臺灣高等法院民事判決 94年度勞上易字第2號上 訴 人 甲○○
樓訴訟代理人 鄒安一被 上訴 人 大展證券股份有限公司法定代理人 朱茂隆訴訟代理人 丁俊文律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年11月5日臺灣士林地方法院92年度勞訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於94年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人自民國88年5月17日起進入被上訴人公司任職，嗣懷孕並預計於90年11月間分娩，本得依勞動基準法第50條規定，享有產假8星期等法定福利，且因任職達6個月以上，並得領取全額薪給，詎被上訴人於90年8月5日以上訴人「不願配合加班、報稅疏失」等理由，片面自90年8月6日起無預警解僱上訴人。經臺北市政府就業歧視評議委員會調查後，裁定被上訴人有就業歧視，違反就業服務法第5條。被上訴人對上訴人所為之無預警解僱，因違反就業服務法而無效，從而兩造間之勞動契約仍屬有效存在，上訴人得請求被上訴人給付：
１、90年8月6日起迄93年3月6日（共31個月）之薪資，合計新臺幣（下同）855,600元：被上訴人係非法解僱上訴人，故兩造勞動契約仍然存在，被上訴人雖未提供上訴人工作之機會、場所，上訴人仍得依兩造勞動契約，請求被上訴人給付薪資。上訴人遭被上訴人非法解僱時，月薪為27,600元，依此計算，被上訴人積欠上訴人之薪資為855,600元（27600X31=855600）。
２、被上訴人未履行勞動契約，致上訴人受有損害，應負債務不履行損害賠償責任：
⑴被上訴人本應為上訴人及其眷保人（即配偶、子女）負擔
全民健康保險（下稱健保）費用，此為兩造勞動契約之附隨義務，惟因被上訴人自90年8月起即未履行前開義務，致上訴人須自行繳付健保費用，受有56,172元之損失（90年8月至同年10月，共3個月，上訴人本人及配偶2人參加健保，每人每月保險費為604元，共計3,624元；90年11月至93年3月，共29個月，上訴人本人、配偶、子女3人參加健保，每人每月保險費為604元，共計52,548元）⑵被上訴人應賠償因上訴人離職而不得向被上訴人職工福利委員會請領之員工生育補助金2,000元。
⑶上訴人於被上訴人公司任職期間，因工作表現優異而受同
事好評，詎被上訴人以不實事由，無預警解僱上訴人，顯已侵害上訴人之名譽；且被上訴人因上訴人懷孕而為歧視，其歧視顯係否認上訴人擁有孕養下一代之天賦與權利，上訴人身為女性及人母，因被上訴人之歧視造成既深且鉅之心理衝擊。被上訴人財力雄厚，上訴人則受長期訟累及經濟來源中斷之苦，爰請求被上訴人給付100萬元之非財產上損害賠償。
⑷以上，上訴人得請求被上訴人給付之金額共計1,913,772
元，惟僅請求被上訴人給付1,195,980元本息。並為先位聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵被上訴人給付上訴人1,195,980元及自90年8月6日起迄清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行（上訴人於原審請求之金額與上訴請求之金額本息相同，雖原審就上訴人於原審請求金額中之28,090元本息，判決上訴人勝訴，惟上訴人於上訴時並未扣除，經本院闡明，上訴人仍為前開上訴聲明，因上訴人起訴時已表明其得請求被上訴人給付之金額高於起訴請求之金額，故上訴聲明未扣除於原審已勝訴部分，應屬請求金額之擴張，為法之所許，應予說明，以下備位聲明均同）。
（二）縱認兩造勞動契約已經終止，惟被上訴人於90年8月以業務緊縮、上訴人表現不佳為由，未經預告期間即終止兩造勞動契約，業經臺北市政府就業歧視評議委員會評定被上訴人違反就業服務法在案。被上訴人未經預告期間即終止與上訴人原告間之勞動契約，無論其所持事由為業務緊縮或性別歧視，均非勞動基準法第12條所規定得不經預告期間終止契約之事由。被上訴人違反勞動基準法、就業服務法第5條之規定，顯有民法第184條第2項所指違反保護他人之法律之情形，且已損害上訴人之權利，致上訴人受有90年8月6日起迄93年3月止之薪資損害855,600元、健保費損害56,172元、員工生育補助金損害2,000元、非財產上損害100萬元，被上訴人就上訴人前開損害，應負賠償責任，請求被上訴人給付1,195,980元本息。並為第一備位聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵被上訴人給付上訴人1,195,980元及自90年8月6日起迄清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
