臺灣高等法院民事判決 94年度勞上字第43號上 訴 人 財團法人國語日報社法定代理人 丁○○訴訟代理人 魏千峰律師複代 理人 林俊宏律師被上 訴人 丙○○訴訟代理人 呂翊丞律師複代 理人 乙○○上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國94年7月22日台灣台北地方法院93年度勞訴字第170號第一審判決提起上訴，本院於95年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人法定代理人原為林良，於民國（下同）94年 7月27日變更為丁○○，其於本院聲明承受訴訟，有法人登記證書、民事承受訴訟狀附卷可稽（本院卷第14頁、第82頁至第84頁），依民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：
㈠、伊自83年4月1日起受僱於上訴人，擔任電腦組助理課員之職務，每月薪資為新台幣（下同）26,995元，兩造間有僱傭關係存在。嗣於92年初，上訴人開始實施電腦自動化之測試及電腦系統轉接，同時表示如完成電腦系統自動化後，電腦組須釋出部分人力，僅留任 6名原有人員，依92年6月20日第4屆第 3次勞資協商會議結論，上訴人印前電腦化評選人力辦法係以電腦測試考試為依據，而該「考試」並不包含「考績」在內，詎伊於93年 6月14日參加上訴人所召開印前人力釋出專案說明會議時，始知悉上訴人無視前述勞資協商會議結論，違背評選人力依據之測試成績，另行加計考績評比，捨電腦測試成績名列第6名之伊，而留任測試成績第7名之葉春利，上訴人並於93年7月2日以業務性質變更無適當職位予以安置及伊有不能勝任工作為由，違法公告終止兩造間之僱傭契約，並定自同年8月2日起生效。
㈡、印前作業電腦化僅使人工打字量銳減、組版工作整併，並非業務性質之變更；且由上訴人內部公告及文件可知，上訴人當時確尚有經理部業務中心發行組儲訓督導員及行銷開發人員等職缺，縱認印前作業電腦化係屬業務性質變更，依勞動基準法（下稱勞基法）、工作規則及上訴人員工資遣辦法（下稱系爭資遣辦法）等相關規定，上訴人亦應提供適當工作將伊安置，其竟未提供該等職缺即片面終止兩造僱傭契約，應屬違法。
㈢、伊就職期間，工作表現不差，上訴人於電腦系統自動化後，電腦組須釋出部分人力，僅留任 6名原有人員，伊接受上訴人電腦測試考試之結果，成績為第 6名，可見伊工作能力尚佳，並無不能勝任工作之情形，上訴人竟以伊有勞基法第11條第 5款不能勝任工作之情事而終止兩造僱傭契約，所為終止僱傭契約之竟思表示，自不生效力。
㈣、上訴人終止僱傭契約之意思表示既不生效力，則兩造間僱傭契約仍然有效。伊於93年8月3日至上訴人處上班時，遭上訴人拒絕進入工作單位提供勞務，伊再以存證信函通知上訴人，並請求上訴人立即回復伊工作權，上訴人已受領勞務遲延，伊無補服勞務之義務，仍得請求上訴人按月給付薪資。為此請求確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第 487條僱傭契約之法律關係，請求上訴人自93年8月2日起至本件事實審言詞辯論終結日止，按月給付薪資及法定遲延利息。爰聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自93年8月2日起至本件事實審言詞辯論終結日止，按月給付被上訴人26,995元，及各自當月20日之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。
二、上訴人則以：
