臺灣高等法院民事判決 94年度勞上字第59號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張清浩律師被 上訴人 騏正光電企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 許淑玲律師
曹馨方律師上 一 人複 代理人 許啟龍律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國94年8月22日臺灣桃園地方法院93年度勞訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾肆萬伍仟柒佰肆拾叁元，其中新台幣肆萬壹仟伍佰元部分，自民國九十一年四月六日起，其中新台幣貳萬叁仟伍佰壹拾柒元部分，自民國九十一年五月六日起，其中新台幣捌萬零柒佰貳拾陸元部分，自民國九十一年一月二十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）85年4月16日起受僱於被上訴人，從事稽核、總務之工作，於90年7月12日奉派出差至中國大陸，在同年7月16日上午10時左右於被上訴人設於中國大陸廣東省東莞市清溪鎮大利工業區之辦公大樓3樓往2樓之樓梯間因天雨路滑而滑倒受傷，當時有同事謝麗娟在旁，伊於同年7月31日回台以後，即向同事游品羽（原名游琇鳳）反應腰部疼痛，並向主管胡鴻鈞及總經理甲○○報告受傷之事，但伊為了趕在發薪日前完成員工薪資計算，仍連續忍受腰痛持續工作，直至同年8月6日始至國軍桃園總醫院就診，初步診斷為「第五腰椎椎弓解離症」，再經長庚紀念醫院 (下稱長庚醫院)醫師診斷為「第五腰椎第一薦椎滑脫」，伊於同年11月19日住院，同年11月20日施行骨釘固定手術，11月28日出院時醫囑宜療養3個月。伊係持被上訴人所給予之勞工保險職業傷病門診就診單及勞工保險職業傷病住院申請書就診、住院，被上訴人主管胡鴻鈞並核准公傷病假，經辦人事總務之陳美足亦於勞工保險給付申請書（兼給付收據）、核定通知書用印證明伊遭受職業傷害屬實。但在同年10月16日後，被上訴人不承認伊遭受職業災害，未准伊公傷假之申請，反要求伊於90年12月21日至91年2月28日期間辦理留職停薪。
至伊91年3月1日上班時，仍在腰椎傷害之醫療期間內，須穿著鐵衣上班，但被上訴人董事長甲○○卻於91年3月4日以兩造間有勞資爭議為由命令伊留職停薪，91年3月13日桃園縣政府就本事件召開勞資爭議調解會議，委員會認被上訴人應依勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定辦理，伊乃據此於91年3月15日寄發存證信函要求回復原職務、薪資，被上訴人卻於91年4月14日回復指摘伊於調解時所提出之勞工保險職業傷病門診就診單等資料係出於偽造，並要求伊「於函到3日內準時回來上班，並就前揭偽造文書行為向被上訴人提出書面道歉」，因伊並無偽造文書之行為，故拒絕在上班之同時提出書面道歉，遂未依被上訴人之要求辦理，被上訴人即於91年6月3日發函自91年6月5日起終止兩造之勞動契約，被上訴人並積欠伊自90年10月份至93年8月份之工資及90年至92年之年終獎金計新台幣（以下同）1,645,749元，暨93年年終獎金83,000元，扣除伊業已領自勞工保險局受領之傷病給付122,575元等情。爰依兩造間勞動契約及民法第487條之規定，求為判命確認伊受僱於被上訴人之勞動關係存在，及被上訴人應給付伊1,523,174元（即1,645,749元減去122,575元），及如原審判決附表所示之利息起算日之法定遲延利息，暨被上訴人應給付伊83,000元，及自94年2月8日起算之法定遲延利息之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣於本院撤回請求確認兩造僱傭關係存在部分之起訴 (見本院卷第210頁)。並於本院聲明：㈠原判決駁回伊後開請求部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付伊1,604,86 2元及自如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行（原審駁回上訴人請求1,312元本息部分，未據上訴人上訴，而告確定）。