（三）即使被上訴人確因業務緊縮而裁員，仍應給付上訴人：
１、預告期間20日之工資18,400元：依上訴人離職前平均工資27,600元計算，得領取18,400元（27,600X20/30 =18,400）。
２、資遣費73,600元：上訴人於被上訴人任職2年8月（計算至上訴人產假結束為止），依上訴人離職前平均工資27,600計算，得領資遣費73,600元。（27,600X2+27,600X8/12 =73,600）。
３、特別休假未休假工資7,123元：上訴人工作期間為2年8月，90年應休特別休假為7日，91年應休特別休假為1日，故上訴人應休假而未休假日數共計8日，被上訴人應給付休假期間工資7,123元（27600/31X8 =7,123）。
４、另被上訴人既經臺北市政府就業歧視評議委員會裁定違反就業服務法第條，則縱有業務緊縮之事實，亦已違反保護他人之法律，上訴人仍得要求被上訴人給付非財產上損害賠償100萬元。
５、以上共計1,099,123元。並為第二備位聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵被上訴人給付上訴人1,099,123元及自90年8月6日起迄清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人係因全球性經濟衰退，不得不緊縮業務，而於90年7月20日、同年9月14日依序終止敦南分公司、城中分公司之營業。因有前述業務緊縮之事實，被上訴人須對內部員工職務作全面性調整，故於90年8月至90年12月間陸續資遣18名員工，其中有3位係3個月內即將分娩或分娩後正準備進入產假休養中之女性員工（包含上訴人在內），然當時未遭資遣之員工中，亦有陳雅萍、陳美智、馮蕙凌、黃玉芬、張心潔等5位女性員工係在職而休產假者，足以證明被上訴人絕無性別歧視，乃係依員工之表現決定其去留。而上訴人曾因其工作疏失使被上訴人遭受行政罰鍰，且上訴人與其直接主管理念不合，未能互為配合，致影響工作成效、團隊默契與同仁之工作情緒，被上訴人始於業務緊縮時予以資遣。臺北市政府就業歧視評議委員會雖裁定被上訴人有性別歧視云云，惟該委員會就本事件之處理，係以匿名受訪者之說詞為判斷之依據，並未依嚴格之證據程序為調查，不能為司法審判之基礎。
（二）被上訴人已依法給付上訴人90年7月份薪資、績效獎金、20日預告期間薪資、5日特休假及資遣費，共計87,606元。
（三）被上訴人係因業務緊縮而資遣上訴人，並依法支付20日預告期間之薪資，兩造勞動契約已合法終止，上訴人並向被上訴人申請離職證明書，載明離職日期為「90年8月5日」，離職原因為「公司裁員」，可見上訴人亦承認兩造勞動契約已經合法終止之事實。兩造契約既經終止，上訴人對被上訴人自無薪資請求權；且兩造勞動契約合法終止後，被上訴人即無為上訴人辦理健保之責任，上訴人請求被上訴人賠償其多支出之健保費用，亦無理由；而職工福利委員會並非被上訴人之組織編制，且上訴人已經合法去職，本不得請求生育補助金；又被上訴人係合法資遣上訴人，並未違反勞動基準法或就業服務法之規定，對上訴人之權利並無侵害，上訴人請求被上訴人給付非財產上損害賠償100萬元，亦非有理。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於88年5月17日至被上訴人公司任職，於90年8月5日因被上訴人裁員而離職，因上訴人於90年8月間已懷有7個月身孕（嗣於00年00月00日生產），上訴人認其遭資遣與懷孕有關，向臺北市政府勞工局提出申訴，並經臺北市政府就業歧視評議委員會評定被上訴人有就業歧視，違反就業服務法第5條在案。此有臺北市政府91年1月14日府勞2字第09100455001號函、離職證明書、出生證明書在卷可稽（原審卷二第78至第81頁、第83頁），並經原審向行政院勞工委員會調閱「大展證券股份有限公司與甲○○之就業歧視案件相關資料原卷宗」查核屬實。