㈠、伊報社為順應電腦化時勢，並提升營運效率、擴大讀者服務，故自88年起即進行印前作業電腦化專案，於92年 9月正式採用新系統，93年執行印前作業電腦化之人力規劃專案，而印前電腦化作業，已調整組織部門、人力配置，並減少電腦組人力，此涉及作業技術之重大改變，且於客觀環境下確有其必要性，是印前作業電腦化屬於業務性質之變更。
㈡、伊因業務性質變更，致電腦組須釋出部分人力，伊92年 6月20日第4屆第3次勞資協商會議所謂人員釋放名單之確定須經考核，自包括考核及考試 2項，而考核範圍較廣，包含考試、考績、懲戒及年資等項目，伊乃於93年 3月19日第4屆第7次勞資協商會議表明釋出人力之程序，將依勞基法、工作規則及系爭資遣辦法第 4條第1至3款等規定辦理資遣多餘人力。嗣伊於93年 4月28日參酌電腦組員工印前評鑑檢測成績及歷年考績綜合評分表，就現有14名人員，留用6名，釋出8人，其中被上訴人名列第 7名，則伊資遣被上訴人之評選程序公平合法，並無權利濫用之情形。
㈢、又伊先後於93年 4月28日、同年6月8日徵詢各部門有無人力需求，經回覆無適當職缺，且被上訴人在印前作業電腦化過程中從未申請調任其他職缺。伊管理中心雖於93年 4月19日對內公告徵求經理部業務中心發行組儲訓督導員之職務，惟嗣後發覺係誤發，因伊員工中從未有此編制，即使員工申請調任此工作，亦未有獲准者。另被上訴人原為業務中心電腦組之行政人員，且於夜間工作，與日間上班之行銷開發人員之工作性質迥不相同，伊依法並無將被上訴人調任為不同性質工作之權利，況伊當時亦無行銷開發人員之職缺以供安置被上訴人。
㈣、伊於93年 6月14日舉行印前人力釋出專案說明會議並公告優惠離退辮法，但為被上訴人所拒絕，故伊遂依勞基法第11條第4款、第5款及系爭資遣辦法第2條第4款、第3條第1款規定終止兩造間僱傭契約關係，自無違法或不當之處等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自93年8月2日起至本件事實審言詞辯論終結日止，按月給付被上訴人26,995元，及各自當月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人自83年4月1日受僱於上訴人，在電腦組任職，職稱為助理課員，每月薪資為26,995元，兩造間契約類型為僱傭契約，而有勞基法之適用；又被上訴人係於每月20日支領薪資。㈡上訴人對被上訴人表示終止僱傭契約之後，被上訴人於93年8月3日至上訴人處上班時，遭上訴人拒絕進入工作單位提供勞務，被上訴人乃於93年8月6日以存證信函請求上訴人回復工作權。
五、本件被上訴人主張：伊自83年4月1日起受僱於上訴人，擔任電腦組助理課員之職務，嗣於92年初，上訴人實施電腦自動化之測試及電腦系統轉接，其表示如完成電腦系統自動化後，電腦組須釋出部分人力，僅留任6名原有人員，依92年6月20日第4屆第3次勞資協商會議結論，上訴人印前電腦化評選人力辦法係以電腦測試考試為依據，不包含考績在內，詎上訴人竟無視前述勞資協商會議結論，違背評選人力依據之測試成績，另行加計考績評比，捨電腦測試成績名列第 6名之伊，而留任測試成績第 7名之葉春利，上訴人乃於93年7月2日以業務性質變更無適當職位予以安置及伊有不能勝任工作為由，違法公告終止兩造間之僱傭契約，並定自同年8月2日起終止生效。惟印前作業電腦化僅使人工打字量銳減、組版工作整併，並非業務性質變更，且伊亦無不能勝任工作之情形，況上訴人當時尚有經理部業務中心發行組儲訓督導員及行銷開發人員等職缺，上訴人竟未安置伊而將伊資遣，是上訴人終止兩造僱傭契約自不生效力。伊於93年8月3日至上訴人處上班時，遭上訴人拒絕進入工作單位提供勞務，伊再以存證信函通知上訴人，並請求上訴人立即回復伊之工作權，上訴人已受領勞務遲延，伊無補服勞務之義務，仍得請求上訴人按月給付薪資。