臺灣高等法院民事判決 94年度勞上易字第15號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃國彥
余欽博律師被 上訴 人 超偉工程顧問有限公司法定代理人 陳福松訴訟代理人 劉岱音律師複 代理 人 林正隆律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國93年12月29日臺灣臺北地方法院93年度勞訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審程序訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項及第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件上訴人於原審原基於兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約）之法律關係、勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第1 項、勞動基準法（下稱勞基法）第38條及其施行細則第24條之規定，先位聲明請求被上訴人應給付上訴人工資新台幣（以下同）353,987 元，及自民國92年7 月15日起，於每月5 日給付38,200元，暨自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；特別休假工資25,467元，及自民國91年11月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，及勞工保險生育補助費38,200元；並依勞基法第17條、第16條第1 項第3 款及第2 項之規定，備位聲明請求被上訴人給付上訴人資遣費、預告期間工資及特別休假工資214,610 元，及自92年8 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。經原法院判決駁回其訴，上訴人僅就上開先位聲明部分提起上訴（本院卷第181 頁之民事辯論意旨狀），並於94年3 月18日本院審理中，追加依兩性工作平等法第26條之規定請求被上訴人應給付其375,634 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第27頁之上訴人94年3 月18日上訴理由狀所示及第160 頁之94年9 月15日準備程序筆錄所載），核屬訴訟標的之追加，然均係基於同一系爭勞動契約所生之基礎事實，被上訴人雖表示不同意，惟揆諸上述規定，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：其自86年11月4 日起受僱於被上訴人公司擔任電腦繪圖員，每月薪資38,200元，嗣因懷孕，被上訴人遂以公司業務緊縮為由，於92年7 月11日通知自同年月18日終止系爭勞動契約，被上訴人之行為已經台北市政府兩性工作平等委員會裁定性別歧視成立，且其並無業務緊縮及虧損，又上訴人所擔任之工作係被上訴人公司必要基本配置人員，非無適當工作可安置，被上訴人終止系爭勞動契約之行為顯然違反兩性工作平等法第11條及勞基法相關規定，應依系爭勞動契約給付上訴人自92年7 月15日起至產假結束日即93年4 月21日止之工資。又被上訴人於92年7 月28日將上訴人勞工保險轉出，使上訴人不能領取30天之勞工保險生育補助及不能享受20日之特別休假，依系爭勞動契約之法律關係、勞保條例第72條第1項、勞基法第38條及其施行細則第24條規定，先位聲明訴請：㈠被上訴人應給付上訴人工資353, 987元，及自92年7 月15日起，於每月5 日給付38,200元，暨自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；㈡被上訴人應給付上訴人特別休假工資25,467元，及自91年11月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；㈢被上訴人應賠償上訴人勞工保險生育補助費38,200元。並依勞基法第17條、第16條第1 項第3款及第2 項之規定，備位聲明請求被上訴人給付上訴人資遣費、預告期間工資及特別休假工資214,610 元，及自92年8月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
