歇性，與工廠勞工相比，其勞動密度顯屬偏低，體力負擔輕鬆，故於88年3月1日經行政院勞工委員會核定為屬勞動基準法第84條之1之工作者。上訴人等在正常工作時間工作內容係定期檢查及測試各機組是否可正常運轉、同時做日常保養，並填載各項檢查記錄，及依水位警報器之警報，執行抽水作業。至於非正常上班時間之值日（夜）時，上訴人等無庸檢查、測試或保養各機組、閘門、無線電等設施，僅須檢查抽水站門窗防止宵小，並接聽緊急電話，被上訴人在各抽水站均設有廚房、休息室、電視機、浴室等供上訴人等在值班時間內使用，是上訴人等於值班時間本可自由活動、休憩、睡眠，顯與正常工作時間內所提供之勞務內容及勞務密度差距甚大。倘若上訴人等值班時間遇有水位達一定標準而系統自動發出警鈴及閃燈警示時，上訴人等隨即應依程序開啟相關機組及啟閉閘門，此時即不再視為值日（夜），而是視為正常工作時間以外之加班，被上訴人會另計給加班費。再依內政部74年12月4日（）台內勞字第357972號函所釋，上訴人等於非正常上班時間之值日（夜），應屬值日（夜）之性質，且此部分報酬，本即得由勞雇雙方議定，而台北市政府於68年即訂頒「台北市政府暨所屬機關值 (日)勤規定事項」於夜間值勤可補休半天並領取300元值勤費，假日值勤則可補休一天半及領取450元之值勤費，並為被上訴人所遵循，此為上訴人2人受僱時所明知並為明示或默示之同意，嗣上訴人等抽水站之工作經公告屬勞動基準法第84條之1所定之監視性、間歇性工作後，勞資雙方乃重新商議調整工作時間或值班費，並於92年3月5日所召開第一屆第七次勞資會議中達成協議，亦即除維持原來補休時數外，就平日延長工時部分單月每次核發2小時加班費、雙月每次核發3小時加班費，例假日則核發4小時加班費，如有啟閉抽水作業則再核實計算加班費，會後則依該勞資會議實施辦法第21條規定報請主管機關臺北市政府勞工局備查，並依該辦法第22條規定分送工會及有關部門辦理，另除上訴人丙○○外，其他抽水站勞工包括上訴人甲○○在內，均另行在92年6月所簽訂之勞動契約中，表明同意拋棄就延長工時所生之其他請求權，被上訴人既已依約履行給付義務，上訴人甲○○自不得據此再請求被上訴人給付值班加班費及賠償勞工保險老年給付差額損失。至於上訴人丙○○雖未與被上訴人另行簽訂勞動契約書，但仍應適用前述經合意之「臺北市政府暨所屬機關值日勤規定事項」規定，被上訴人既已如數給付，上訴人丙○○再為請求亦屬無據。縱認上訴人等值班時間應依勞動基準法第24條之規定計給加班費，應扣除上訴人等於值班時間內之用餐、休息、洗澡與睡眠及補休之時間，經扣除後上訴人等實際值班的時間以每小時131元計算加班費，上訴人等均有溢領情形，而不得再向被上訴人請求。又屬勞基法第84條之1之工作者，因其工作密度較一般勞力密集之生產線勞工不同，故只要其約定之工資高於基本工資及以基本工資加計例休假日及延長工時工資之總額，即不得再請求加班費等費用。經以上訴人丙○○值班日數最多之月份即92年7月份（平日值班10天、假日值班5天）為例，依勞動基準法所規定基本工資計算，其得領取之工資為3萬3,812元，低於上訴人丙○○當月至少所實際領取之工資3萬8,485元，是上訴人等即不得再請求加班費。㈡上訴人等勞工保險之投保薪資金額，被上訴人均會列表經上訴人等同意，且上訴人等主張應列入投保薪資之「交通津貼」、「未休假工資」、「颱風超勤加班費」均非屬勞動基準法第2條第3款之「工資」，另上訴人等亦無「值班費差額」得為請求，故被上訴人所列之投保薪資級數即屬正確，上訴人等勞保投保薪資應以4萬2千元申報，其請求賠償勞保老年給付損失，並無所據。㈢上訴人等並無值班加班費可得請求，已如前述，且該費用亦屬值班費之性質，本無庸計入平均工資。另交通津貼之目的在於補貼員工上下通勤之交通費或油料，顯屬雇主對勞工生活照顧之恩惠性給與，與勞動對價無關，非屬勞基法第2條第3款之工資，自亦庸列入平均工資，上訴人丙○○援此主張退休金差額，亦屬無據等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人丙○○於76年6月13日到職、上訴人甲○○則於73年8
月6日到職，受被上訴人僱用擔任抽水站操作人員，職別為技工，兩人均至93年1月16日退休，任職期間其等每小時平均薪資數額為131元等情，有被上訴人提出之臺北市政府工務局養護工程處工人登記卡為證（見原審卷㈠60、61頁）。
㈡上訴人所從事之工作內容屬於勞動基準法第84條之1第1項第