為此請求確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條僱傭契約之法律關係，請求上訴人自93年8月2日起至本件事實審言詞辯論終結日止 ，按月給付26,995元本息。然此為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠上訴人實施印前電腦化作業是否屬於業務性質變更之範疇？㈡上訴人選擇留用葉春利，而資遣被上訴人，所用評選辦法要件為何？評選辦法及過程是否合理相當，有無權利濫用之情形？㈢上訴人是否有其他適當工作可安置被上訴人？㈣被上訴人是否有不能勝任工作之情形？茲分述如下：
㈠、上訴人實施印前電腦化作業是否屬於業務性質變更之範疇？
⑴、按非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可
供安置時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第 4款定有明文。所謂業務性質變更，一般而言，除指雇主所經營之營業項目、產品種類、生產技術之變更外、凡企業主組織結構之變更如民營化，法令之適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之，故「業務性質變更」之範圍極廣，應非侷限於行業類別之變更、生產產品之改變等事項而已；判斷是否屬於業務性質之變更，應判斷是否係企業生存所需，並考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為之變更而言。
⑵、上訴人除依勞基法第11條第4款、第5款終止兩造間契約外，
另亦依系爭資遣辮法第2條第4款、第3條第1款規定行使終止權，而系爭資遣辦法第2條第4款規定為：「因業務事業範圍，生產技術或製程改變，須緊縮人員時。」、第3條第1款規定則為：「經考核結果無適當工作或實際業務者。」得資遣人員（原審卷一第 7頁），核其終止事由及構成要件與勞基法第11條第 4款情形相同，故關於上訴人依系爭資遣辦法所為終止意思表示是否合法乙節，相關認定基準即與勞基法第11條第4款相同，茲敘述如下。
⑶、被上訴人主張：業務性質變更係指「行業之類別或業務內容
有所變更」而言，上訴人印前電腦化作業僅係改變電腦軟體、簡化流程而已，使人工打字量銳減，工作仍在並未消失，自不構成業務性質變更云云。然查，上訴人報社為順應電腦化趨勢，提升營運效率、擴大讀者服務，故自88年起即開始進行印前作業電腦化專案，於92年 9月正式採用新系統，93年執行印前作業電腦化之人力規劃專案，致被上訴人任職之電腦組須釋出部分人力等情，有其提出之印前電腦化作業全卷資料在卷可稽（原審卷一第8頁至第272頁），被上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。又依卷附印前電腦化人力專案報告記載（原審卷二第67頁）：印前電腦化使得上訴人報社作業流程改變，人力配置因而變動，且被上訴人任職之電腦組在電腦化之後留存之工作，已屬於支援性質，將來電腦組與印前資訊維護單位將行整併，轉型為印前電腦組，隸屬編輯部，電腦組人力則由14人降為 6人等情（原審卷二第69頁以下）；另證人即擔任上訴人美術編輯及曾為工會幹部之王福鈞亦證稱：「被告（即上訴人）為因應時代潮流配合未來電腦化運作，所以從92年左右實施印前電腦化，電腦化會影響到被告編輯部、電腦人員、製版工作人員等…」等語（原審卷二第 185頁）。顯見上訴人為因應電腦化趨勢，乃實施印前電腦化作業，調整組織部門、人力配置，並減少電腦組人力，此已涉及產業技術之重大變革，又為提升上訴人報社營運效率及競爭力，印前電腦化確有其必要性，自屬勞基法第11條第 4款所謂業務性質變更，且有減少勞工之必要情事，已無疑義。被上訴人主張印前電腦化非業務性質之變更云云，應不可採。
