臺灣高等法院民事判決 94年度勞上易字第26號上 訴 人 劦星企業有限公司法定代理人 吳嘉燁訴訟代理人 王彩又律師
許美麗律師李林盛律師上 一 人複 代理 人 傅遠錡
黎秀玲李秉謙被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年2 月16日臺灣新竹地方法院93年度勞訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於94年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾參萬參仟捌佰伍拾伍元部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：其於民國88年8 月至91年2 月間任職於上訴人公司，上訴人未告知或經其同意，擅將被上訴人勞工保險投保薪資以多報少，致被上訴人受有短領老年給付新台幣（以下同）480,792 元及失業補助金55,440元之損害。再上訴人未與被上訴人溝通協商，即無故扣減被上訴人91年1 月及2 月之薪資各7,425 元，合計14,850元，與兩造間約定之勞資契約未合，爰依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第2 項之規定及僱傭契約之法律關係，請求上訴人賠償被上訴人因之所受551,082 元之損害等語。
二、上訴人則以：其於89年9 月間因鉅額虧損，經公司主管會議決議自91年1 月起調降薪資，除公告外，並告知全體員工，被上訴人當時對之並無意見，且繼續工作至91年2 月22日離職，自已默示同意此一調薪行為。是縱認被上訴人無此一默示同意，被上訴人之前領取上訴人片面調薪之119,500 元，亦屬無法律上原因而受領之不當得利，上訴人主張抵銷之。
又兩造係於91年2 月間以和解之方式合意終止兩造勞動契約，被上訴人並以資遣之方式離職，以解決因被上訴人盜蓋上訴人公司及負責人印章所生之糾紛，被上訴人自非屬「非自願性離職」。再上訴人為被上訴人勞工保險之投保金額均高於其任職於上訴人前之投保金額，被上訴人主張上訴人將其投保金額以多報少，請求賠償其老年給付及失業給付之差額者，顯違誠信原則。如認上訴人應賠償被上訴人請領老年給付及失業給付之差額，亦應扣減上訴人前所主張抵銷之金額。另上訴人不知被上訴人投保勞工保險之相關訊息，被上訴人亦未告知，依民法第217 條之規定，被上訴人就其所受老年給付及失業給付之差額損失，亦與有過失。而上訴人所應負過失責任之比例，應以被上訴人任職於上訴人公司之年資與其全部勞保年資之比例為據等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決上訴人應給付被上訴人435,349 元，並駁回被上訴人其餘之訴；上訴人不服原判決，聲明為：㈠原判決關於命上訴人應給付被上訴人435,349 元，與該部分假執行之宣告部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原法院判決駁回上訴人115,733 元部分之請求，未經被上訴人聲明不服，已告確定。）
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人自88年8 月1 日起至91年2 月22日止受僱於上訴人公司，擔任外銷業務乙職，其工作內容為負責上訴人公司有關國外文書之翻譯、報價及出貨等事項。
（二）被上訴人任職上訴人期間之薪資分別為：
１、自88年8月起至同年9月止，月薪32,000元；
２、自88年10月起至89年4月止，月薪35,000元；
３、自89年5 月起至90年12月止，月薪為36,925元；
４、自91年1 月起至同年2 月止，上訴人以業務緊縮為由，將薪資由原月薪降至為29,500元。