三、被上訴人則以：其資遣上訴人時公司營業額確有下滑，亦不知上訴人當時已懷孕，並無違反兩性工作平等法之規定，被上訴人以業務緊縮為由，依勞基法第11條之規定終止系爭勞動契約應為合法。又上訴人事後已同意資遣，兩造有終止系爭勞動契約之合意。另上訴人自92年7 月15日起即未提出勞務，其請求自92年7月15日起至93年4月21日止之工資及法定遲延利息，為無理由。再被上訴人已給付92年7 月份之薪資、預告期間工資、資遣費及未休特別休假之工資，如認系爭勞動契約未合法終止，且上訴人受有生育補助之損害，被上訴人主張抵銷之。又被上訴人係依勞基法之規定給付資遣費，於給付資遣費時顯非明知無給付義務，亦非屬因不法原因而為之給付；縱認被上訴人終止系爭勞動契約不合法，本件亦無民法第180 條規定不得請求返還不當得利之情形，上訴人自得依民法第334條規定予以抵銷等語，資為抗辯。
四、本件經原法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服原判決，上訴聲明：㈠原判決關於後開第2 項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人375,634 元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原法院駁回上訴人先位聲明請求逾上述金額部分，及後位聲明部分，未經上訴人提起上訴，已告確定。）
五、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人受僱於被上訴人公司擔任繪圖員，係在被上訴人指揮監督下提供勞務，兩造間系爭契約係屬於勞基法第2 條第6 款規定之勞動契約，有勞基法之適用。
（二）上訴人自86年11月4 日起受僱於被上訴人公司，並於每月
5 日給付上個月工資。
（三）被上訴人於92年7 月11日以公司業務緊縮為由，通知上訴人於92年7 月18日終止系爭勞動契約。
（四）上訴人上班至92年7 月14日中午12點。
（五）被上訴人於92年7 月28日將上訴人之勞工保險轉出。
（六）上訴人有於92年8 月5 日收到現金83,411元，另先後於同年9 月10日、同年10月2 日收到支票票面金額155,750 元、30,296元之支票2 紙（尚未提示兌現）。
上述事實，有薪資單（分別見原法院臺北簡易庭93年度北勞調字第16號卷第71頁、第93至94頁及原審卷第181 至
187 頁）、遣散證明書、勞工保險被保險人投保資料表（明細）及被上訴人送票付款簽收單2 紙（分別見同上字號卷第44頁、第72頁及第39至40頁）可憑，且為兩造所不爭執（見本院卷第159 至160 頁之94年9 月15日準備程序筆錄），堪信此部分之事實為真正。
六、本件經本院於94年8 月4 日及9 月15日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷第144 頁及第160 頁之準備程序筆錄）
（一）程序部分：上訴人於本院追加兩性工作平等法第26條請求如其聲明所示，是否合法？
（二）實體部分：
１、被上訴人於92年7 月11日終止系爭勞動契約是否合法？
２、兩造間有終止系爭勞動契約之合意？
３、如認被上訴人於92年7 月11日終止系爭勞動契約不合法，且兩造間亦無終止系爭勞動契約之合意，則上訴人請求被上訴人給付下列金額是否有理？⑴自92年7 月15日起至93年4 月21日止之工資及法定遲延利
息？⑵勞工保險生育補助？⑶未休特別休假工資？
４、被上訴人以其已給付上訴人1.5 個月資遣費，依民法第
179 條規定主張抵銷，是否有理？
５、如上訴人於本院追加兩性工作平等法第26條請求如其聲明所述係合法，則上訴人之請求是否有理？茲分述之如下：
（一）程序部分：上訴人於本院追加兩性工作平等法第26條請求如其聲明所示，是否合法？如上開一之說明，上訴人於本院追加兩性工作平等法第26條，請求如其聲明所示，核與民事訴訟法第446條第1項及第255 條第1 項第2 款規定相符，應予准許。
（二）實體部分：
１、被上訴人於92年7 月11日終止系爭勞動契約是否合法？⑴上訴人主張：被上訴人公司於92年7 月間並無業務減縮乙
事，竟於知悉上訴人懷孕後，即以公司業務減縮為由，終止系爭勞動契約，依兩性工作平等法第11條規定，並不合法等語。被上訴人辯以：其公司營業額於90年度起即下滑至終止系爭勞動契約時，嗣於92年下半年度亦僅有承攬一新建工程，被上訴人資遣上訴人當時，被上訴人公司之營業額確有下滑2 年餘之事實；又被上訴人亦不知上訴人已懷孕，並無違反兩性工作平等法之規定，被上訴人依勞基法第11條規定終止系爭勞動契約應為合法等語。