㈡、上訴人選擇留用葉春利，而資遣被上訴人，所用評選辦法要件為何？評選辦法及過程是否合理相當且未為權利濫用？
⑴、被上訴人主張：上訴人自始至終均以行為表示欲以考試為評
選人力之依據，但卻於93年 3月9日第2次測試後始決定加入平時考績，上訴人前後矛盾之行為，違有誠信原則云云。
⑵、按雇主為維持企業之經營或內部秩序，對勞工施予解僱，其
原因大致可分為 3類：⑴因勞工本身之因素，如勞工對於所擔任之工作確不能勝任；⑵因勞工自己之行為，如勞基法第12條規定事由；⑶因企業營運上之原因，如勞基法第11條第1至4款事由。雇主因第⑶之事由致營運有困難，須解僱所僱用之勞工，但其權利之行使亦不可忽略利益衡量之重要性，以減少當事人之損害，諸如：轉職之可能性、勞工個人及家庭因素等皆應列入考慮。雇主是否有解僱勞工之必要，須有社會正當性，亦即在可預見之將來並無重新提供工作之可能性，方可以為終止契約之原因。於是否有社會正當性判斷層面，至少可綜合下列情狀判別：雇主須試圖於同一部門或同一企業中，安插轉職或換工作地點之可能性，縱使此轉職須先經由再訓練或教育始有可能時，除非造成雇主重大困擾，否則雇主不得拒絕；又雇主解僱勞工之次序，亦應慎重為之，並應考量各種因素，例如各勞工間之家庭狀況、年資、所得、職位高低、職位是否相同、所受訓練教育是否相類似等，蓋解僱將終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重，亦涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。綜合上述衡量因素，其考量之本質實不外為「比例原則」下之必要性原則之適用，另亦須適用平等原則。
⑶、經查，上訴人在決定留用人員之標準時，先於其92年 6月17
日印前作業電腦化會議中決定：完全以工作技能、工作態度、配合度來選擇留用人選，並對相關人員進行口試與筆試評鑑，有該次會議紀錄附卷可稽（原審卷一第 178頁）。嗣上訴人在92年 6月20日第4屆第3次勞資協商會議時再次決定將對人員進行測試以評選人力，而測試分筆試（技術）及口試，多餘人力若不適任新工作要求，或無工作機會，或評量未過，合退休資格者則退休，願意資遣者則資遣或優離優退等語，有該次會議紀錄在卷可稽（原法院93年度北勞調字第141號卷第14頁 、第15頁）。足見上訴人當時並未將考績、懲戒及年資列入評選之項目。至上訴人抗辯：該次會議中已說明人力釋出名單須經過考核，而考核範圍較廣，自包括考績、懲戒及年資云云。惟該次會議已明確決定以筆試及口試評選人力，已如前述，至該次會議中對「人力配置」項所為之說明：「人力釋出名單尚未確定，因須經過考核」等語，應係指尚未辦理筆試及口試，故釋出人力名單尚未定，所指考核一語應係指考試（即筆試及口試）而言，此由證人王福鈞證稱：所謂考核在當時即指考試一事等語自明（原審卷一第
18 7頁）。是以，上訴人在初期階段對於其勞工組成之工會或印前作業電腦化會議中，尚未提及選擇留用人員除考試外尚須參酌歷年考績等因素在內，應無疑義。
⑷、次查，上訴人雖於92年 6月20日第4屆第3次勞資協商會議，
決定以筆試及口試評選人力，惟被上訴人於92年8月份第1次測試後，其成績與葉春利相同，單以筆試及口試即難以評斷其等成績之高低，是92年10月21日印前作業電腦化會議中乃決定人力釋出程序依考試、考績排序之情，有該次會議紀錄在卷可證（原審卷一第 204頁）。於93年3月4日印前作業小組會議亦決定：就電腦組提出留任員額最後一名「有兩人考試分數相同」，如何取捨一案，初步決議根據「其他技能」、「平日工作表現」及「平日工作態度」決定，授權賴副總經理處理（原審卷一第224頁）。再於93年3月19日第4屆第7次勞資協商會議中，上訴人復明白對於工會人員表示：