（二）被上訴人經董事會決議，於90年7月20日、同年9月14日依序終止敦南分公司、城中分公司之營業。該2分公司終止營業均獲財政部證券及期貨管理委員會核准。上訴人遭資遣時係擔任被上訴人總公司財務部之會計人員，被上訴人於90年7月27日至同年12月24日止，共資遣員工18人，其中有3人為3個月內即將分娩或甫分娩正準備進入產假休養中之女性員工（即上訴人、原任職永和分公司之曾雅婷、原任職武昌分公司之黃玉芬）。此有被上訴人公司董事會議事錄、財政部證券及期貨管理委員會函、員工離職表附卷可參（原審卷二第33至39頁）。
（三）上訴人離職後半年內，被上訴人陸續僱用劉奕熙（到職日90年8月23日，離職日同年11月5日）、胡智勇（到職日90年8月23日，離職日93年1月30日）、蒲明秀（到職日90年9月3日，離職日92年3月31日）、程怡中（到職日90年9月20日，同日離職）、許銘哲（到職日90年9月13日，離職日同年11月15日）等5人擔任被上訴人武昌分公司營業員，另僱用陳金華（到職日90年10月11日，離職日91年2月7日，擔任財務部會計副理，為主管職，且須具會計師執照）、陳隆夫（到職日90年10月15日，現仍在職，擔任臺中分公司營業員）、唐笠騰（到職日90年10月19日，現仍在職，擔任東門分公司營業員）、劉力銘（到職日90年10月19日，離職日91年6月28日，擔任東門分公司營業員）、黃國城（到職日90年11月26日，離職日同年12月4日，擔任承銷部司機）、李皓中（到職日90年11月26日，離職日同年月30日，擔任永和分公司營業員）、吳雅鈴（到職日90年11月27日，同日離職，擔任東門分公司營業員）、吳家豪（到職日90年12月1日，離職日92年3月31日，擔任東門分公司營業員）、陳忠本（到職日90年12月3日，離職日92年7月24日，擔任東門分公司營業員）、羅鴻章（到職日90年12月5日，離職日91年2月28日，擔任承銷部司機）、郭昭明（到職日90年12月18日，擔任永和分公司營業員，現仍在職）、陳正偉（到職日90年12月28日，離職日92年3月28日，擔任東門分公司營業員）、郭秋岑（到職日91年1月10日，擔任臺中分公司營業員，現仍在職）。
前開員工擔任之職位包括：分公司營業員（須有證券營業員、高級證券營業員，或期貨營業員之專業證照，並經證券商業同業公會及期貨商業同業公會職前訓練始可執業）、司機、具會計師執照之會計主管，其資格、知識、技能均與與擔任會計工作之上訴人不同，且無可替代性，此並有勞工保險局書函所附被告為員工加退保申報表在卷足憑（原審卷三，第27至71頁）。上訴人於本院提出87年7月6日財政部證券暨期貨管理委員會所發證券商業務人員測驗合格證書一紙，記載上訴人參加87年第一次證券商業務人員業務員資格測驗，經評定成績合格等語（本院卷第39頁），以證明上訴人亦具證券商業務員資格。然被上訴人資遣上訴人時，上訴人係擔任被上訴人總公司財務部之會計人員，並非營業員，而上訴人遭資遣後，被上訴人新雇用之人員並無如上訴人當時擔任之一般會計人員。
（四）上訴人90年8月5日離職前，加計績效獎金後之平均工資為27,600元。被上訴人於上訴人離職時，依18,600元計算平均工資，給付上訴人資遣費41,850元、20日預告工資12,400元、5天未休假薪資4,600元，上訴人業已領取。此有不定期勞動契約、存摺明細、資遣費明細、中國信託商業銀行存入憑證、升遷調職紀錄表、面試紀錄表在卷足憑（原審卷二，第84至110頁、第48至50頁、第132至133頁）。
（五）被上訴人於90年12月31日之員工性別比例，男性主管為17人（比例為百分之49），女性主管為18人（比例為百分之51）；男性一般員工為70人（比例為百分之46），女性一般員工為82人（比例為百分之54），此有員工性別比例分析表存卷供參（原審卷二第18頁）。
（六）90年度懷孕或生產而未經被上訴人資遣之女性員工有：陳雅萍（承銷部，產假期間90年12月14日至91年2月7日）、陳美智（財務部，產假期間90年6月26日至同年8月20日）、馮蕙凌（武昌分公司，產假期間90年2月19日至同年4月15日）、黃玉芬（武昌分公司，產假期間90年7月31日至同年9月25日）、張心潔（東門分公司，產假期間90年3月5日至同年4月29日），共計5人，此有員工產假彙總表附卷可考（原審卷二第19頁）。
四、上訴人主張其無不適任工作之情形，被上訴人竟於上訴人懷孕7個月時，因就業歧視而非法終止兩造間之勞動契約云云。被上訴人則否認其因上訴人懷孕而歧視之，並抗辯係因經濟不景氣，被上訴人裁撤2個分公司，有業務緊縮之事實，並基於整體人力之運用，而依勞動基準法第11條第2款規定終止兩造間之勞動契約，並已給付上訴人資遣費、20日預告工資元、5日未休假薪資等語置辯。經查：