（三）被上訴人自56年10月31日起斷續加保勞工保險至91年2 月22日退職，於91年9 月25日申領老年給付，合計被上訴人保險年資滿26年又254 日，經勞工保險局（下稱勞保局）按其退職當月起前3 年之平均月投保薪資21,750元，發給39個月，合計為848,250 元之老年給付。
（四）被上訴人向勞保局申請失業給付，經勞保局按其91年2 月離職當月起前6 個月平均月投保薪資22,800元之60% 計算發給每個月應計13,680元，被上訴人向勞保局領取自91年
3 月14日起至同年9 月12日止，共6 個月之失業給付，合計82 ,080 元。
（五）被上訴人自86年11月1 日至88年9月6日止，均向勞保局以16,500元之月投保薪資投保。
（六）被上訴人任職上訴人之上開期間，自88年9 月3 日起至91年2 月22日止，上訴人向勞保局投保之月投保薪資為22,800元。
上述事實，有上訴人薪資證明，勞工保險給付申請書（兼給付收據）、核定通知書及勞工保險被保險人投保資料表（明細）可憑（分別見原法院新竹簡易庭92年度竹勞簡調字第7 號卷第6 頁、第56頁及第90至92頁），並有勞保局92年12月18日保給老字第09210335320 號函及其附件在卷可稽（見上開卷第75至79頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第52頁之94年6 月23日準備程序筆錄），堪信此部份之事實為真正。
五、本件經本院於94年6 月23日及8 月4 日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（分別見本院卷第53頁及第76頁之準備程序筆錄）
（一）上訴人扣減被上訴人91年1、2月之薪資，是否有理？
（二）被上訴人是否非自願性離職？
（三）上訴人就被上訴人投保之薪資，是否有以多報少？如有以多報少，則：
１、依被上訴人之薪資，其真正之月投保薪資為何？
２、關於被上訴人月投保薪資之調整，上訴人如據實申報，應於何時通知勞保局？又何時生效？
３、上訴人如據實向保險人申報被上訴人之月投保薪資，則被上訴人依該月投保薪資得請領之老年給付及失業給付為何？
４、被上訴人得否請求上訴人賠償因上訴人以多報少致被上訴人所受老年給付及失業給付之差額？又其數額各為若干？
５、被上訴人就其所受老年給付及失業給付之差額損失，是否與有過失？茲分述之如下：
（一）上訴人扣減被上訴人91年1、2月之薪資，是否有理？
１、上訴人主張：其於89年9 月間因經濟景氣低迷，導致鉅額虧損，為避免公司倒閉，乃召開公司主管會議決議自91年1月起，職員及技術人員調降薪資20%，現場作業員調降薪資10%，當時除公告外，並集合全體員工告知此一措施，被上訴人當時對之並無意見，且繼續工作，至91年2 月22日始離職，自已默示同意此一調薪行為。如認被上訴人無此默示同意，則上訴人於88年10月間及89年5 月間2 次調升被上訴人薪資之行為，亦不得認為被上訴人對之有默示同意，即兩造合意被上訴人之薪資為其任職之初之32,000元，被上訴人領取上訴人片面調薪之金錢，為無法律上之原因而受領之不當得利，被上訴人自88年10月起至89年4月止，每月多領3,000 元；自89年5 月起至90年12月止，每月多領4,925 元，合計119,500 元（計算式如下：
$3000×7＋$4925×20＝$119500），應返還上訴人，上訴人主張抵銷之等語。被上訴人辯以：勞資契約中資方欲施行減薪，應事先與勞方溝通取得共識後實施，上訴人未經兩造簽名，亦未與被上訴人溝通協商，無故扣減被上訴人91年1 月及2 月薪資各7,425 元，合計14,850元，與兩造勞資契約之約定未合等語。