二、被上訴人則以：否認上訴人所稱於90年7月16日在大陸廠辦樓梯間因天雨路滑跌倒受傷。又上訴人因第5腰椎第1薦椎滑脫傷勢經國立臺灣大學附設醫院（下稱台大醫院）鑑定，亦認係在90年7月12日以前受傷所致。另上訴人以該傷勢就診之時，所持之「勞工保險職業傷病門診就診單」及「勞工保險職業傷病住院申請書」，乃上訴人利用其身為伊人事主管掌管人事、勞健保資料之便，要求下屬游品羽開立，且上訴人於90年8月間至同年12月間因腰椎受傷就醫，係以一般病假辦理請假手續，其中90年9月7日以下公假之記載，係上訴人基於人事主管保管假卡之便，於離職前夕要求游品羽塗改所致，被上訴人從未同意准予公傷病假，或承認上訴人有職業傷害。至勞工保險局雖將上訴人之就醫資料送請特約醫院審查，惟上訴人病歷上所謂「跌倒」「自樓梯摔下」及受傷之時間、地點，皆為醫師依上訴人主述內容所為記載，非醫師專業判斷，且證人謝麗娟亦到庭證稱其所出具之證明書內容虛偽不實，故勞工保險局依據上訴人病歷所載受傷原因及證人謝麗娟出具之證明書做成之醫師審查意見，核定上訴人為職業傷害，顯然有誤。上訴人之腰椎疾病既非屬職業災害，自不得請公傷病假，伊未准予上訴人公傷病假，並於上訴人普通傷病假期滿後要求上訴人留職停薪、並依上訴人實際出勤狀況核給工資，於法均無不合。另上訴人已於91年3月1日回到公司上班，嗣又於91年3月15日寄發存證信函，要求恢復其原職務，即有要求復職之意思表示，上訴人當時工作能力已恢復而處於能夠提供勞務之狀態，被上訴人隨即於91年4月16日以存證信函要求其復職，且於存證信函中向上訴人要求「速向本公司提出書面道歉，否則，為其處事公平定當依法訴追」，伊並未以上訴人提出書面道歉作為復職之條件，惟上訴人卻始終未到公司上班或有任何復職之表示，核其所為已屬無正當理由繼續曠工三日以上，屬勞基法第12條第1項第6款之事由，為免僱傭關係處於不確定之狀態，伊遂於91年6月3日再以存證信函通知上訴人自同年6月5日終止雙方勞動契約；且上訴人謊稱經主管指示，自行要求下屬游品羽為其開立「勞工保險職業傷病門診就診單」及「勞工保險職業傷病住院申請書」，用以向勞工保險局等單位，作為證明雇主已認定上訴人為職業傷害之證明，係上訴人利用個人職務之便，使不知情之下屬，開立不實之證明文件，屬於違反勞動契約之情節重大行為，亦合於勞基法第12條第1項第4款之規定。又上訴人所受傷害縱屬職業災害，惟於91年3月1日已恢復工作能力，伊嗣後所為終止兩造間之勞僱關係，並未違反勞基法第13條或職業災害勞工保護法第23條之規定。
又上訴人所提出之合約書有效期僅到87年2月28日止，兩造於該合約書效力終止後，即不再採取該合約所約定之年薪制，且年終獎金係公司依員工整年度工作表現而發放，屬恩惠性、勉勵性之給與，非勞力之對價，亦非凡有到職之事實均可領取，上訴人自不得要求伊發給90至93年度年終獎金。綜上，兩造間之勞動契約，實已於91年6月5日合法終止，上訴人依勞動契約及民法第487條規定請求給付自90年10月至93年8月31日工資、年終獎金，並無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠上訴人於85年4月16日受僱於被上訴人，擔任稽核、總務，且被上訴人為適用勞基法之事業單位。
㈡上訴人曾於90年7月12日至同年月30日奉派出差至大陸地區，協助財務主管謝麗娟完成財務報表及導入追蹤等公務。
㈢上訴人因腰痛問題，於90年8月6日至國軍桃園總醫院就診，