⑵按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞
基法第11條第2 款定有明文。所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力；所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。再基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞基法第11條及第12條對雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的－限制雇主解僱權限，及勞基法第11條之立法方式係「非有左列情事之一，雇主不得預告勞工終止勞動契約」，不能以此推認有該條各款情事雇主必可終止契約，暨民法第148 條第
2 項所規定行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。是以應認雇主依勞基法第11條第2 款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。
⑶經查：被上訴人公司87年度承攬工程共21件，承攬合約總
價45,711,799元，年度營業額45,001,806元，88年度承攬工程28件，承攬合約總價26,784,991元，年度營業額30,927,944元，89年度承攬工程40件，承攬合約總價54,605,884元，年度營業額46,519,502元，90年度承攬工程25件，承攬合約總價59,473,523元，年度營業額為46,468,868元，91年度承攬案件19件，承攬合約總額20,885,115元，年度營業額為30,496,721元，92年度至七月份止共承攬工程9件，承攬合約總額為3,241,235元，92年度至6 月份止之營業額為6,959,420 元，此有被上訴人公司87年度至92年度之工程明細表、損益表及所得申報書附卷可參（原審卷第11頁至第17頁、第48頁至第60頁）。
可知，被上訴人公司自87年度起至92年度上半年止，承攬工程之合約總價及營業額，88年度績效雖較遜於87年度，惟89、90年度又均優於87年度，至被上訴人公司於91年度及92年度上半年雖有營業額及承攬合約總價下滑之現象，惟被上訴人公司92年度7 月至12月承攬工程之合約總價為20,373,714元，有工程明細表乙份附卷可參（見原審卷第17頁），加上前述被上訴人公司92年度1至6月之承攬工程合約總價3,241, 235元，被上訴人公司92年度全部承攬合約總價為23,614, 949 元（計算式：1 至6 月營業額3,241,235元+7至12月營業額20,373,714元=23,614,949元），足見該金額已較91年度承攬工程合約總價20,885,115為高，故依被上訴人上述之營業狀況，實難認被上訴人公司業務緊縮之狀態已「持續」一段時間。又被上訴人公司於92年7 月11日資遣上訴人之後，即於同年11月4 日及93年1 月8 日，分別在一０四人力銀行刊登徵求1 至2 名繪圖員，有一０四人力銀行廣告數份附卷可查（見原審卷第87頁至第92頁），亦見被上訴人公司仍有繪圖員之需求，則依上述之營業狀況及被上訴人對於繪圖員仍有需求等情觀之，尚難認被上訴人公司已至已無其他方法可資使用，具備上述⑵有關資遣最後手段性，而必需資遣上訴人之必要，故被上訴人於92年7 月11日依勞基法第11條第2 款規定終止系爭勞動契約應認不合法，被上訴人此部分之主張，洵不足採。
２、兩造間有終止系爭勞動契約之合意？⑴上訴人主張：其係遭被上訴人於92年7 月11日以公司業務
減縮為由，片面非法終止系爭勞動契約，上訴人並未與被上訴人合意終止系爭勞動契約等語。被上訴人辯以：上訴人自其離職後要求被上訴人給付資遣費及預告期間之工資，並拒絕回任被上訴人公司，足見其已於事後同意資遣，兩造確有終止系爭勞動契約之合意等語。