（一）按法院依民事訴訟法第213條第1項之規定，認定事實，除別有規定外，不受他事件裁判認定事實之拘束（最高法院21年度上字第1228號判例參照）。上訴人主張其遭被上訴人資遣係因被上訴人就業（性別）歧視所致，並經臺北市政府就業歧視評議委員會認定歧視成立在案，固有臺北市政府91年1月14日府勞2字第09100455001號函在卷，並經原審調閱該就業歧視爭議案件相關卷宗資料查核無訛。惟前揭處分所據之事證與本件之事證及兩造於本件之主張，以及法院調查所得之證據並不相同，且依前開判例意旨，法院亦不受上開處分認定之拘束，合先敘明。
（二）被上訴人經董事會決議，於90年7月20日、同年9月14日依序終止敦南分公司、城中分公司之營業。該2分公司終止營業均獲財政部證券及期貨管理委員會核准，且為上訴人所不爭執。被上訴人既於90年7月、9月裁撤敦南分公司、城中分公司，上訴人亦未主張被上訴人有新設立分公司或增加新業務之情形，堪認被上訴人於90年7月以後確有業務緊縮之事實，被上訴人主張依勞動基準法第11條第2款之規定，以虧損或業務緊縮為原因，於90年8月5日預告上訴人終止勞動契約，其終止為合法等語，尚非無據。上訴人雖主張其於90年8月間係於總行財務部擔任會計工作，非任職於當時裁撤之敦南分公司或城中分公司，被上訴人資遣上訴人為無理由云云。惟按總公司各部門之主要工作係匯整、評估、考核、監督各分公司之業務、獲利狀況等，而與分公司之營業情形息息相關，分公司裁撤後，對總行整體業務量自有影響，此唯一般人所習知之常識；況被上訴人身為雇主，本得考量其業務需求及所有員工之狀況，而為整體人力之最佳運用，從而上訴人主張裁撤2分公司不影響其工作，被上訴人不得預告終止勞動契約云云，並無足取。又上訴人離職後半年內，被上訴人陸續僱用劉奕熙、胡智勇、蒲明秀、程怡中、許銘哲、陳隆夫、唐笠騰、劉力銘、李皓中、吳雅鈴、吳家豪、陳忠本、郭昭明、陳正偉、郭秋岑等人擔任營業員，陳金華擔任財務部會計副理，黃國城、羅鴻章擔任承銷部司機等，有被上訴人為員工加退保申報表在卷足憑。觀諸被上訴人於資遣上訴人半年內新僱用之員工，其職務或擔任分公司營業員，或擔任會計副理（為主管職），或擔任司機，其職位與上訴人擔任之一般會計人員均不相同，亦即新僱用之員工，並無人從事與上訴人擔任之一般會計人員相同之工作。且前開新僱用之員工中，劉奕熙、許銘哲、吳家豪、羅鴻章之任職期間均未滿3月；陳金華任職期間未滿4月，程怡中、李皓中、吳雅鈴、黃國城則均僅任職1日至數日不等，故被上訴人雖曾新僱用員工，尚難認有實質上人力之擴充，自不能以被上訴人資遣上訴人後半年內有另行僱用員工之事實，即認被上訴人無業務緊縮之情事。
（三）被上訴人因於90年間終止敦南分公司及城中分公司之營業，故自90年7月27日至同年12月24日，共資遣員工18人，其中有3人（包括上訴人在內）為3個月內即將分娩或甫分娩準備進入產假休養中之女性員工，另陳雅萍、陳美智、馮蕙凌、黃玉芬、張心潔等5位女性員工則係於90年度懷孕或生產，而未經被上訴人資遣，此有員工離職表、員工產假彙總表附卷可參，且為上訴人所不爭執，堪認女性員工是否懷孕、生產，並非被上訴人決定是否資遣員工之標準。又被上訴人於90年12月31日之員工性別比例，男性主管為17人（比例為百分之49），女性主管為18人（比例為百分之51），男性一般員工為70人（比例為百分之46），女性一般員工為82人（比例為百分之54），此有員工性別比例分析表存卷可參，亦為上訴人所不爭，足認被上訴人僱用員工時，性別亦非其考量之因素。從而上訴人主張被上訴人有性別上之就業歧視，且因此資遣懷孕中之上訴人，其終止契約因違反就業服務法第5條而不合法云云，尚非可採。
（四）按虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止契約，勞動基準法第11條第2款定有明文。被上訴人抗辯其於90年7月20日以後有業務緊縮之事實，既堪認定，已如前述。則其依上開規定資遣上訴人，於法並無不合，兩造勞動契約已經合法終止，從而上訴人主張兩造勞動契約關係仍有效存在，並據以請求被上訴人給付90年8月6日起至93年3月6日止之薪資805,600元，及上訴人未履行勞動契約所生債務不履行之損害賠償58,172元（包括健保費56,172元、生育補助金2,000元），即非有理，均應予駁回；又被上訴人之終止契約既屬合法，亦無性別歧視之實據，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何侵害上訴人名譽或其他人格權之事實，難認被上訴人有何不法侵害上訴情事，與民法侵權行為之構成要件有間，從而上訴人依民法第195條規定，請求被上訴人賠償非財產上損害100萬元，非有理由，亦應駁回。上訴人以被上訴人非法解雇，所為先位及第一備位聲明之請求，無由准許。