人力留用與否將依上訴人工作規則、考試成績列入參考之標準等語（原審二第19頁），當時工會人員並無反對意見，且證人王福鈞亦證稱：「92年 6月20日第4屆第3次勞資協商會議資料，當天資方有提到用考試決定留用人員，但後來有變更加入考績作考量，…」等語相符（原審卷二第185頁、第186頁）。又依系爭資遣辦法第4條規定，上訴人資遣員工順序以：⑴歷年平均考績等級低者比高者優先，⑵曾受懲戒者比未受懲戒者為先，⑶在上訴人服務年資淺者比年資深者為先等（原審卷一第 7頁），此項標準為兩造所不爭執。綜上，上訴人先前確僅曾表示以電腦考試測試成績結果決定留用人選，但嗣後則再依系爭資遣辦法加入年資、考績等項目為評選人力之標準，應可確信，是被上訴人主張：上訴人自始至終均以行為表示欲以考試為評選人力之依據，迨於93年 3月9日第2次測試後始決定加入平時考績等項目為評選人力之標準云云，即非可採。
⑸、又上訴人選擇以勞工在其報社歷年考績、服務年資及最後因
應印前作業電腦化之需要所做考試測試成績等因素，綜合考量決定留用人員，其標準尚屬合理相當；且更因其斟酌各個勞工之年資、工作表現、技能等各種情狀，顯更能就各該勞工與在上訴人報社工作期間表現等因素為反映，難認有權利濫用之情。
⑹、被上訴人與葉春利在92年 8月13日、14日筆試及術科考試另
92年8月22日口試等考核成績，總分均為64.1分，同列第6名，嗣再於93年3月9日複試後，複試結果被上訴人成績優於葉春利，惟在加入歷年考績、工作年資等評比因素後，葉春利往年考績均優於被上訴人，其工作年資亦較被上訴人為長，此有被上訴人、葉春利人事資料卡、員工績效評估表在卷可稽（原審卷二第131頁至第157頁）。是以，上訴人綜合評量結果，認葉春利整體成績優於被上訴人而選擇留用葉春利，尚屬合理相當。
㈢、上訴人當時是否有其他適當工作可安置被上訴人？
⑴、按因業務性質變更，有減少勞工之必要時，雇主須試圖於同
一部門或同一企業中，安插轉職或換工作地點之可能性，縱使此轉職須先經由再訓練或教育始有可能時，除非造成雇主重大困擾，否則雇主不得拒絕。
⑵、上訴人抗辯：伊於被上訴人知悉被資遣前，已給予申請職缺
之機會，伊於92年12月31日公告「自願調任業務開發單位服務辦法」，並提供「出版中心企畫人員」（93年 3月12日公告徵求）、「新聞編輯」（93年 3月31日公告徵求）、「美術專業人員、圖書館專業人員」（93年 4月17日公告徵求）、「英文教師兼行政人員」（93年 4月18日公告徵求）、「行銷企畫專才」（93年 4月19日公告徵求）等申請調職之機會，然被上訴人卻從未申請調職云云。經查：①被上訴人於92年 8月份第1次測試之成績與葉春利併列第6名，93年3月9日複試之成績更優於葉春利，其自信可獲留用，衡情，被上訴人自無申請調任之可能。又上訴人雖於93年 4月28日決定電腦組留用名單及資遣對象，惟此僅係其內部作業，並未予以公告，僅由上訴人經理部副總經理戊○○草擬簽呈向上呈報而已，有該簽呈在卷可稽（原審卷二第23頁、第24頁），則被上訴人自無從確切得知其是否在被資遣名單之列，難期其提出調職之申請。②上訴人遲至93年 6月14日始邀被上訴人參與印前人力釋出專案說明會議，於該會議中上訴人始正式公布多餘人力釋出名單，有該次會議之開會通知在卷可稽（原審卷二第44頁），且為兩造所不爭執，是被上訴人得知其被資遣時早已逾越上開公告申請調職之期限，至此，縱被上訴人欲申請調職，亦不可得，是上訴人抗辯，有給予被上訴人申請調職之機會，而被上訴人從未申請，其將被上訴人資遣並無不當云云，即無可採。