２、按工資由勞雇雙方議定之，除法令另有規定或勞雇雙方另定有約定外，工資應全額直接給付勞工，勞動基準法第21條第1 項前段及同法第22條第2 項定有明文。又工資屬勞動契約之要素，亦為雇主關於勞動契約之主要給付義務，是工資於契約締結時經由勞雇雙方議定後，於契約履行之階段，雇主不得未經勞工同意即單方減少工資之給付，如未經勞工本人同意，即使經工廠會議或員工會議多數決同意，仍不能將勞工之工資扣減，同理，勞工亦不得片面減少工時。準此，雇主如欲減少勞工薪資，必須取得勞工的同意，不得片面為之。
３、經查：⑴依上訴人公司於90年12月5 日以90劦字第901201號公告：
「一、主旨：公告公司有關減薪事宜。二、說明：近來景氣低迷，公司營運狀況持續不良，為了改善公司經營情況，經董事長決議，從91年1 月起職員及技術人員調降20％，現場作業員降薪10％，期盼所有同仁共體時艱！」等語，有兩造不爭執之上訴人公司之公告附卷可參（原審92年度竹勞簡調字第7 號卷2 第29頁），及證人即擔任上訴人公司廠長之林東鉦於原審審理時亦證稱：「一開始減薪的事，先由幹部討論，確定減薪的比例，決定後有公告，並集合全體員工告知這個結果」（見原審上述卷第48至49頁之92年7 月7 日調解程序筆錄）、另上訴人公司之法定代理人吳嘉燁於本院審理時陳稱：「當時因公司營運關係，為繼續生存共體時艱，公司開會全體同意減薪、降薪或調職，但只有被上訴人不同意」等語（本院卷第95頁之準備程序筆錄），堪認上訴人公司於91年1 月起調降員工薪資之決定，並未取得包括被上訴人在內員工之同意，而係上訴人公司單方面之決定甚明。
⑵被上訴人於上訴人公司90年12月5 日公告上開事項後，固
於91年1 月至2 月22日仍繼續在被上訴人公司服務，並領取減薪後之薪資，惟兩造均應受原訂勞動契約約定之拘束，即被上訴人為上訴人公司提供勞務，上訴人公司應支付原約定之薪資與被上訴人，是以，除上訴人能證明兩造自91年1 月起至同年2 月22日止已達成調薪之合意外，尚難僅憑被上訴人於上開時日繼續任職上訴人公司，及收受上訴人公司片面減薪之數額等事實，即得以推論被上訴人有默示之同意，上訴人無法就兩造間有合意之有利事實，加以舉證以實其說，自難遽信兩造已達成減薪之合意。
⑶另上訴人主張其於88年10月間及89年5 月間2 次調升被上
訴人薪資，每月多領4,925 元，合計119,500 元，被上訴人應返還上訴人，上訴人據以主張抵銷之等語。然關於調升被上訴人薪資之事，兩造均無不同意，顯係基於兩造間意思表示之一致，基於契約自由原則，自應尊重，被上訴人領取該薪資具有法律上之原因，無所謂不當得利可言，上訴人此部分之主張亦顯不可採。
⑷綜上，前開減薪既係上訴人公司片面所為，事前未與被上
訴人協議，事後亦未取得被上訴人之同意，依前揭說明，上訴人公司之片面減薪自不發生效力。被上訴人得本於兩造間勞動契約之約定請求上訴人補發91年1 月至同年2 月22日止減發之薪資。又如上所述，自89年5 月起至90年12月止，被上訴人之月薪為36,925元；自91年1 月起，被上訴人之薪資由原月薪降至29,500元，可知，被上訴人每個月減少之薪資為7,425 元，如2 個月則為14,850元，而91年1 月份有31日，2 月有28日，二者合計59日，故被上訴人每日減少之薪資應為252 元（計算式：14850元÷59日=252元，元以下四捨五入），是被上訴人於91年1 月1 日起至同年2 月22日止，上班之日數1 月為31日，2 月為22日，合計為53日，從而，被上訴人得請求之補發之金額為13,356元（計算式：252元x53日=13,356 元），逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
（二）被上訴人是否非自願性離職？
１、被上訴人主張：其於91年2 月5 日始領到91年1 月份之薪資，卻於同年月22日為上訴人資遣，被上訴人早由當時被上訴人之上司彭秀鳳告知上訴人即將資遣被上訴人，故被上訴人非自願性離職，有資遣同意書可憑。至勞工保險給付申請書上之公司及負責人印章，乃被上訴人於90年12月