2款所定監視性之工作，此已經行政院勞工委員會以88年3月1日台88勞動二字第008832號公告無誤，有該公告在卷可稽（見原審卷㈡20頁）。
四、上訴人等主張其歷次值班屬於正常工作時間之延長，被上訴人應依勞動基準法第24條規定發給值班加班費；再者，其每月實際薪資數額超過4萬2千元，被上訴人短報勞工保險投保薪資，致其受有老年給付短少損害，自應依勞工保險條例第72條規定負賠償責任；另外，被上訴人未將上訴人丙○○每月交通津貼、值班加班費、值班費列入平均工資計算，未給付足額退休金，自應再依勞動基準法第55條規定給付退休金差額等語。但為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：㈠上訴人等依勞動基準法第24條、臺北政府工友工作規則第25條及第29條等規定請求被上訴人給付延長工時之值班加班費，是否可採？上訴人等值班期間是否屬於勞動基準法所稱延長工作時間？㈡上訴人等勞工保險之月投保薪資是否應以4萬2000元申報？被上訴人未以此數額申報應否賠償上訴人所受短少老年給付損失？㈢交通津貼、值班加班費、值班費是否屬於工資之性質？被上訴人是否須再給付上訴人丙○○退休金差額17萬2,944元？爰分項審究如下：
五、上訴人等依勞動基準法第24條、臺北政府工友工作規則第25條及第29條等規定請求被上訴人給付延長工時之值班加班費，是否可採？上訴人等值班期間是否屬於勞動基準法所稱延長工作時間？㈠首先，上訴人等受被上訴人僱用期間職別及工作性質為技工
，有上開所示之工人登記卡在卷足稽，而行政院勞工委員會則於86年9月1日以（86）台勞動一字第037288號函指定上訴人等公務機構技工、工友自87年7月1日起適用勞動基準法（原審卷㈢104頁）。因此，兩造間勞務契約應自87年7月1日起始有勞動基準法之適用，應先指明。又臺北政府工友工作規則第25條及第29條係規定工友延長工作時間時數、休假事項（見原審卷㈢13頁），而非關於加班費之計算標準，故以下仍以上訴人請求之依據即勞動基準法第24條規定於本件爭執適用與否為審酌之範圍。
㈡按我國勞動基準法對於工作時間僅對最高工時予以限制，但
對於其內涵、定義並未為明文規範，惟本諸勞動契約係由勞工提供勞務，並受雇主指揮監督之內涵，關於工作時間之認定應指「勞工於雇主之指揮、監督下，提供勞動力之時間」而言，故勞工實際上從事勞動之時間，自屬於本法所稱之工作時間。至於延長工作時間（延長工時）則係指雇主使勞工工作超過正常工作時間，而應給付勞工延長工時工資之時間。而除正常工作時間以外（即提供勞動契約約定之勞務給付，受雇主指揮監督之狀態），另有所謂待命時間，此係指勞工基於特別約定或依雇主指示，在特定時間內於雇主指示之地點等候，遇有必要情況隨時處理雇主交付之工作，且其履行之勞務本質上應與勞動契約約定之勞務給付不盡相同，在此時間內可以隨意做其他方面的事情，而不受拘束；例如，雇主要求工程人員在宿舍值夜以便處理突發事件，此即使沒有實際服勞務，但因受雇主規制程度非低，故應解釋處於工作時間。此外，又有備勤時間一項，大致而言備勤時間是指勞工具備某程度的戒備與留意，可以隨時為雇主盡力、受支配或利用之情形，從勞動保護角度觀之，勞工處於受雇主支配利用狀態，無法自由支配利用其時間，因此備勤時間仍屬於工作時間。
㈢經查，上訴人等分別任職於被上訴人所設基隆河中游之成美
抽水站、景美溪中游之實踐抽水站，兩者均屬「非感潮性抽水站」，除非颱風暴雨來襲，否則甚少執行抽水作業，又在正常工作時間工作內容，則係定期檢查及測試各機組是否可正常運轉、同時做日常保養，並填載各項檢查記錄、維持工作場所清潔，及依水位警報器之警報執行抽水作業，除經被上訴人陳述綦詳外（見原審卷㈡184、185頁、本院卷㈠211頁），另與上訴人等所述平日正常工作時間工作內容大致相符（見原審卷㈡166、167頁、本院卷㈠32頁反面），故工作時間內之工作內容係對於抽水站相關機組為檢查、保養、測試。
㈣至於在值班時間，雖上訴人等主張須從事與正常工作時間相