⑶、上訴人又抗辯：伊先後於93年 4月28日、93年6月8日徵詢各
部門有無人力需求，經回覆無適當職缺，自無從予以安置，並提出管理中心人事組函、各部門覆函為證（原審卷二第28頁至第43頁）。然查，上訴人經理部業務中心發行組於93年
4 月19日尚對內部徵儲訓督導員等人才職缺，有被上訴人提出之公告在卷可稽（原審卷二第 181頁），此與證人王福鈞所述：在所有考試結束後，決定留用人員，上訴人尚有經理部督導人員、訪問人員、業務，還有其他單位也有職缺等情大致相符（原審卷二第 187頁）。而儲訓督導員所須具備之條件僅為：高中職畢業以上，有電腦輸入能力、談話能力，具有汽車駕駛執照，能不定期至外縣市出差者，有該公告在卷可參。而被上訴人之學經歷為金甌商職肄業，曾在台北市政府公車處擔任隨車服務員及在華彩電腦擔任電腦排版員，其專長為電腦打字及排版等情，業據被上訴人陳明在卷，並有被上訴人之人事資料卡足稽（原審卷一第 131頁），復為上訴人所不爭執（原審卷二第 110頁），則經由上訴人再予訓練後，被上訴人應足以堪任該職務。
⑷、上訴人雖另抗辯：伊經理部並無儲訓督導員之編制，上開公
告係屬錯誤，自不能安置被上訴人云云。然查，上訴人為一知名報社，其組織健全，倘其無儲訓督導員之編制，為何公告後並未有人發現有異而予以撤回；再者，一般人調職前必定會探詢新職務之內容為何，是由葉春利申請調任該項職務，即可推知上訴人應有此項編制及職缺。再者，葉春利於93年 4月21日申請調任儲訓督導員，其人事異動申請單經人事組副組長鄒祥瑞批示後轉呈管理中心經理王麗琥、印務中心經理周勝利、單位主管鄭樹林，後由經理部副總經理戊○○批示：資格符合，擬准平調等語，有人事異動申請單在卷可稽（原審卷一第 310頁），上訴人若無此一編制及職缺，何以該申請單經人事副組長及各單主管批閱時，均未予以否准，反而由經理部副總經理戊○○批示：資格符合，擬准平調等語，益證上訴人抗辯無是項編制，應非屬實。至該申請單申請說明欄旁，雖有註記「有這個職缺嗎？」等語。然此是否社長張學喜所批示已有可疑，蓋該申請單既有社長批示欄，若無此項編制，社長張學喜逕可直接在批示欄，以無此編制為由，正式裁示予以否准，殊無書寫「有這個職缺嗎？」之非正式文字，況此文字處又無張學喜簽名以示負責，自難僅以該文字即認上訴人經理部無儲訓督導員之編制，至證人戊○○、甲○○雖證稱：上開公告係誤發，並無儲訓督導員之編制云云（本院卷第98頁、第 102頁），既與上訴人管理中心之公告不符，亦與證人王福鈞上開所證之情不符，且有違事理，其等所證核係偏袒上訴人之詞，自難憑信，上訴人上開抗辯，應屬無據。
⑸、上訴人經理部副總經理戊○○在93年 4月28日簽呈中亦表示
經理部現有85員，不乏聯勤及行政人員，獨缺行銷開發人力等語（原審卷二第24頁）。而行銷開發人員之工作為在外或以電話方式推銷報紙、雜誌等，已據上訴人陳明在卷（本院卷第 153頁）。被上訴人自83年4月1日起即受僱於上訴人，為上訴人所不爭執，則其對上訴人報社之報紙、雜誌等刊物之價格、閱讀年齡層、銷售通路等應有相當程度之認知，由被上訴人推銷該等產品，應較由外部徵得之人員合適，上訴人再針對推銷方式、手法稍加予訓練，應足以勝任此項工作；況上訴人於本院審理時亦表示：「…我們希望先將年資資遣處理給付，然後如果被上訴人想要做行銷人員論件計酬工作，我們也可以聘請她」等語（本院卷第 153頁），益見被上訴人尚無不能從事行銷開發人員工作之情形。
⑹、上訴人復抗辯：被上訴人原係夜間工作，但行銷開發人員係