五、上訴人另主張，縱被上訴人確因業務緊縮，而依勞動基準法第11條第2款資遣上訴人，亦應給付上訴人預告工資18,400元、資遣費73,600元、未休假工資7,123元，又被上訴人既經評定為違反就業服務法第5條，縱其資遣合法，仍有違反保護他人法令之行為，應賠償上訴人非財產上損害100萬元云云；被上訴人則辯稱已給付資遣費、預告工資、未休假工資云云。茲分別說明如下：
（一）按雇主依勞動基準法第11條終止勞動契約時，如勞工繼續工作1年以上3年未滿者，應於20日前預告之，如未預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；雇主並應發給資遣費，其計算方法為：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當1個月平均工資之資遣費；二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。同法第16條第1項第2款、第3項、第17條定有明文。
（二）上訴人90年8月5日離職前，加計績效獎金後之平均工資為27,600元，此有升遷調職紀錄表、面試紀錄表、不定期勞動附卷足憑，且為兩造所不爭。被上訴人雖辯稱上訴人之底薪為18,600元，應以18,600元計算平均工資云云，惟按：
１、所謂工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此為勞動基準法第2條第3款所明定。另同法施行細則第10條規定：
「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。㈠紅利。㈡獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。㈡春節、端午節、中秋節給與之節金。㈣醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。㈤勞工直接受自顧客之服務費。㈥婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。㈦職業災害補償費。㈧勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。㈨差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。㈩工作服、作業用品及其代金。其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」，依上開 規定，凡勞工因工作獲得之報酬即應屬於勞工之工資，亦即工資，具有「勞務之對價」及「經常性之給與」之性質。又所謂經常性給付，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，倘係按月支領，從無間斷，且每個勞工每個時期、或每個月均能拿到獎金（津貼），則此等獎金（津貼）實質上即屬於勞工因其勞動所得之經常性對價，仍應納入計算平均工資。
２、兩造間之「非業務人員不定期勞動契約」第2條約定：「工作所得：乙方（即上訴人）每月薪資為27,000元正（底薪為18,000正，加給為9,000元正），未來調薪幅度由甲方（即被上訴人）視市場情況調整。」，又依上訴人升遷調職紀錄表所載，上訴人自90年1月1日起生效之薪給為：
底薪18,600元、績數6,000元、職務加給2,000元、執照加給1,000元，總薪資27,600元，前開給付既經兩造承認均係每月固定給予，從未間斷，依前開說明，上訴人每月可領取之底薪、績數、職務加給、執照加給，均為其勞動所得之對價，應納入計算上訴人之平均工資。被上訴人辯稱上訴人之平均工資為18,600元，並據以計算上訴人應領之資遣費、預告工資、未休假工資，於法顯有未合。