同內容之水位監視、啟閉閘門、排水舌閥鐵件安全巡察、油庫油料安全檢查、撈污機巡察、無線電通話器、電腦水位偵測器、印表機列印是否正常運作等，每二小時須巡察各場所一次，並做紀錄呈報，倘水位警報器一響隨時抽水等工作外，另再需接聽電話、站區巡察及緊急事故聯繫處理等（見原審卷㈡167頁、本院卷㈠32頁反面），但就此為被上訴人所否認，抗辯：上訴人僅需檢查抽水站門窗是否關妥、儲油槽之封條有無遭破壞、防宵小進入破壞或竊油，另偶爾接聽緊急電話即可等語（見本院卷㈠211頁）。經查，依上訴人等之書狀記載：「而原告（上訴人）等平日正常上班之工作內容除被告所稱之定期檢查及測試各機組是否可正常運轉、同時作日常保養，並填載各項檢查記錄，如遇有水位達到一定標準，水位監視系統即會自動發出警報，並以警鈴及閃燈警示，工作人員隨即啟動所需要之相關機組之外，還必須負責水位監視、啟閉閘門、排水舌閥鐵件安全巡察、油庫油料安全檢查、撈污機巡察、無線電通話器、電腦水位偵測器、印表機列印是否正常運作等，每2小時必須巡察各場所1次，並做記錄呈報，只要水位警報器一響隨時抽水等。值班期間除上開水位監視、啟閉閘門、排水舌閥鐵件安全巡察、油庫油料安全檢查、撈污機巡察、無線電通話器、電腦水位偵測器、印表機列印是否正常運作等，每2小時必須巡察各場所1次，並做記錄呈報，只要水位警報器一響隨時抽水等工作外，另需接聽電話、站區巡察及緊急事故之通知聯繫處理，…」等語（見本院卷㈠159頁正、反面），亦即上訴人等已自陳值班時間所從事之工作原已較正常工作時間為少，且依被上訴人應上訴人等之要求所提出之上訴人丙○○任職之成美抽水站92年1月1日至93年1月16日之工作日誌（見本院卷㈡3-125 頁）、92年1至9月份、同年11月份之油庫安全巡邏記錄表（見本院證物卷被上證18、本院卷㈡199-204頁）、上訴人甲○○任職之實踐抽水站92年1月1日至92年4月6日、92年10 月23日至93年1月16日之工作日誌（見本院卷㈡127-198頁），可知上訴人等於值班期間絕大多數工作僅有巡察儲油槽封條及油位、油槽閘門渠道是否正常等事項，而油庫安全最後一次巡邏最多為晚上10點多，另有幾次至晚上12點多等情，再參以上訴人等任職之實踐抽水站、成美抽水站內均設有站員休息室、廚房，設置床鋪以供值班人員休息之用，堪認上訴人等在值班時間仍得自由決定休息、用餐及睡眠時間，是上訴人等值班時間所從事之勞務工作內容與其等在正常工作時間所為者有別，勞務密集程度顯然低於正常工作時間。
㈤至於上訴人等所指水位警報器一響需從事隨時抽水之工作乙
節，被上訴人已陳明其在上訴人值班期間需為開啟閘門等勞務時，均會另依勞動基準法標準發給加班費甚詳，此節復為上訴人等所不爭執。
㈥綜此足認，上訴人等在值班時間僅係須在被上訴人指定之地
點、時間（即值班時間、位於抽水站內）負責監督抽水站儲油槽狀態，所從事之勞務工作內容與其等在正常工作時間所為者有別，勞務密集程度顯然低於正常工作時間。縱使因水位升高警報器運作而需啟閉閘門，被上訴人亦會給予與勞動基準法規定標準相符之加班費，而非僅給付值勤費一項而已。故上訴人值班時間之性質與前述備勤時間較為接近，足資認定，該段時間仍屬於正常工作時間之延長。
㈦按勞動基準法第四章就工作時間、休息、休假之規定，原則
工作時間每日8小時，每週不逾48小時，同時准許雇主於一定條件下為延長工時之請求，然就延長之時間另有一定之限制。其所以規定每日、每週工時，乃係以一般人無法長期處於精神或體力之緊張狀態，為保護勞工免於受雇主優勢經濟力量剝削之故，如工作之性質僅具監視性、斷續性，不致使勞動者之精神或體力持續地處於緊張狀態，縱有耗費精神、勞力，其時間實際上遠低於一般持續工作之人者，如以其所耗費之時間所應得之報酬與一般持續處於緊張狀態之工作者，等量齊觀，當非事理之平。又從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨參照）。換言之，若係勞動基準法第84條之1之工作者，因其工作密度較一般勞力密集之生產線勞工不同，故只要其約定之工資高於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額，即不得再請求加班費等費用。
㈧被上訴人抗辯：抽水站勞工值日（夜）之報酬，係依「臺北