初步診斷為「第五腰椎椎弓解離症」，再經長庚紀念醫院醫師診斷為「第五腰椎第一薦椎滑脫」，同年11月19日住院，同年11月20日施行骨釘固定手術，同年11月28日出院時醫囑宜療養3個月，並持續接受物理復建治療，至93年7月14日再度住院，翌日接受拔除鋼釘手術，同年月19日出院。
㈣被上訴人不承認上訴人「第五腰椎第一薦椎滑脫」為職業傷
害，要求上訴人在90年12月21日至91年2月28日辦理留職停薪，嗣又於91年3月4日以仍有勞資爭議為由命令上訴人留職停薪。
㈤上訴人於91年3月15日寄發存證信函要求被上訴人回復原職
務，被上訴人以上訴人所持就診之「勞工保險職業傷病門診就診單」及「勞工保險職業傷病住院申請書」等資料係出於偽造，於91年4月14日要求上訴人於函到後3日內準時到班，並就前揭偽造文書行為向被上訴人提出書面道歉，然上訴人並未依被上訴人要求於3日內回復上班，被上訴人因而發函通知於91年6月5日終止勞動契約。
㈥上訴人聲請原審法院93年度裁全字第2225號假處分裁定准予
本件訴訟終結前，被上訴人應依兩造間勞動契約容許上訴人為其從事工作，並按月給付工資，上訴人因此於93年9月1日回復上班，被上訴人並依上訴人實際提供勞務狀況給付薪資。
㈦勞工保險局就上訴人前揭傷害，先後於91年8月23日以保給
簡字第92000654號、93年3月19日以保給傷字第09360294970號，核定為職業傷害，經被上訴人聲請審議後，勞工保險監理委員會93年保監審字第1953號審定撤銷核定，交由勞工保險局重新審查後，仍於93年8月23日以保給傷字第09360625580號核定為職業傷病，經被上訴人不服再申請覆議，勞工保險監理委員會以93年保監審字第3978號審定駁回覆議申請案。
㈧上訴人已自勞工保險局領取傷病給付122,575元。
㈨上揭事實，有勞工保險被保險人投保資料表（明細）、出國
工作報告書、診斷證明書、勞工保險職業傷病門診就診單、勞工保險職業傷病住院申請書、留職停薪通知書、崎頂郵局存證信函第10號、掛號郵件收件回執、大溪五支郵局存證信函第19號、員樹林郵局存證信函第27號、勞工保險局保給簡字第92000654號書函、保給傷字第09360294970號函、保給傷字第09360625580號函、勞工保險監理委員審議勞工保險爭議事項93年保監審字第1953號、第3978號審定書等為證（見原審卷一第11頁至第20頁、第22頁至第32頁、第62頁至第63頁、原審卷二第67頁至第69頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本件兩造爭點厥為：㈠上訴人所罹患「第五腰椎第一薦椎滑脫」是否為出差期間跌倒所致之職業傷害？㈡上訴人請求給付自90年10月份至93年8月份之工資，有無理由？㈢上訴人請求給付90年至93年之年終獎金，有無理由？爰分項審究如后。
五、上訴人所罹患「第五腰椎第一薦椎滑脫」是否為出差期間跌倒所致之職業傷害部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。次按依行政院勞工委員會制定之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」第9條規定：「被保險人因公差由日常居、住處所或就業場所出發，至公畢返回日常居、住處所或就業場所期間之職務活動及合理途徑發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」，依此，上訴人主張伊係受被上訴人命令至中國大陸出差，於90年7月12日由日常居住處所出發至同年7月31日返回日常居住處所期間，一切之職務活動及合理途徑所發生之事故而致之傷害，自應視為職業傷害，然被上訴人否認上訴人受有職業災害，上訴人自應就其於前開出差期間發生傷害之事實負舉證之責。
㈡本件上訴人主張伊第五腰椎第一薦椎滑脫之傷勢，係90年7