⑵按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153 條第1、2項分別定有明文。可知，要約與承諾之內容意思表示一致，契約即成立。而所謂要約係以訂立契約為目的，所為之意思表示。又意思表示一致包括「客觀的合致」及「主觀的合致」。而客觀的合致，指要約與承諾之內容在客觀上趨於一致之謂，契約內容可分要素、常素及偶素，要約與承諾應就表示之要素、常素及偶素在客觀上趨於一致。至主觀的合致，則係雙方當事人之一方，欲與他方之意思表示相結合而生統一的法律上效果的意思（為結約的意思）。
⑶經查：依上訴人於92年9 月22日（92）回字第0919號回覆
函固載有：「孫代表心疼30天預告工資，即說再請當事人回去，李主持人回稱已遭遣散怎麼再回去，我亦回拒補充再回去不被妳整死……」等語（原審卷第32頁），惟依該函文僅能解釋上訴人於被上訴人為上開終止契約之意思表示後，並無再向被上訴人提出勞務意思而已（詳後），尚難據此即認上訴人有與被上訴人以合意終止系爭勞動契約之目的，而為承諾之意思表示，且關於合意終止系爭勞動契約之內容，如年資計算、資遣費基數、數額多寡等關係資遣之重要內容，兩造均尚未有意思表示一致之約定，是依上訴人所提之上開文件，不論主觀上或客觀上均尚未達成意思表示之一致，則依上開⑵之說明，自難認兩造間已有終止系爭勞動契約之合意，故被上訴人此部分之主張，亦顯不可採。
３、如認被上訴人於92年7 月11日終止系爭勞動契約不合法，且兩造間亦無終止系爭勞動契約之合意，則上訴人請求被上訴人給付下列金額是否有理？⑴自92年7 月15日起至93年4 月21日止之工資及法定遲延利
息？①上訴人主張：其於懷孕期間遭被上訴人非法解僱，因而無
法謀職，受有自92年7 月15日起至93年4 月21日止原有薪資之損害等語。被上訴人辯以：其給付上訴人92年7 月份之薪資係給付至92年7 月18日止，並非同年月14日。又被上訴人應給付上訴人92年7 月份之薪資為20,323元，扣除勞工保險費463元、所得稅800元及上訴人遲到扣款14元，共計被上訴人已給付19,046元。另上訴人自92年7 月15日起即未提出勞務，其請求上述之工資及法定遲延利息，為無理由等語。
②按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬，民法第487 條第1 項定有明文。又民法第
234 條及第235 條分別規定，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。故雇主受領勞務遲延者，勞工毋庸補服勞務即可請求給付報酬，但雇主受領勞務遲延，必須其對於勞工提出之勞務拒絕受領或不能受領，而勞工勞務提出之方式必須符合現實提出或言詞提出之要件。又勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。勞基法第39條前段定有明文。
③經查：被上訴人公司於92年7 月11日通知上訴人自同年月
18日起終止系爭勞動契約後，上訴人僅工作至92年7 月14日，自同年月15日起至17日止則係請特別休假，此為兩造所不爭執，是上訴人現實提出勞務之時間係至92年7 月14日，而92年7 月15日起至同年月17日止請特別休假部分，依上述勞基法第39條前段之規定，雇主仍應給付工資。則上訴人可請求被上訴人給付工資之時間應係至92年7 月17日止。而上訴人每月薪資為38,200元，有勞工保險被保險人投保資料乙份附卷可稽（原審93年度北勞調字第16號卷第72頁），被上訴人僅給付上訴人至92年7 月14日止之工資，是上訴人請求被上訴人再給付其該段期間之工資3,69
7 元部分（計算式：每月薪資38, 200元×應付日數3/7月份總日數31=3,696.7，元以下四捨五入），自屬可取。又被上訴人係於次月5 日給付上個月薪資，則上訴人前開3,697 元之薪資給付，被上訴人應於92年8 月5 日給付。
至上訴人另請求被上訴人給付92年7 月18日起至93年4 月21日止之工資部分，查上訴人並未親至被上訴人公司任職，未有現實給付之提出。又債務人以言詞提出給付，依上開民法第235 條規定之說明，必須將準備給付之事情通知債權人，以代提出，已如前述，上訴人就此部分亦未能舉證證明其已將準備給付之事情通知被上訴人，且上訴人於92年8 月12日向台北市政府勞工局申請調解時，在申請書上係勾選請求給付資遣費及損害賠償，並非勾選請求回復工作權或給付工資，有申請書乙份附卷可憑（原審93年度北勞調字第16號卷第35頁），而請領資遣費之要件之一即為勞工離職，即上訴人不繼續在被上訴人公司任職；再依前開上訴人於92年9月22日（92）回字第0919號回覆函載有：「孫代表心疼30天預告工資，即說再請當事人回去……，我亦回拒補充再回去不被妳整死……」等語（原審卷第32頁），可知，被上訴人公司之代理人，於前揭調解會議上已表示欲請上訴人再回公司工作，但上訴人表示再回去會被整死，是上訴人於被上訴人為上述終止系爭勞動契約之表示後，並無提出勞務之意思，亦未將準備給付之事情通知被上訴人。上訴人既未現實或言詞提出勞務，自與前開民法第234 條規定債權人受領遲延及同法第487 條規定受僱人請領報酬之要件不符，從而，上訴人依系爭勞動契約請求被上訴人給付92年7 月15日以後之工資及法定遲延利息部分，即無理由，應不足取。