市政府暨所屬機關值日勤規定事項」於夜間值勤可補休半天並領取300元值勤費，假日值勤則可補休一天半及領取450元之值勤費而為給付，此為上訴人受僱時所明知且同意，上訴人自受該規定事項之拘束等語。上訴人固然主張其等值班時間之工作內容與值班密度與此規定事項所規定者有別，兩造無適用之餘地，且該事件中並無被上訴人所言得領取300元、450元值勤費之規定等語。但查，被上訴人所述前開值勤費及補休假權利之實行方式，在兩造僱傭契約關係存續期間向來即依此方式履行，此情為兩造所不爭執，另觀諸卷附之上訴人加班費請領清冊亦可佐證（見原審卷㈠239-276、361-394頁），上訴人等在此期間均未提出反對之表示，更依此值勤費給付標準向被上訴人請領歷次值班時間之工資，堪認上訴人等於值勤時被上訴人所應給付之金額、補休制度業經兩造合意無訛。至上訴人等稱其等僅係被動地領取薪資，與被上訴人間並未達成合意云云；然上訴人等任職被上訴人處均達10年以上，並依上開所述方式領取值班時之費用，若與被上訴人未達成合意，不合經驗法則，孰能置信，上訴人等僅空言被動領薪並未與被上訴人達成合意，實不足採（至此合意之內容是否違反法定要式行為及低於勞動基準法所規定之標準而無效，見後述）。
㈨以兩造曾於原審列出上訴人等自89年1月至93年1月之值班日
數（見原審卷㈢98-99頁），經查上訴人丙○○92年7月份之值班日數為上訴人2人值班日數最多之月份（平日值班10天、假日值班5天），並依上訴人所主張之計算方式（即平日值班有11小時、假日值班有12小時應計給加班費）計算，則上訴人依平均工資1萬5,840元計算之月薪，每個月至多不可能超過3萬3,812元。其計算方式如下：
A.平均工資時薪：15840÷30÷8=66元
B.平日值班11小時，最多日數10天，如都以加班費計算：([平均工資時薪66元×1.33×2小時]+[平均工資時薪66元×1.66元×9小時])×10=(175.56+986.04)×10=1萬1,616元
C.假日值班12小時，最多日數5天，如都以加班費計算：([平均工資時薪66元×1.33×2小時]+[平均工資時薪66元×1.66元×10小時])×5=(175.56+1095.6)×5=6,355.8元
D.上訴人丙○○92年7月份如以平均工資及實際值班日數為標準計算，其得領取之工資為3萬3,812元 (四捨五入)(15840+11616+6355.8=33811.8)。
而上訴人丙○○92年7月份實際領取之工資至少有：薪資3萬1,435元+茶水費1,800元+值班費5,250元=38485元（見原審卷㈠317、354、391頁），其他津貼等項目尚未計入。是以上訴人等值班最多之月份，依上訴人主張之計算方式，用基本工資計算之金額仍較兩造間約定計算方式之金額為低，則兩造約定方式計算之金額已高於以基本工資計算之金額，則其約定即無違法之處，上訴人等自應受該約定之拘束，是上訴人等事後即不得任意翻異，再行請求例休日及逾時之加班工資。
㈩上訴人等另主張本件請求之值班加班費屬延長工時之工資，
不在勞動基準法第84條之1之規定以特約約定之範圍內，且被上訴人所主張之特約亦違反勞動基準法之書面、報請主管機關核備等法定方式，應屬無效，更較勞動基準法相關保障勞工權益條件之標準為低而損及上訴人等之福祇，自不得排除勞動基準法之規定而生其效力，並舉最高法院92年度台上字第1463判決、大法官會議第494號解釋為憑。
⒈按勞動基準法第四章就工作時間、休息、休假之規定意旨
，如就工作之性質僅具監視性、斷續性之工作者，所耗費之時間所應得之報酬與一般持續處於緊張狀態之工作者，不應等量齊觀，已如前述，故自應允許監視性工作者之勞雇雙方對於勞動條件自行約定。又依勞動基準法第84條之1規定，監視性工作者得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作等勞動條件，但關於延長工作時間之工資（即同法第24條加班費）發給標準，可否由勞雇雙方自行約定部分，該條文雖未將之列入，然本院認為該條文既已允許勞雇雙方自行約定工作時間，則與工作時間相關之勞工延長工作時間薪資之計算，自亦在得約定之範圍內，蓋工作時間之約定亦同時影響勞工延長工時薪資之計算（即工作時間決定時薪之計算），且依勞動基準法第1條之規定，可知勞動基準法係規範勞動條件最低標準為其立法目的，是在監視性工作之勞雇雙方約定之勞動條件未低於勞動基準法之規定時，實無將監視性工作之勞工延長工作時間工資之計算，排除在勞雇雙方得約定之範圍外。再參兩造間就值班時間所約定之加班費並未低於勞動基準法所規定之最低勞動條件，亦如前述，是上訴人等援此主張兩造間有關值班加班費之約定無效，尚不足採。⒉又勞動基準法第84條之1係規定得由勞雇雙方另訂勞動條