5 日向勞工保險局申請投保薪資及年資明細時，交由彭秀鳳向上訴人申請等語。上訴人辯以：被上訴人係於88年8月1 日起至任職於上訴人，僅工作2 年餘，不符合勞動基準法第53條自請退休之要件，詎其竟於91年2 月間未經上訴人之同意，偷蓋上訴人公司及負責人之印章於其勞工保險給付申請書上，經被上訴人透過林東鉦及彭秀鳳之斡旋，兩造合意終止勞動契約，同意以資遣之方式處理，上訴人除給付被上訴人資遣費及預告期間之工資外，並使其可請領失業給付，此為被上訴人所提資遣同意書之由來，被上訴人亦自認該勞工保險給付申請書係於91年2 月22日之前蓋的，故被上訴人之失業非屬非自願離職，兩造已以和解方式解決一切爭執等語。
２、按「被保險人於本辦法施行後，至非自願離職辦理勞工保險退保當日止繳納失業給付保險費滿一年，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起七日內仍無法接受推介就業或安排職業訓練者，得領取失業給付。」、「前條所稱非自願離職，指有下列各款情事之一：一、因投保單位關廠、遷廠、休業、解散或破產宣告而離職者。二、因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條規定情事之一而離職者。」92年2 月12日廢止前之勞工保險失業給付實施辦法第4 條、第5 條第1 項分別定有明文。次按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」民法第736 條定有明文。而所謂「爭執」乃當事人對於某種法律關係之存否、內容、效力等為相反之主張之謂。
３、經查：⑴依卷附資遣同意書所載：「劦星企業有限公司因近來業務
緊縮，須裁減職員甲○○，于2 月22日起預告資遣……」（本院卷第82頁），及證人即上訴人公司之廠長林東鉦於本院審理時證稱：「（法官：提示本院卷第82頁資遣同意書，有無看過？）沒有看過，簽立該資遣同意書時候我並不在場，但是簽該同意書之前曾經有討論過，當時因景氣關係，公司營運不好，業務接單也不好，要求公司員工減薪，公司員工除甲○○外，其他員工都同意，當時老闆就有提出幾個方案給甲○○選擇，包括資遣跟減薪……」等語（本院卷第104 頁），可知，上訴人公司於當時確有勞動基準法第11條第2 款所載：「業務緊縮」問題，被上訴人迫於現實，乃同意上訴人公司之資遣甚明，核與前述所謂勞工保險失業給付實施辦法第5 條第1 項定義之「非自願性離職」相符。至上訴人主張被上訴人偷蓋上訴人公司及負責人之印章於其勞工保險給付申請書上，經上訴人發現，被上訴人始同意以資遣之方式處理乙節，證人即上訴人公司之會計彭秀鳳於本院審理時證稱：「（法官：提示本院卷第81頁勞工保險給付申請書，劦星企業有限公司及負責人之印章、彭秀鳳之印章是何人所蓋？）印章是我蓋的，是甲○○提出申請後，我問過老闆才蓋的。」等語（本院卷第94頁），並有其親自書寫之陳述狀1紙在卷可憑（本院卷第98頁），另證人林東鉦雖證稱：「後來我聽老闆講甲○○有偷蓋印章」等語，然此為林東鉦聽自其老闆之傳聞證據，自難遽採，準此，尚難認上訴人前開之主張為真正。
⑵又依上述資遣同意書內容所載：「劦星企業有限公司因近
來業務緊縮，須裁減職員甲○○，于2 月22日起預告資遣，該年資合計為二年七個月，另付預告工資二十天。依勞基法規定給予二. 五八基數之平均工資，加計二十天之預告工資，合計新台幣壹拾壹萬壹仟玖佰陸拾參元整，經雙方同意無誤。」足見，兩造間為解決上訴人能否資遣被上訴人之紛爭，雙方除達成上訴人依勞動基準法規定之年資、預告工資及資遣費數額，並由被上訴人同意該資遣合法性之和解契約外，當時，兩造間並未就被上訴人受有短領老年給付、失業補助金之損害，及減薪部分達成意思表示之一致，亦未約定以上開資遣費解決上述之爭執，從而，依上說明，尚難認兩造間已就被上訴人受有短領老年給付、失業補助金之損害，及減薪爭執之法律關係成立和解契約，故上訴人主張兩造已以和解方式解決一切爭執等語，亦不可採。