月16日上午，在被上訴人設於廣東省東莞市清溪鎮大利工業區之辦公處所樓梯間因天雨路滑滑倒受傷造成，縱非當日滑倒所致，然以伊前往大陸前並未有腰傷之就診紀錄，而自大陸返回台灣後即因提重物脊椎受傷，且曾伊於同年7月31日返台後曾向同事游品羽、韋宜豐等人反應腰部疼痛情形，及向主管胡鴻鈞報告受傷之事，顯然伊所受腰傷亦係在大陸出差期間所造成，事後亦經被上訴人核給公傷病假，並開立勞工保險職業傷病門診就診單、勞工保險職業傷病住院申請書等承認上訴人職業傷害等節，業據其提出診斷證明書、勞工保險職業傷病門診就診單、勞工保險職業傷病住院申請書、謝麗娟之證明書等為證。
㈢經查，依上訴人所提出之診斷證明書（見原審卷一第14、15
、33、34頁）至多僅能證明上訴人確實曾於90年8月10日因「下背痛」前往國軍桃園總醫院就診，且經診斷為「第五腰椎椎弓解離症」，以及同年11月19日因「第五腰椎第一薦椎滑脫」至長庚醫院住院，同年11月20日接受內固定及骨融合手術，90年11月28日出院、91年3月14日至10月25日接受物理復健治療32次、93年7月25日接受拔除鋼釘手術等事實，惟不能證明該疾病發生之原因及時間。又，經本院將上訴人前開所罹傷勢及上訴人之相關病歷資料送請台大醫院鑑定，經該院函復稱：⒈「第五腰椎椎弓解離症」、「第五腰椎第一薦椎滑脫」兩者可以是疾病、不同名稱，其間沒有衝突。⒉椎弓解離症之可能形成因素眾多，多與幼年期或青少年期之活動型態有關，雖該病症可以是外力衝擊、跌倒、或長時間彎腰工作造成。唯跌倒可以造成上述病狀，但少數為單一次外力撞擊（如跌倒）所造成，亦多與先天性缺損無關。⒊根據國軍桃園總醫院提供之電腦斷層影片（90年8月6日拍攝
），其第五椎弓斷面已呈現斷緣部分骨質硬化（sclerosis）情形。一般而言，若是受傷導致骨折，其日期應在90年7月12日以前等情，有台大醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見表可憑（見本院卷第148頁），足認上訴人所罹腰傷，應非被上訴人派遣上訴人於90年7月12日至同年月30 日出差至大陸地區時所造成甚明。雖上訴人以伊前往大陸出差前未曾有因腰傷之就診紀錄，質疑台大醫院鑑定意見之正確性；然觀諸前開鑑定意見內容，可知上訴人所罹椎弓解離症之可能成因多與幼年期或青少年期之活動型態有關，如長期彎腰工作，若屬突發外力造成，少有單一次外力撞擊所致等語，亦即該病症之造成多屬長期姿勢不正確所致，若非症狀嚴重影響日常生活，衡情，鮮少有人前往就醫治療，而多由病患自行以他法改善症狀，是上訴人僅以伊於出差前未曾有腰痛之就醫紀錄而質疑前開鑑定意見，自無可取。
㈣次查，上訴人於90年10月間因前揭傷勢欲申請同年10月12日
至同年12月25日長達2.5個月之公傷假，乃提出被上訴人駐大陸廠之同事謝麗娟傳真之文件，內容為「上訴人於90年7月16日上午10時左右在普來瑞公司辦公大樓樓梯間跌跤。」，據以證明其職業傷害之事實，業據上訴人自陳在卷，並有謝麗娟出具之文書可憑（見原審卷二第52、33頁）。惟證人謝麗娟並未目擊上訴人跌倒受傷之經過，純因上訴人告稱脊椎受傷開刀，須穿著鐵衣復健，希望能取得證明文件，繼續向被上訴人辦理請假事宜，才依上訴人口述之內容，出具前揭內容不實之證明書，據上訴人向證人所述其係晚上在宿舍洗澡時不慎跌倒受傷，不能算是公傷等情，業據證人謝麗娟到庭結稱綦詳（見原審卷二第106頁）。上訴人雖否認前揭證詞之真實性，惟證人謝麗娟業已自被上訴人公司去職，與兩造間無任何利害關係，自無偏頗任何一方之必要，其證詞應為真實可採，亦即上訴人以前揭傳真文件主張其為遭受職業災害勞工之事實，亦不足取。
㈤上訴人再主張伊自大陸返回台灣後即因提重物脊椎受傷，並