件，並報請核備，非謂經中央主管機關核定公告屬該法第84條之1之勞動契約，皆須報請當地主管機關核備始生效，故雙方若未有特別約定，應適用勞動基準法之相關規定，參照91年12月25日修正公布前之勞動基準法第49條係規定：「女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作。但經取得工會或勞工同意，並實施晝夜三班制，安全衛生設施完善及備有女工宿舍，或有交通工具接送，且有左列情形之一，經主管機關『核准』者，不在此限」，與本條所規定報請「核備」並不相同，可知勞動基準法中「核准」與「核備」之規範意義並不相同。是勞動基準法第84條之1既規定「核備」，係指「審核備查」之意，並非必須當地主管機關核准，始能發生效力之意。故縱未依該法報請核備，對於勞雇雙方就勞動條件所為特別約定之生效，亦不生影響。又勞動基準法第84條之1第2項雖規定︰前項約定應以書面為之，惟民法上要式行為，係指法律行為若不具備法律所規定之要件者，則該法律行為無效，此係因該法律行為之效果強大，為使當事人慎重其事，認有書面為之之必要，而以此限制法律行為之生效，惟因勞雇雙方所訂之勞動契約，若無損及勞工之健康及福祉，縱未依書面為之，勞雇契約亦能有效成立，故此所謂以書面為之，係在避免事後之爭議及舉證之方便，並非使已成立生效之勞動契約，變為不生效力之意。
⒊至最高法院92年度台上字第1463判決（見原審卷㈡176頁
）係以勞雇雙方約定之工資違反勞動基準法有關工資認定之規定，核與本件兩造爭執延長工作時間工資約定之效力不同，自無適用之餘地。又大法官會議第494號解釋理由書（見本院卷㈠329頁）固載明勞雇雙方依勞動基準法第84條之1規定所定之勞動條件並非雇主單方或勞雇雙方所得決定，尚應另訂立書面，並報請當地主管機關核備等語，然並未說明未為書面或報請主管機關核備之效力，且依該理由書所載明，監視性工作勞雇雙方所訂之條件，不得低於勞動基準法所規定之最低標準，核與本院前開認定兩造約定合法有效之標準相符，尚難僅據該解釋理由所載，即認兩造所為約定違反法定方式而無效。
上訴人等再主張被上訴人係於92年3月5日第一屆第七次勞資
會議與勞工代表達成協議，如肯認該協議得以排除法律規定並拘束上訴人等，該協議僅適用於該時間之後，被上訴人除應依該協議給付上訴人丙○○值班加班費，並另給付協議成立之前，即自87年7月1日上訴人等適用勞動基準法之規定（88年3月1日才公布適用勞動基準法第84條之1）至92年3月5日協議形成前，依勞動基準法規定給付延長工時工資云云。惟查，兩造於上訴人等自87年7月1日適用勞動基準法前即已依兩造所合意之於夜間值勤可補休半天並領取300元值勤費，假日值勤則可補休一天半及領取450元之值勤費而為給付，而該約定於上訴人等於87年7月1日起適用勞動基準法，及於88年3月1日列為監視性工作後，均未違反勞動基準法最低勞動條件而仍具拘束兩造之效力，如前所述，被上訴人並依該合意之內容繼續給付上訴人，自無上訴人等所稱得依勞動基準法規定得請求被上訴人給付延長工時工資之情形。至上訴人丙○○拒絕依勞資會議協議結果簽訂勞動契約，為上訴人丙○○自承在卷，亦即兩造就此部分未達成合意，是被上訴人依勞資會議協議前被上訴人與上訴人丙○○間行之多年並達成合意之方式繼續給付，亦無不合。是上訴人此部分之主張，尚無足取。
綜前所述，兩造在契約履行期間所合意之值班費數額兼採補
休制度，且該約定並未違反勞動基準法強制規定而有無效之情形，兩造自應受此約定內容之拘束。是以，上訴人請求被上訴人給付上訴人丙○○值班加班費127萬3,160元、上訴人甲○○125萬7,698元，均屬無據，不應准許。
六、上訴人等勞工保險之月投保薪資是否應以4萬2000元申報？被上訴人未以此數額申報應否賠償上訴人等所受短少老年給付損失？㈠上訴人等主張其等除每月有基本薪資外，另可領取茶水費（
90年1月為2000元，餘均為1,800元）、交通津貼1,890元、未休特別休假工資（不休假獎金）、颱風超勤加班費及值班加班費，每月薪資總額業已逾勞工保險最高投保薪資4萬2000 元，但被上訴人並未據實以報，應就其所受老年給付短少之損害，依勞工保險條例第72條第1項規定負損害賠償責任等語，然為被上訴人所否認。
㈡按勞工保險條例第14條第1項前段規定：「前條所稱月投保
薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。」，又勞工保險條例施行細則第32條第1項則規定：「本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準。」，另第72條第1項則規定：「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以2倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」，是以判斷被上訴人有無未按實為上訴人等申報月投保薪資，及應否對上訴人負損害賠償責任，關於月投保薪資數額之認定，自應依勞動基準法所定工資概念決之。
㈢所謂「工資」，依勞動基準法第2條第3款規定：「謂勞工因
工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，可知，本法所謂之工資，應包括下列條件：⑴由雇主給付勞工，⑵勞工因工作所獲得之對價，⑶須為經常性之給與。其中：
⑴所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付
即屬之。此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。亦即，為雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與。因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。
⑵又所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為
勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此對照勞動基準法第2條第1款「從事工作獲致工資」，及民法第482條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之條文文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；此時應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。
㈣準此，判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，如
此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。又決定某項給付是否為勞動基準法第2條第3款之工資，應以該給付是否構成勞務之對價決定之，僅當該給付之對價性不明時，方以是否具有經常性給與之特徵判斷；亦即，以對價性作為主要、而以經常性作為輔助的認定標準，此自該款文義著重在「因工作而獲得之報酬」，且其文字使用與民法僱傭契約用語相類似等，均可得推知。
㈤經查，被上訴人每月發給上訴人之交通津貼，係依「臺北市
政府所屬機關學校核發員工交通費注意事項」發給，補貼員工上下勤之交通費或油料，有被上訴人提出上開注意事項規定可參（見原審卷㈠136頁），其係依勞工之住所與工作地點之遠近、搭乘之公車段別（一段、二段、三段乘車等）而發給，著重者在於勞工住所之遠近，此觀諸該注意事項第11條規定員工住所異動而需加、減發交通費者，應提出申請自異動日起核發乙節即明。據此，交通津貼並非依上訴人提供之勞務性質對價發給，顯欠缺前開⑵對價性，縱然每月均固定發給，亦非屬於工資之性質。至上訴人等再舉被上訴人於勞工保投金額及扣繳情形均將交通費認定為固定金額，是兩造合意列為勞保投保金額云云，並舉原審附件7為憑（見原審卷㈠28頁），然該資料之制作日期為何，並未見上訴人等舉證證明，且其內容亦與經上訴人等蓋章之90年勞健保保費調查清冊（見原審卷㈠162、284頁）不符，縱依上訴人所言兩造確曾合意將之列為勞投投保金額，因交通工具與法定工資要件不符，已如前述，亦無生損害於上訴人等可言。
㈥未休特別休假工資（不休假獎金）部分：
⑴依勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，
繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假…。」，同法第39條復規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」。其中：
①就第38條所定之特別休假而言，該法第39條規定所謂「工