（三）上訴人就被上訴人投保之薪資，是否有以多報少？
１、被上訴人主張：上訴人就被上訴人投保之薪資，有以多報少之情等語。上訴人辯以：被上訴人任職於上訴人時係擔任外銷業務工作，其每月所領得之工作獎金金額係依其個人績效而定，每月之伙食津貼為上訴人給與員工之伙食代金，稅法上屬上訴人之營業費用，非被上訴人之薪資所得，非屬工資；再者每月之全勤獎金，亦非每月之固定給付，是上訴人所發給之工作獎金、伙食津貼及全勤獎金均非經常性給與，依勞保條例第14條第1 項前段、勞保條例施行細則第32條第1 項前段及勞基法第2 條第3 款之規定，無須列入被上訴人投保薪資等語。
２、按稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，勞工保險條例第14條第1 項前段定有明文。該項規定所指月薪資總額，依同條例施行細則第32條規定，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。勞動基準法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之。又所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入月薪資總額以之計算月投保薪資。
３、經查：⑴依被上訴人提出其自88年7 月起至91年2 月止任職上訴人
公司薪資單所載（原審92年度竹勞簡調字第7 號卷第12至17頁），被上訴人每月領得之薪資包含底薪、工作獎金、年資、伙食津貼、全勤、加班費等項，其中工作獎金，自被上訴人任職起至退職止，每月均由上訴人給付，且工作獎金之數額除遇有上訴人薪資調整而調整之情形外，其給付之數額均屬相同，另證人林東鉦於原審審理時亦證稱：「（你當時到相對人公司任職時，公司有無告訴你工作獎金的性質及如何領取？）沒有。我去應徵時，我有開出我的薪資條件，公司給我不含工作獎金之薪資為二萬八千元，另外有加工作獎金，工作獎金是看我的能力；（你工作獎金實際領的狀況？）我很滿意，因為有達到我想要的薪資；（證人很滿意工作獎金，是否公司有設定標準，達到標準，員工才能領到工作獎金？）沒有設標準；（如何決定工作獎金？）依我的部分，是看我的工作表現，能否達到公司的目標，如是否能夠如期出貨。」等語（原審上述調字卷第48至49頁之92年7 月7 日調解程序筆錄）。另伙食津貼每月均係1800元，而全勤亦係每月發給，其金額上雖非固定，惟屬於只要在一般情形下經常可以領得之給付，綜上，被上訴人自88年7 月起至91年2 月22日止，每月皆領取定額之工作獎金、伙食津貼及全勤，均屬經常性之給與，自屬其因工作而獲得之報酬，依上述２之說明，當屬工資範圍無訛。
⑵被上訴人任職上訴人公司期間之薪資分別為：自88年8 月
起至同年9 月止，月薪32,000元；自88年10月起至89年4月止，月薪35,000元；自89年5 月起至91年2 月止，月薪為36,925元等情，已如前述，則依被上訴人上開月薪資總額，按投保薪資分級表之規定，上訴人公司應向保險人申報之月投保薪資為：自88年8 月起至同年9 月止，月投保薪資33,000元；自88年10月起至89年4 月止，月投保薪資363, 000元；自89年5月起至91年2月22日止，月投保薪資為38, 200元。而被上訴人自88年7月起受僱上訴人公司，迄其離職之日止，被上訴人投保勞工保險之月投保薪資均為22,8 00元，有勞工保險被保險人投保資料表（明細）1紙附卷可稽（上開調字卷第90至92頁），並為兩造所不爭執。是上訴人公司未按給付被上訴人之月薪資總額計算被上訴人之月投保薪資，應堪予認定。
（四）如上訴人就被上訴人投保之薪資，有以多報少，則：