曾於90年7月31日返台後曾向同事游品羽、韋宜豐等人反應腰部疼痛情形，及向主管胡鴻鈞報告受傷之事，顯然伊所受腰傷係在大陸出差期間所造成云云。查證人游品羽於原審證稱：伊記得上訴人確實曾帶一些貨物回來，此外因時間太久不記得了等語（見原審卷二第52頁）；證人胡鴻鈞於原審證稱：上訴人於返台後，曾向伊提起脊椎不舒服，惟未告知係於出差大陸地區期間受傷等語（見原審卷二第52頁）；縱上訴人於返台時確有脊椎不適之情形，然此症狀有可能為腰椎舊疾或其他原因造成，如前所述，實不足以證明上訴人於出差大陸地區期間受傷之事實。
㈥又查，證人游品羽於原審證稱：上訴人所持就診、住院之勞
工保險職業傷病門診就診單、勞工保險職業傷病住院申請書，係伊應上訴人要求所開立，惟伊並未向主管或其他同事查詢上訴人受傷之原因，因之前伊之工作都是由上訴人安排的，所以上訴人請伊開立伊即為之，伊並未徵詢其他人之意見等語（見原審卷二第53頁），故尚不能因上訴人持勞工保險職業傷病門診就診單、勞工保險職業傷病住院申請書前往醫院就診及住院，即謂被上訴人承認上訴人遭受職業傷害之事實。又證人胡鴻鈞於原審證稱：上訴人申請准90年10月12日至同年12月25日止之2.5個月公傷病假前，伊均係依上訴人「病假」申請予以核假等語（見原審卷二第53頁），上訴人亦當庭自認在此之前所請為病假非公傷假等語（見原審卷二第54頁），自無上訴人所稱被上訴人起初同意核給公傷假，嗣後不准公傷假，改依病假辦理及留職停薪之情。雖證人游品羽復證稱：上訴人請假卡上原請病假塗改為公假部分（見原審卷一第60頁、卷二第32頁，即自90年9月7日至同年月27日期間之請假部分），確實由伊經他人要求所作之處理，但何人要求更改，伊忘記了等語（見原審卷二第54頁），然觀諸前開勞工保險職業傷病門診就診單（見原審卷一第16-18頁）所開立日期與上訴人請假卡上之請假日期相隔一日，顯然該就診單均係為上訴人前開所請病假而開立，再依前開證人游品羽所稱該就診單係其自行開立而未徵詢其他人等語，則被上訴人依上訴人聲請之病假予以核准，實不知上訴人受有職業災害，再參被上訴人對上訴人隨後要求請2.5個月公傷假時，即要求上訴人出具職業災害之證明，已如前述，益徵被上訴人實無事後要求將上訴人所請之病假再更改為公傷假之必要或可能，是前開由游品羽事後更改上訴人假種之行為，既非依被上訴人要求所為，自不足以證明被上訴人已認定上訴人係受有職業災害。至上訴人90年9月份之薪資單雖記載為上訴人之公傷假68小時（見原審卷一第37頁），然該假種之塗改既未能證明係由被上訴人要求游品羽所更改，如前所述，則尚難僅憑附載於薪資單上之公傷假時數即可證明被上訴人曾同意之，是上訴人援此為被上訴人業已同意其公傷假，亦不足取。
㈦再查，勞工保險局核定上訴人所受之第五腰椎第一薦椎滑脫
症為職業傷害之結論，無非依專科醫師敖曼冠醫師審查意見為準，惟依審查意見所稱「上訴人於90年8月14日德濟醫院門診記載是因跌倒造成下背痛及兩側坐骨神經痛，另其於90年11月19日住院病歷中記載，4個月前自樓梯跌下後有下背痛及臀之挫傷，因症狀持續而住院手術治療。加上其有大陸同事謝麗娟證明其90年7月16日在樓梯間跌跤與病歷記載亦相符，故認為與90年7月16日事故有關，同意為職傷。」、「依病歷記載來看，上訴人之症狀是跌倒後才出現，故其應與90年7月16日受傷有關，同意為職傷。」等語（見原審卷二月第30、31頁），顯係根據上訴人主述之傷害原因及謝麗娟出具之不實證明，則其同意職傷之結論即值得商榷，是無法僅憑勞工保險局核定上訴人職業傷害之結果，即為上訴人有利之認定。
㈧末以，上訴人所提出之勞工保險給付申請書（兼給付收據）
（見原審卷二第29頁）固有被上訴人公司之大、小章，惟依據勞工保險局針對前開申請書所為之函文記載：「…本案因台端前任職之麒正電子企業股份有限公司（被上訴人更名前之名稱）未於申請書蓋章，本局乃先後兩次派員前往該公司訪查，據該公司經辦人綜稱：『因公司不認同乙○○女士屬於職災受傷故不願蓋公司大小章，…』並於本局所送之傷病申請書上補蓋印信」等語（見原審卷一第31-32頁），則被上訴人原即未在上訴人所提出之勞工保險給付申請書上蓋章，縱使被上訴人事後經勞工保險局人員二度派員訪查後蓋用公司大、小章，惟依前開函文之記載，亦未能證明係因被上訴人認同上訴人所受傷害係職業災害而為。是上訴人援此主張被上訴人業已認同伊受有職業災害，尚無足取。