⑵勞工保險生育補助？①上訴人主張：倘被上訴人未於92年7 月28日將上訴人之勞
工保險轉出，上訴人於00年0 月00日生產時，依勞保條例第32條第2 款之規定，上訴人得按平均月投保薪資獲得30日之生育補助費，上訴人因被上訴人將勞工保險轉出而無法獲得勞工保險生育補助38,200元，依勞保條例第72條第
1 項之規定，被上訴人應負賠償責任等語。被上訴人辯以：上訴人主張其因遭被上訴人資遣而受有勞工保險生育補助之損害者，應由其舉證證明等語。
②按年滿15歲以上，60歲以下之左列勞工，應以其雇主或所
屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，又投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以2 倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞保條例第6 條第1 項、第72條分別定有明文。次按被保險人參加保險滿280 日後分娩者，除給與分娩費外，並按其平均月投保薪資一次給與生育補助費30日，同條例第31條第1 項第1 款及第32條第1 項第2 款亦有明文。
③經查上訴人自86年11月4 日起即受僱被上訴人公司，而被
上訴人92年7 月11日所為終止系爭勞動契約之表示並不生勞動契約終止之效力，已如前述，惟被上訴人公司竟於系爭勞動契約存續中之92年7 月28日將上訴人之勞工保險轉出，有勞工保險被保險人投保資料附卷可參（見原審93年度北勞調字第16號卷第72頁），而上訴人係於93年2 月25日分娩，亦有中山醫院診斷證明書乙份在卷可按（見原審卷第94頁），則如被上訴人未將上訴人之勞工保險轉出，上訴人原可依上述勞保條例第31條第1 項第1 款及第32條第1 項第2 款規定按上訴人平均月投保薪資獲取30日之生育補助費，然因被上訴人將上訴人之勞工保險轉出致上訴人未能向勞保局請求此部分給付，揆諸前揭之說明，被上訴人自應依勞保條例第72條第1 項規定負損害賠償之責。
而上訴人勞工保險月投保薪資為38,200元，已如上述，故上訴人主張被上訴人應賠償其生育給付38,200元部分，應予准許。
⑶未休特別休假工資？①上訴人主張：其自86年11月4 日起受僱於被上訴人，依勞
基法第38條之規定每年得享有14日之特別休假，上訴人自91年11月4 日起至93年4 月21日止，有20日之特別休假未休，依同法施行細則第24條第3 款之規定，上訴人得請求未休特別休假工資25,467元等語。被上訴人辯以：其已給付上訴人未休特別休假4.5日之工資即5,147元等語。
②按勞基法第38條規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工
作滿一定期間者，每年應給予特別休假，同法施行細則第24條第3 款亦規定特別休假因終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。
③經查系爭勞動契約並不因被上訴人92年7 月11日之終止而
向後失其效力，已如前述，是系爭勞動契約之效力仍然存在，其效力既仍存在，自無因終止系爭勞動契約而有未休假之情形，故上訴人自不能依上述之規定請求被上訴人給付未休特別休假工資，上訴人此部分請求，應不足採。
⑷從而，被上訴人應給付上訴人92年7 月15日至同年月17日
止之工資3,697 元，及賠償不能領取生育給付之損害38,200元，合計被上訴人應給付上訴人41,987元（計算式：薪資3,697 元+生育給付損害38,200元=41,897元）。
４、被上訴人以其已給付上訴人1.5 個月資遣費，依民法第179條規定主張抵銷，是否有理？⑴被上訴人主張：其已依勞基法之規定給付上訴人5.75個月