１、依被上訴人之薪資，其真正之月投保薪資為何？被上訴人任職上訴人公司期間之薪資分別為：自88年8 月起至同年9 月止，月薪32,000元；自88年10月起至89年4月止，月薪35,000元；自89年5 月起至91年2 月止，月薪為36,925元等情，業如前述，則上訴人公司依被上訴人上開月薪資總額，按投保薪資分級表之規定，應向保險人申報被上訴人之月投保薪資即應為：自88年8 月起至同年9月止，月投保薪資33,000元；自88年10月起至89年4 月止，月投保薪資36,300元；自89年5 月起至91年2 月止，月投保薪資為38,200元。
２、關於被上訴人月投保薪資之調整，上訴人如據實申報，應於何時通知勞保局？又何時生效？⑴按被保險人之薪資，如在當年2 月至7 月調整時，投保單
位應於當年8 月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8 月至次年1 月調整時，應於次年2 月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1 日生效。勞工保險條例第14條第2 項定有明文。
⑵經查：上訴人公司主張員工薪資如有調整，公司係在調整
之次月將調整後之月投保薪資通知勞保局，所以月投保薪資之生效應該是通知勞保局的次月生效等情，核與前揭規定尚無不合，復為被上訴人所不爭執，應屬可採。準此，被上訴人任職上訴人公司期間，上訴人公司依被上訴人上開月薪資總額，按投保薪資分級表之規定，如據實向保險人申報被上訴人之月投保薪資，其調整之生效日應分別如下：①被上訴人自88年8 月1 日起受僱上訴人公司，上訴人公司為被上訴人辦理投保手續，並於00年0 月0 日生效，有勞保局92年12月18日保給老字第09210335320 號函檢附之勞工保險被保險人異動資料可參（上述調字卷第92頁）；②被上訴人88年10月起之薪資調整，上訴人公司應於次月底即88年11月底前通知勞保局，其生效日應為通知勞保局之次月1 日即00年00月0 日生效；③被上訴人89年5月起之薪資調整，上訴人公司應於次月即89年6 月底前通知勞保局，其生效日應為通知勞保局之次月1 日即00年0月0 日生效。從而，上訴人公司依被上訴人上開月薪資總額，按投保薪資分級表之規定，如據實向保險人申報被上訴人之月投保薪資及其生效日應分別為：①自88年9 月起至同年11月止，月投保薪資33,000元；②自88年12月起至89年6 月止，月投保薪資36,300元；③自89年7 月起至91年2 月止，月投保薪資為38,200元。
３、上訴人如據實向保險人申報被上訴人之月投保薪資，則被上訴人依該月投保薪資得請領之老年給付及失業給付為何？⑴老年給付部分：按勞工參加保險之年資合計滿25年，年滿
50歲退職者，得請領老年給付。勞工依前項規定請領老年給付者，其保險年資合計每滿1 年按其平均月投保薪資，發給1 個月老年給付；其保險年資合計超過15年者，其超過部分，每滿1 年發給2 個月老年給付。但最高以45個月為限，滿半年者以1 年計。勞工保險條例第58條第1 項第
4 款、第59條分別定有明文。又同條例第19條第2 項規定：老年給付按被保險人退休之當月起前3 年之平均月投保薪資計算。又勞工保險條例施行細則第52條第1 項後段規定，老年給付按退休前最近3 年之月投保薪資合計額除以36計算。查被上訴人自56年10月31日起斷續加保至91年2月22日退職，於91年9 月25日申領老年給付，合計保險年資26年又254 日，應發給39個月平均月投保薪資之老年給付等情，有勞保局92年12月18日保給老字第09210335320號函暨檢附之勞工保險被保險人年資資料、異動資料可憑（上開調字卷第90至92頁）。又依前述被上訴人任職上訴人公司期間，上訴人公司如依被上訴人真正之月薪資總額向保險人據實申報被上訴人之月投保薪資及其生效日計算，被上訴人退職當月起前3 年之平均月投保薪資應為33,806元（計算式詳如原審判決附表所示，元以下四捨五入），則被上訴人得請領之老年給付金額應為1,318,434元（計算式：33,806元x39月=1,318,434元）。