㈨綜上，上訴人所罹腰椎傷害，並非職業災害，上訴人此部分之主張，實屬無據。
六、上訴人請求給付自90年10月份至93年8月份之工資，有無理由部分：
㈠被上訴人抗辯自90年10月份起至90年12月20日止，上訴人請
病假，乃依上訴人實際上班之日數給付薪資等情，並提出上訴人90年10、11、12月份之薪資單可憑（見原審卷一第113-114頁），且為上訴人所不爭，上訴人僅另主張前開請求係屬職業災害之公傷假，被上訴人應給付原定薪資差額云云。然上訴人並未罹患職業災害等情，已如前述，則被上訴人依上訴人得合法聲請之病假計算薪資並給付之，並無不合，上訴人請求被上訴人另行給付因職業災害所生與原定薪資差額，實屬無據。
㈡按職業災害未認定前，勞工得依勞工請假規則第4條規定，
先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，如認定結果為職業災害，再以公傷病假處理，職業災害勞工保護法第29條定有明文。查兩造因上訴人所罹「第五腰椎第一薦椎滑脫」，是否為職業災害，容有爭執，則被上訴人要求上訴人在90年12月21日至91年2月28日辦理留職停薪，核與前開職業災害勞工保護法第29條規定相符，自屬有據，然上訴人所罹前開病症並非職業災害，已如前述，則前開先請之普通傷病假，自無再以公傷病假處理之依據，上訴人以此留職停薪期間屬公傷假，並援以請求被上訴人給付此期間之工資，亦屬無據。
㈢按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第487條前段定有明文。又，雇主拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬，且僱用人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，受僱人無須補服勞務，自得請求報酬。查上訴人於91年3月1日起即至被上訴人公司上班，惟被上訴人於91年3月4日以仍有勞資爭議為由命令上訴人留職停薪，而上訴人於91年3月15日寄發存證信函要求被上訴人回復原職務，被上訴人嗣於91年4月14日要求上訴人於函到後3日內準時到班等情，為兩造所不爭，如前所述。是上訴人自91年3月1日起即已提供勞務之給付，惟被上訴人並未能提出得以兩造間仍有勞資爭議為由命令上訴人留職停薪之法律上依據，則被上訴人於91年3月4日命令上訴人留職停薪，經上訴人於91年3月15日發函要求回復原職，仍未獲置理，顯係被上訴人拒絕上訴人勞務之給付，被上訴人並應自91年3月1日負受領勞務遲延之責。然被上訴人嗣於91年4月14日要求上訴人於函到後3日內準時到班，則被上訴人所負受領遲延責任，則因被上訴人再為催告上訴人為勞務給付之表示迄3日期限屆滿之91年4 月17日翌日即行終止，是上訴人請求被上訴人給付自91年3 月1日起至91年4月17日止之工資，自屬有據。次按勞基法第2條第3款規定：工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。查，上訴人主張伊之薪資結構為被上訴人公司在90年12月以前給予之薪資為每月基本薪資37,300元、全勤獎金2,000元，另每3個月發給一次A項節成獎金6,600元 (平均一個月2,200元)。