日間工作，工作性質不同，自不能違反被上訴人之意願而將被上訴人調任行銷開發人員，否則即屬違法，且當時亦無此項職缺云云。經查，被上訴人之工作與行銷開發人員工作性質雖有不同，但被上訴人若願意從事行銷開發工作，即無所謂違背其意願之情形，且上訴人既未徵詢其意見，何能認為會違背被上訴人之意願？又上訴人報社當時獨缺行銷開發人員，於本院審理時，亦曾表示在一定條件可聘請她當行銷開發人員，可見上訴人確長期存有欠缺行銷開發人員之情；至證人戊○○、甲○○雖證稱：當時並無行銷開發人員之職缺云云（本院卷第98頁、第102頁），然此與戊○○於93年4月28日之簽呈內容相左，其等所述明顯與事實不符，尚非可採；另上訴人雖於93年4月28日、93年 6月8日徵詢各部門是否有適當職缺以安置被資遣人員，經上訴人經理部及各部門回覆：無適當職缺可供安置等語，然上訴人經理部獨缺行銷開發人員，已如前述，是上訴人經理部回覆無適當職缺可供安置云云，明顯與事實不符，尚難以上訴人各部門之回覆即認已無此項職缺可安置被上訴人，是上訴人上開抗辯，應無可取。
⑺、本件被上訴人當時雖未曾申請調任其他職務，然此應係其自
認可繼續留任所致，又上訴人既仍有經理部業務中心發行組儲訓督導員、行銷開發人員等職缺，而以被上訴人學經歷擔任此等人員尚足堪任，上訴人若認尚有不足自應先對被上訴人施以基本訓練並為安置。乃上訴人未採此途徑，即遽予終止兩造間僱傭契約關係，於法尚有未合，所為終止契約意思表示自不生效力。
㈣、被上訴人是否有不能勝任工作的情形？按勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第 5款定有明文。所謂不能勝任工作，係指除勞工之學識、能力在客觀上不能勝任其工作外，尚包括主觀上不能勝任之情形，即勞工因本身工作態度消極、怠惰、敷衍等情亦屬之（最高法院80年度台聲字第27號裁定、84年度台上字第 673號及86年度台上字第82號判決意旨參照）。本件，如前所述，被上訴人專長為電腦打字及排版，又在上訴人為施行印前作業電腦化所做電腦測試中，被上訴人取得14人員中之第 6名成績，成績更優於上訴人留任之葉春利。準此，被上訴人應已具備從事電腦組之工作所必須之學識及專業電腦技能，客觀上並無不能勝任工作情形，其工作態度亦無消極、怠惰、敷衍等情，且上訴人對被上訴人所主張其並無不能勝任工作乙節，亦表示不爭執（本院卷第 103頁），堪認為真實，準此，上訴人以此理由終止兩造間僱傭契約關係，即屬無據，自不生終止之效力。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第11條第4款、第5款及系爭資遣辦法第2條第4款、第3條第1款規定，終止兩造間僱傭契約，自不生效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在。從而，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭契約法律關係，請求上訴人應自93年8月2日起至本件事實審言詞辯論終結日止，按月給付被上訴人26,995元，及各自當月20日之翌日即21日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，即屬有據。
原審判決確認兩造間僱傭關係存在，並判命上訴人按月如數給付被上訴人26,995元本息，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
勞工法庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 許文章法 官 黃國永正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。