之資遣費38,138.5元，並非非法解僱，被上訴人於給付資遣費時顯非明知無給付義務，亦非屬因不法原因而為之給付；縱認被上訴人終止系爭勞動契約不符合勞基法之規定，本件亦無民法第180 條規定不得請求返還不當得利之情形，被上訴人得依民法第334 條之規定據以主張抵銷等語。上訴人辯以：被上訴人明知其無虧損或業務緊縮之情事，不符合勞基法第11條第2 款規定而給付上訴人資遣費，即明知其無給付義務而為之，依民法第180 條第3 款及第
4 款之規定，其主張抵銷，應屬無據等語。⑵按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第
1 項定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。再因不法之原因而為給付者，不得請求返還，同法第179 條、第180 條第4 款亦詳有明文。所謂「不法的原因」，有僅謂違背民法第72條公序良俗規定者屬之，有謂不獨民法第72條之規定，即具有同法第71條違反強制規定者，亦屬不法之原因，基於法律乃最小限度之道德，本院認違反民法第72條、第71條規定者，均應屬此所謂之不法原因。
⑶經查：被上訴人已於92年8 月5 日給付上訴人資遣費
52,500元，此有計算表1 紙可按（原審卷第19頁），並為兩造所不爭執（本院卷第160 頁之準備程序筆錄），而被上訴人終止系爭勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，已如上所述，是被上訴人給付上述之資遣費，自屬無法律上之原因，且上述之給付本身，並無違反民法第71條及第72條之規定，依上開⑵之說明，上訴人應依民法第
179 條之規定返還被上訴人此部分給付。被上訴人亦得以其應給付之上述工資及不能領取生育給付損害債務，與上訴人前開不當得利債務在41,987元之範圍內相互抵銷，經抵銷結果，被上訴人毋庸再給付上訴人前開工資及不能領取生育補助之損害。
５、如上訴人於本院追加兩性工作平等法第26條請求如其聲明所述係合法，則上訴人之請求是否有理？⑴上訴人主張：被上訴人於92年7 月11日通知上訴人因公司
業務減縮而將自同年月18日起終止系爭勞動契約，違反兩性工作平等法第11條之規定而使上訴人受有損害，依同法第26條之規定，上訴人自得請求被上訴人賠償375,634 元（包括：①上訴人懷孕期間無法謀職，因被上訴人非法解僱而受有之薪資損害278,860 元；②法定產假工資71,307元；③未休特別休假工資25,467元）等語。被上訴人辯以：其不知上訴人已有懷孕，且被上訴人對於上訴人之資遣與其他被資遣之人並無不同，不符兩性工作平等法第11條第1項規定之要件等語。
⑵按受僱者因第11條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責
任。又雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別而有差別待遇。兩性工作平等法第26條、第11條第1項分別定有明文。可知，上開規範係指雇主因受僱者性別之不同，而對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，有差別待遇，致受僱者受有損害時，應由雇主應負賠償責任而言，如無性別上差別待遇之情形，即無適用之餘地。
⑶經查：本件因被上訴人於92年7 月11日終止系爭勞動契約
不合法，被上訴人應給付上訴人92年7 月15日至同年月17日止之工資3,697元，及賠償不能領取生育給付之損害38,200元，合計41,987等情，均已如上所述，是本件之情形，乃被上訴人因終止系爭勞動契約不合法，致生上訴人上述之損害，並無被上訴人對上訴人有「性別上之差別待遇」（原因），致生上訴人之損害（結果）之情形，二者之情形顯有不同，依上說明，核與上述兩性工作平等法第26條、第11條第1 項規定之要件不符，上訴人此部分之主張，自不應准許。
七、綜上所述，上訴人依系爭勞動契約、勞基法第38條及其施行細則第24條、暨勞保條例第72條第1 項規定，訴請被上訴人給付如上所述之金額，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，依法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
勞工法庭 審判長法 官 張劍男
法 官 魏麗娟法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
書記官 張淑芬