如將Ａ項節成獎金平均在每一個月，則伊之薪資為41,500元（37300+2000 +2200=41500元）等語，被上訴人僅抗辯全勤獎金、Ａ項節成獎金係分別為對整月出勤員工及按員工出勤日數所為之獎勵，並非工作之對價自非工資，且伊公司在91年1月15日全面取消A項節成獎金云云（見原審卷一第56頁）；然對照上訴人之請假卡及90年6月至同年9月薪資單所示（見原審卷第60頁、36-37頁），上訴人於90年8、9月間請病假（有關90年9月份之請假，被上訴人主張之假種為病假，如前所述），被上訴人仍給付該2個月份之全勤獎金各2,000元，且亦未提出有關Ａ項節成獎金數額與上訴人出席日數間之關係，再參卷附被上訴人89年12月之89年度（被上訴人誤認為90年度）之員工獎金發放金額明細表所載（見原審卷二第77頁），被上訴人給付上訴人相當於二個月薪資83,000元（即41500x2=83000）之年終獎金（此為被上訴人所自陳，見原審卷二第85頁），且被上訴人於取消Ａ項節成獎金後，亦另以其他名目發給，此依上訴人93年9月份之薪資單所載（此乃上訴人聲請假處分返回被上訴人公司任職所領取之薪資，見原審卷一第85頁），上訴人之基本薪資37300元、伙食津貼1800元、技術加給2400元，合計仍為41500元（其計算式為：37300+1800+ 2400=41500）乙節自明，是有關被上訴人所給付之全勤獎金、Ａ項節成獎金雖名為獎金，實仍屬經常性給付而應計入工資，則上訴人之月平均工資應為每月41,500元。是以上訴人因被上訴人於91年3月1日起至91年4月17日止受領遲延期間所得請求之薪資，即91年3月份為41,50 0元、91年4月份為23,517元（元以下四捨五入，其計算式為41500x17/30=23517）。
㈣次按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日
者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。查被上訴人於91年4月14日要求上訴人於函到後3日內準時到班，已如前述，然上訴人並未依被上訴人要求於3日內回復上班，被上訴人因而發函通知於91年6月5日終止勞動契約等情，為兩造所不爭，且被上訴人亦因91年4月18 日起不負遲延受領勞務之責，如前所述，然上訴人並未回復上班，被上訴人以上訴人無正當理由連續3日曠工而於91年6月5日終止兩造間之僱傭契約，自屬有據。雖被上訴人於91年4月14日函文要求上訴人於函到後3日內準時到班時，同時要求上訴人應就有關持以就診之「勞工保險職業傷病門診就診單」及「勞工保險職業傷病住院申請書」等資料係出於偽造乙事向被上訴人提出書面道歉，然觀諸前開函文所載（見原審卷一第24-28頁），並未見被上訴人有將上訴人3日內復職及道歉乙事互為條件之表示，是上訴人以前開給付勞務之催告附有道歉之條件，不符勞動契約之本質而不生合法催告之效力，自屬無據。至被上訴人為前開終止僱傭契約時上訴人所罹第五腰椎第一薦椎滑脫之傷勢雖尚在醫治中，惟該傷勢並非職業災害，已如前述，則被上訴人終止該僱傭契約自無違反勞基法第13條或職業災害勞工保護法第23條規定情形，附此敘明。是上訴人自91年4月18日起既未提供勞務，且兩造間之僱傭契約亦經被上訴人於91年6月5日合法終止，則上訴人請求被上訴人給付自91年4月18日以後之薪資，尚屬無據。
㈤綜上，上訴人請求被上訴人給付91年3月份之薪資41,500元
及同年4月份薪資23,517元，為可採，至逾此部分之請求，為不可採。
七、上訴人請求給付90年至93年之年終獎金，有無理由部分：㈠查兩造間於86年3月31日簽訂合約書，約定合約有效期間自
86年3月1日起至87年2月28日止，年薪529,200元，年薪平均以14個月分攤，其中12等分，被上訴人平均每個月給付予上訴人，其餘2等分，以年終獎金方式，於年終一起給付予上訴人等情，固有上訴人提出之該合約書在卷可憑（見原審卷一第38頁），惟該合約期限業已屆至，兩造是否仍依該合約內容履行，並非無疑。次查，依該合約書第4條記載：年薪制之員工，被上訴人不再給付績效獎金、全勤獎金；又該合約書上另有註記為，上訴人每月薪資37,800元，包括底薪22,800元、全勤獎金2,000元、工作獎金8,000元及主管加給5,000元等情；然依前開上訴人所主張其底薪為37,300元，另有全勤獎金2,000元，及按月計算之A項節成獎金2,200元，則上訴人主張之給付項目、金額、計算方式均與前開合約所載不同，則被上訴人抗辯兩造間之薪資結構已不採合約書所載之年薪制，尚非無據。