３、上訴人任職被上訴人期間自88年5月17日起至90年8月5日止，共計2年3月（2.25年）。依27,600元計算上訴人應領之資遣費、預告工資、未休假工資如下：
⑴資遣費：62,100元。
（計算式：27,600 X 2.25=62,100）⑵預告工資：18,400元。
（計算式：27,600 X 20 / 30 =18,400）⑶未休假工資：
按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿1年以上3年未滿者，每年應給予特別休假7日，工資應由雇主照給，如特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，勞動基準法第38條第1款、第39條、同法施行細則第24條第3款定有明文。上訴人主張其於90年度享有特別休假7日未休，且被上訴人未給付未休假薪資乙節，被上訴人並不爭執，亦未舉證證明上訴人曾於90年度休假之事實，堪信上訴人此部分主張為真正，故上訴人請求90年度之7日特別休假未休假工資6,440元（27,600X7/30 = 6,440），即屬有據；又被上訴人於90年8月間即已合法終止兩造間之勞動契約，上訴人於91年度即無特別休假，從而，上訴人請求被上訴人給付91年度之未休假工資（1日），即無理由，應予駁回。
⑷綜上，被上訴人應給付上訴人資遣費62,100元、預告工資18,400元、90年度未休假工資6,440元，共計86,940元。
扣除被上訴人已經給付部分（資遣費41,850元、預告工資12,400元、未休假工資4,600元，共計58,850元），尚應給付28,090元。
４、被上訴人終止兩造勞動契約既屬合法，即無違反保護他人之法律而侵害上訴人權利可言，上訴人依民法第184條第2項請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，自非有據。上訴人以臺北市政府就業歧視評議委員會評定被上訴人違反就業服務法第5條為由，主張縱被上訴人因業務緊縮合法資遣上訴人，仍應負損害賠償責任云云，亦屬無據。
六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，分別為民法第229條第1項、第2項、第203條所明定。又按雇主應給付勞工之資遣費，應於終止勞動契約30日內發給，勞動基準法施行細則第8條第1項亦有明文。兩造勞動契約於90年8月5日終止，有離職證明書存附卷可稽，被上訴人應於30日內即90年9月4日前給付資遣費62,100元，惟被上訴人僅給付資遣費41,850元，其差額20,250元自應於期限屆滿時起，即90年9月5日負遲延責任；至於預告工資、未休假工資則無給付期限，故該部分差額7,840元即應自支付命令送達被上訴人翌日即92年5月10日起依年息百分之5給付遲延利息，上訴人請求被上訴人應自90年8月6日起給付遲延利息，於法不合。從而，上訴人於請求被上訴人給付28,090元，及其中20,250元自90年9月5日起，其餘7,840元自92年5月10日起，均至清償日止，按年息百分之計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許（以上28,090元本息部分，原審為上訴人勝訴之判決，被上訴人未上訴，業已確定）；至上訴人逾此部分之請求（即上訴人第二備位聲明），則屬無據，應予駁回。
七、上訴後，上訴人另以：（一）按勞動基準法於73年7月19日公佈實施，而就業服務法則於81年5月8日公佈實施。就制定時間先後順序而言，勞動基準法為前法，就業服務法則為後法；再就其立法宗旨及目的而論，勞動基準法旨在規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展；該法未規定者，適用其他法律之規定．為其第1條條文所明定；而就業服務法則旨在促進國民就業，以增進社會及經濟發展．．．以及為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視，此觀該法第1條及第5條條文自明。上述兩法之宗旨及目的無非皆為保障我國國民及勞工之就業之權益，而其性質又同為兼具私法與公法之「社會法」，再參以前述制定兩法時間之先後順序，可知就業服務法具有補充勞動基準法所不足或未能詳盡規範部分之補充法性質；按後法優先於前法、補充法優先於本法之法理原則；另按民事訴訟法第496條第1項適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。