資應由雇主照給」，乃因為特別休假既是勞工在同一雇主或同一事業單位，繼續工作滿一定期間者，特別給予勞工之休假，以示慰勞之意，則休假期間雖未工作提供勞務，然仍應照給工資。且此項工資係勞工因工作而獲得之報酬，並屬經常性給與，是於計算平均工資時，應列入一併計算方為正當。
②至於第39條規定所指「雇主經徵得勞工同意於休假日工作
者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」之情形，所稱「工資應加倍發給」，是指除因同條規定當日工資照給外，再加發該實際從事工作之特別休假日內應得工資數額之謂；如勞工於特別休假期間內已經休假，並未照常工作，便無從領取此項加給。
⑵未休特別休假工資（又稱不休假獎金），必須於一年終了後
，累計每一勞工於當年應修未休之日數始能發給，故是「按年」核計之給與。非屬「按計時、計日、計月、計件給付」者，與勞動基準法第2條第3款所稱之工資定義已有不符。又不休假獎金即依同法第39條規定所加給之工資，係以犧牲特別休假為前提，且雇主於特別休假日，是否需勞工工作，為不確定之事，故於特別休假日出勤所加給之工資不能認係經常性給與。再者，勞動基準法施行細則第10條第2款就勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與已明白規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。...... 二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。」，而不休假獎金非屬經常性給與，業如前述，為本款所謂「其他非經常性獎金」，故非屬勞動基準法第2條第3款之「工資」，自不能併入工資內，以計算平均工資。況該法第39條規定於特別休假日不出勤所照給之工資，已得列入平均工資，若再就出勤加給之工資即不休假獎金，列入平均工資計算，而特別休假又集中於退休前6個月內，將使平均工資膨脹，有失公平。綜上，特別休假出勤之工資即不休假獎金，不應計入平均工資計算。至上訴人等另主張依被上訴人機關之規定，上訴人等每3天需輪班1次，每年5月1日至11月30日為「防汛期」，平日上班站上人員必需保留2分之1人員工作，特別休假又不得隔年保留，因此被上訴人應就無法休完之日數核發不休假加班費云云，然此係上訴人等得否向被上訴人請求給付不休假獎金之問題，尚非得援此主張該獎金屬工資之依據，併予敘明。
⑶依前開說明，未休特別休假工資係因勞工未能在其特別休假
日休息而給付之給與，實係具有慰勞性質，非為勞工勞務提供之對價（勞工在特別休假日數內若有到勤工作，仍得領取工資，已如前述，故其在特別休假日工作之對價為其所得之正常工作時間工資，非未休特別休假工資），更不具經常性給與之性質，不屬於工資，亦足認定。上訴人此部分主張尚不足採。
㈦再者，上訴人所領取之颱風超勤加班費乃係抽水站因颱風而
有員工繼續工作之必要，依勞動基準法第40條規定所為之給付，已經被上訴人陳述綦詳，上訴人對此並不爭執，自堪採信。惟查，颱風季節並非全年皆有，是否需上訴人加班亦不確定，此觀諸上訴人颱風戒備抽水特勤費清冊所載領取次數及緣由即可得知（見原審卷㈠277、395頁），故欠缺前開所指經常性給與之性質，不得列入工資計算。
㈧至於上訴人等於值班期間依兩造合意之值班費，即平日每次
300元，假日每次450元，已如前述，雖本院認該值班費係屬延長工時之工資，如前所述，惟本院亦認因該值班期間之勞動密度顯然低於正常之工作，故兩造以「臺北市政府暨所屬機關值日勤規定事項」規定之值班費用給付並行之多年，亦無違法之處，兩造既以值班費之規定為兩造間給付依據，則依行政院勞工委員會87年9月14日 (87)台勞動二字第036364號函載：「二、查前勞工事務主管機關內政部，基於事業單位屢有實施值日 (夜)之情況，曾於74年12月5日 (74)台內勞字第357972號函訂定『事業單位實施勞工值日 (夜)應行注意事項』，該函以勞工值日 (夜)工作非正常工作之延伸，故由勞雇雙方議定之值日 (夜)津貼，非屬工資，得不列入平均工資計算退休金，亦經該部76年4月9日台 (76)內勞字第488753號函釋在案」等語（見原審卷㈠144頁），是以被上訴人未將值班費計入勞保投保薪資，難認有短報之情形。況且有關上訴人等勞保投保薪資數額為上訴人等所同意，有勞健保保費調查清冊附卷足稽（見原審卷㈠162-164、284-286頁），是縱被上訴人有短報此部分之值班費，上訴人等亦不得向被上訴人請求賠償。至上訴人等復稱該勞健保保費調查清冊上之印章係置被上訴人處等語，惟上訴人等就此有利事實未能舉證證明，自不足採。至於值班加班費上訴人等本即不得再請求被上訴人給付，已於論及，故上訴人再主張應列入每月投保薪資計算，自無足取。而茶水費被上訴人本即有列入月投保薪資中，有勞健保保費調查清冊附卷足稽（見原審卷㈠162-164頁），上訴人等再主張應予列入，亦屬無據。