㈡然按勞基法第29條之規定：「事業單位於營業年度終了結算
，如有盈餘，除繳納稅捐，彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利」，亦即事業單位依本條規定，如勞工於事業單位營業年度終了結算時在職，且當年度工作並無過失，即具領取年終獎金之要件，對符合上述條件之勞工，事業單位即不可藉詞不予發給年終獎金，此有內政部74年2月27日（74）台內勞字第290597號函文意旨可稽，是員工任職於該營業年度終了之時，且當年度工作亦無過失，揆諸上開函文意旨，即具領取年終獎金之要件，且除另有約定外，亦應以該員工於當年度在職之時間按比例給付之，始符公平。
㈢查被上訴人自陳伊係依員工薪資2個月發放年終獎金，僅上
訴人未實際提供勞務期間，對伊公司並無貢獻而不得請求發給年終獎金等語（見原審卷二第85頁、原審卷一第102頁），核與前開意旨相符。次查，上訴人於90年年終時，雖屬留職停薪，惟仍屬上訴人員工，以上訴人自90年12月21日起始辦理留職停薪，及上訴人月薪41,500元計，上訴人所得領取之年終獎金為80,726元（元以下四捨五入，計算式為：41500x2x 355/365=80726）。至上訴人於91年6月5日業經被上訴人合法解僱，已如前述，亦即上訴人於91年年終時並未在職，另92、93年亦未合法在職，上訴人請求被上訴人給付91年至93年之年終獎金，洵屬無據。又上訴人請求被上訴人給付93年度年終獎金之依據，係以被上訴人非法解僱上訴人而應給付上訴人93年1至9月間之薪資為前提（見本院卷第223頁），至上訴人於93年9月1日起因法院之假處分裁定再行受僱於被上訴人，則上訴人於該期間之在職是否得請求被上訴人給付年終獎金，自非本件訴訟審理之範圍，附此敘明。
㈣綜上，上訴人所得請求被上訴人給付90年度年終獎金為80,726元，至逾此部分之請求，洵屬無據，自不足採。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人於91年3月1日起至91年4月17日受領勞務遲延，及應給付90年度年終獎金，為可採；另主張伊係受有職業災害，為不可採。被上訴人抗辯伊合法終止兩造間僱傭關係，為可採；另抗辯伊無給付年終獎金之義務，為不可採。是則，上訴人請求被上訴人給付91年3月份薪資41,500元及同年4月份薪資23,517元，暨90年度年終獎金80,726元，自屬有據。從而，上訴人本於僱傭契約及民法第487條規定，請求被上訴人給付145,743元（即41500+23517+80726=145743），其中41,50 0元部分自91年4月6日起，23,517元部分自91年5月6日起，其餘80,726元部分自91年1月23日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，惟因上訴人上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，而告確定，上訴人就此併予聲請宣告假執行，核無必要，應予駁回。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
勞工法庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 黃國永法 官 李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
書記官 秦仲芳