原審判決以勞動基準法第11條第2款規定，認以該條文對於構成雇主得預告勞工終止契約之要件僅為虧損或業務緊縮，無須考量其他與該條文無關之因素；經其調查後認被上訴人確有業務緊縮事實，符合雇主得預告勞工終止契約之構成要件，是以縱使上訴人確為即將於3個月後生產之待產身份以及台北市就業歧視評議員會評議被上訴人就業性別歧視成立及其調查過程、證據縱令屬實，然與勞動基準法第11條第2款所指雇主得預告勞工終止契約之構成要件無關，是原判決指稱台北市就業歧視評議一案應證事件在於被上訴人是否因性別歧視而將上訴人予以資遣、解僱等，與本案應證事件，即被上訴人是否已達虧損或業務緊縮，符合雇主得預告勞工終止契約之構成要件，有所不同，故以最高法院21年上字1228判例要旨，敘明其不受他事件裁判認定事實之拘束。據此認定被上訴人有業務緊縮之情事後，依勞動基準法第11條第2款認被上訴人於90年8月6日終止與上訴人間之勞動契約於法並無不合。（二）然就業服務法公佈實施後對於勞動基準法所不足或未予規範部分，已做出更詳盡之規範或補充其不足。故依法理原則，勞動基準法第11條第2款條文內容實已補充變更為：「按虧損或業務緊縮時，雇主在不以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障或以往工會會員等身分歧視下，得預告勞工終止契約」，即雇主得預告勞工終止契約除須達到符合虧損或業務緊縮之要件外，尚須受到不以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別之身分歧視等不作為之限制，始完全符合其構成要件。不料原審無視就業服務法上開規定，並稱上述保護他人之法律並非本案應審酌範圍。原審未說明心證之理由究竟係採信被上訴人所稱上訴人不願配合加班、工作疏失、人際關係差，或年度考績差等何者不適任理由，因而做出最佳人力運用之考量。倘被上訴人所持理由皆已因上訴人所提證據推翻之，即可凸顯出被上訴人為規避盡雇主之責，遂行性別歧視之實，將上訴人於產前3個月予以不當解僱，此足以決定被上訴人所為終止勞動契約之行為究竟有無違法保護他人法律之待證事項，原審竟僅以一句「雇主本身得視其業務所需，做出最佳人力運用之考量」，而不須具備任何理由即做出被上訴人終止契約合法之認定。按得心證之理由，應記明於判決，為民事訴訟法第222條第2項所明定，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應證事實之關聯如何，以及取捨之原因如何，如未記明於判決，即屬同法第466條第6款所謂之判決不備理由（最高法院76年台上字第728號判例參照）；又按民事訴訟法第222條第3項之規定，法院依調查證據之結累，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時即屬於法有違（最高法院69年台上字第771號判例參照）。日前上訴人向原行政處分之地方權責主管機關提及本案原審判決結果時，始由其承辦人員處獲知台北市政府僅係依法執行該處分之行政單位，實際上並無參與任何意見及決定之資格；而就業歧視成立與否取決於依就業服務法施行細則所設置之就業歧視評議委員會，該委員會成員依法必須由法界代表、業界公會（資方本身）代表、社福公益團體（弱勢）代表、相關業界代表、社會賢達等12至15位非公務人員之無給職身分擔任評議委員，任期1屆2年，不得連任，所組成之評議委員會，目的無非期許所為之評議結果兼具適法性、公正性、公平性、專業性、普遍性以真正發揮其功能；如上述為社會各階層、專業領域甚或須資方本身業界推舉能為保障業界權益之代表，其客觀性可謂遠遠超越由少數一、二位類似背景、立場之公務人員所為之裁判結果，依經驗法則，如上述委員會依法所為之調查過程、程序、證據及集眾人之意而為之評議結果如無明顯不當足以影響認定事實之情形下，其所提證據及認定事實部分應已足以採信，即便不予採信，必也將為此心證備有相當充分理由記明於判決中，以令人折服，始與法符合。為此，原審判決中不但概予抹煞未能參酌，亦未備有充分理由令人心服，實有違上引最高法院判例。