㈨綜上所述，上訴人等主張其等除每月有基本薪資外，另可領
取茶水費、交通津貼、未休特別休假工資（不休假獎金）、颱風超勤加班費及值班加班費，每月薪資總額業已逾4萬2000元，被上訴人未按實為其申報等情，均無理由，其主張被上訴人應賠償老年給付短少之損失，請求被上訴人給付上訴人丙○○26萬5,089元、上訴人甲○○28萬1,155元，不應准許。
七、交通津貼、值班加班費是否屬於工資之性質？被上訴人是否須再給付上訴人丙○○退休金差額17萬2,944元？依前述㈤之論述，交通津貼非屬勞務之對價，不具工資性質；而值班加班費部分上訴人之請求並無理由（詳之說明）。至於上訴人丙○○退休前6個月之值班費，既屬延長工時之工資，即應列入退休前之薪資，且上訴人丙○○主張被上訴人已將上訴人甲○○值班費列入退休前六個月平均工資計算，為被上訴人所不爭，並有上訴人2人之退休前6個月平均工資計算表可憑（見本院卷㈠78、80頁），以被上訴人所提出之上訴人丙○○加班費請領清冊觀之，上訴人丙○○所請領之加班費：92年7月16日至同月31日為2,750元（見原審卷㈠391頁）、92年9月份為4,068元（見原審卷㈠392頁）、92年10月份為5,168元（見原審卷㈠393頁）、92年11月份為4,936元（見原審卷㈠394頁）。另被上訴人自承上訴人丙○○之值班日數，再以平日300元、假日450元計算值班費，92年8月為3000元（平日7日、假日3日）、92年12月為3000元（平日7日、假日3日）、93年1月為1,650元（平日4日、假日1日），經比對被上訴人有關上訴人丙○○之退休金計算表，可知被上訴人漏列加班費92年7月份為2,400元（0000-000=2400）、92年10月份為3,900元（0000-0000=3900）、92年11月份為2,402元（0000-0000=2402）、92年12月份為2,082元（0000-000=2082）、93年1月份為1,650元（1650-0=1650），是被上訴人漏列退休前6個薪資總額為1萬2,434元（2400+3900+2402+2082+1650=12434），以被上訴人不爭執之上訴人丙○○退休基數6計算（見原審卷㈠38頁），則被上訴人短付退休金為1萬2,434元（即12434÷6×6＝12434）。
上訴人丙○○雖另主張已列入計算平均工資之加班費非屬此部分之值班費，然未能舉證以實其說，自不足採。
八、綜上所述，上訴人等主張被上訴人給付值班加班費，短報勞保投保工資，為不可採，惟上訴人丙○○主張被上訴人退休平均工資漏列值班費，為可採。被上訴人抗辯業已依約給付值班費，為可採；另抗辯值班費不應列入退休平均工資，為不可採。從而，上訴人丙○○基於勞動基準法第55條之規定，請求被上訴人給付退休金差額1萬2,434元及自93年7月7日追加訴之聲明暨補充理由狀繕本送達翌日即自93年7月13日（見原審卷㈠35、42頁）起，至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。另上訴人2人依勞動基準法第24條、勞工保險條例第72條第1項，請求被上訴人應給付值班加班費、勞工保險老年給付差額，為無理由，不應准許。又本判決所命給付部分，未逾被上訴人上訴第三審之利益，為被上訴人不得上訴並告確定部分，是兩造就此部分聲請淮、免宣告假執行，已無必要，附此敘明。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法
第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
勞工法庭審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高鳳仙法 官 李媛媛正本係照原本作成。
上訴人丙○○、甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。