（三）上訴人原審言詞辯論時，向庭上提出請求向勞保局查詢被上訴人是否在業務縮編裁員期間仍另新聘人員，而原審法官亦於93年10月7日發函要求被上訴人對勞保局提供在90年8月至91年1月期間，以業務縮編為由共裁員18人（含上訴人等3位待產或甫產後之員工），而卻又另新聘劉奕熙等18人之情形加以說明，並認為有查明之必要；被上訴人對新聘18人工作緣由說明之證據僅係1張記事便條紙，暫姑且不論此便條紙內容所欲證事項為何，單就其從頭到尾並無任何經辦或製表人員署名負責，亦無任何公司印鑑戳記，也看不出來為何公司之制式表格、單據；僅1張任何人都隨時可做成的普通Ａ4格式記事便條紙，著實難令一般正常人為其欲證之事能深信不疑。按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例參照）。據此，該說明新聘18人工作說明緣由之私文書在未證其真正下，當無形式上之證據力自不待言；而原審判決中竟以其所證雖新聘18人，但難謂有實質人力之擴充為事實依據，做成不利上訴人之判決，相較於上訴人所提出之證據，如上訴人同事及主管之證詞、就業歧視評議委員會會議紀錄、裁定違反就業服務法之行政處分、行政院訴願審議委員會訴願決定書等之證據力；反而稱不足為取或視而不見，上訴人在痛心疾首之餘，盼於上訴時，依法廢棄原判決並為如上訴聲明之適法判決云云。
八、被上訴人經董事會決議，於90年7月20日、同年9月14日依序終止敦南分公司、城中分公司之營業。該2分公司終止營業均獲財政部證券及期貨管理委員會核准，且為上訴人所不爭執。如非虧損或業務緊縮，被上訴人何需終止2分公司之營業？是被上訴人因業務緊縮而資遣部分雇用之員工，於法無違。雖被上訴人計先後資遣18名員工，而於上訴人離職後半年內，被上訴人陸續僱用劉奕熙等18名員工，然無1人與上訴人原先職務相同，且新僱用之18名員工，迄今僅4人仍在職，已如前述。故就總體而言，被上訴人員工總數於上訴人離職後半年，實際減少14名，此顯係業務緊縮之結果。上訴人雖以被上訴人上開新聘劉奕熙等18人之私文書在未證明其真正下，無形式上之證據力，不得作為證據云云。惟被上訴人業務緊縮既為事實，本得資遣雇用之員工，況此關於新聘劉奕熙等18人之待證事實乃被上訴人是否有業務緊縮之情事，其終止2分公司之營業已足證之，上訴人此部分主張縱令有據，亦與認定被上訴人有無業務緊縮之情事無涉。上訴人另以被上訴人有就業歧視事證，經處行政罰鍰確定，自應認對上訴人應負侵權行為責任云云。 雖台北市政府91年1月14日府勞2字第09100455001號函通知該府就業歧視評議委員會第41次會議評議結果「裁定就業歧視成立」，然就上訴人不願配合加班、報稅有疏失為解僱之事由，該函亦指出上訴人「不必然非要加班，即使曾有報稅上之疏失，亦在所難免」，足證被上訴人並未以不實事項侵害上訴人名譽。又該函雖謂被上訴人「舉證不足之情況下，仍突顯其歧視懷孕員工之嫌，因此此案仍有『混合動機』之因素在。惟此係行政機關就被上訴人解僱上訴人緣由所為之判斷，亦非被上訴人以任何不實之情事侵害上訴人名譽，故上訴人請求非財產上損害賠償，並無理由。 再台北市政府雖然對被上訴人為就業歧視之行政處分，然僱傭關係存否，為具體的私法關係，其爭執僅民事法院有審理認定之權，而台北市政府就被上訴人資遣上訴人，亦僅謂係含有性別歧視之「混合動機」在內，該「混合動機」實質內涵為何？並非明確，尚難以此拘束民事法院之認定。抑有進者，雇主關於人事之任用所為各種考量，例如個人能力、服從性、忠誠性、合群性、甚或基於僱佣成本之經濟效益等，均屬私人企業判斷領域，不宜由行政機關決定私人企業得否資遣不適任員工。更何況並非所有懷孕女性員工均遭資遣，前已說明。依民事訴訟法第277條規定之舉證責任分配法則，上訴人主張渠因性別歧視而受有精神上損害，除應就其實質上受有精神損害負舉證之責外，亦應就被上訴人有性別歧視之事實負舉證責任。上訴人此部分僅以台北市政府之行政處分為其主張之依據，難認已盡負舉證責任。其上訴後所為主張，亦非有據。
九、綜上所述，上訴人以被上訴人違反勞動基準法第11條第2款、就業服務法第5條，於先位及第一備位聲明主張僱傭契約存在，訴請被上訴人給付如先位及第一備位聲明所示本息；於第二備位聲明則以如資遣合法，訴請被上訴人給付如第二備位聲明所示本息。除已確定部分外，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴所指，仍無由證明其訴為有理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
勞工法庭審判長法 官 李瓊蔭
法 官 陳邦豪法 官 游明仁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 17 日
書記官 于 誠