⑵失業給付部分：按依92年2 月12日廢止前勞工失業給付辦
法第9 條第1 項、第10條規定，失業給付每月發給1 次，按申請人離職辦理勞工保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60% 發給；發給期間以6 個月為限。查被上訴人向勞保局申請失業給付，經勞保局按其91年2 月離職當月起前6 個月平均月投保薪資計算發給每個月之失業給付，被上訴人已向勞保局領取自91年3 月14日起至同年9 月12日止，共6 個月之失業給付等情，業如前述，則被上訴人任職上訴人公司期間，上訴人公司如依被上訴人真正之月薪資總額向保險人據實申報被上訴人之月投保薪資及其生效日計算，被上訴人91年2 月離職當月起前6 個月平均月投保薪資應為38,200元，按該平均月投保薪資60% 計算，每個月應發給之失業給付為22,920元，因此，被上訴人自91年3 月14日起至同年9 月12日止所得請領之失業給付合計應為137, 520元（計算式：22,920元×6月＝137,520元）。
４、被上訴人得否請求上訴人賠償因上訴人以多報少致被上訴人所受老年給付及失業給付之差額？又其數額各為若干？⑴按依勞工保險條例第6 條規定，凡符合該條規定之勞工，
應以其雇主或所屬團體為投保單位全部參加勞工保險。又同條例第10條規定各投保單位應為其所屬員工辦理參加勞工保險手續及其他有關保險事務，而勞工月投保薪資之申報係屬有關勞工保險之事務，應由投保單位辦理，觀同條例第14條第1項、第2項之意旨亦可明瞭，至投保單位將投保薪資金額以多報少，或以少報多，勞工因此受損失，應由投保單位賠償，同條例第72條第2 項復有明文規定。查被上訴人係符合該條例第6 條規定之勞工，上訴人公司居於雇主地位，自屬為被上訴人參加勞工保險之投保單位，上訴人公司將被上訴人投保薪資金額以多報少，既如前述，致被上訴人受有老年給付及失業給付之差額損失，則依上開說明，被上訴人自得請求上訴人負損害賠償之責。
⑵又上訴人公司如據實為被上訴人投保，被上訴人於退職後
所得領取之老年給付應為1,318,434 元、失業給付合計應為137,520 元，均已如上所述，惟因上訴人公司以多報少之結果，被上訴人向勞保局申請老年給付及失業給付時，僅分別領得848,250元及82,080 元，致被上訴人受有老年給付及失業給付之差額損失各為470,184元及55,440 元，合計為525,624 元。
５、被上訴人就其所受老年給付及失業給付之差額損失，是否與有過失？⑴上訴人主張：其依被上訴人之底薪投保勞工保險，2 年餘
來被上訴人均無任何意見，倘其對之有意見，理應及早反應，而此部份所增加之費用不多，不致影響被上訴人請領老年給付之金額，又上訴人不知被上訴人投保勞工保險之時間為何，及何時具有請領老年給付之資格等，被上訴人亦未告知，依民法第217 條之規定，被上訴人就其所受老年給付及失業給付之差額損失，應有與有過失。上訴人所應負過失責任之比例，應以被上訴人任職之年資（2 年又
206 天）與其全部勞保年資（26年又254 天）之比例為準；而被上訴人所應付之過失比例，應以其其餘之勞保年資與全部勞保年資之比例為準，即上訴人之過失比例為
9.61% ，被上訴人之過失比例為90.39%等語。【計算式：（365 ×2＋206）÷（365×26＋254）×100%≒9.61%100%－9.61%＝90.39%】被上訴人辯以：上訴人主張被上訴人所應負之過失比例以被上訴人任職於其之年資與全部年資之比例為準者，於法無據，應不足採等語。
⑵按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。⑶經查：本件被上訴人向勞保局請領老年給付及失業給付所
受差額損失之發生，固係因上訴人公司違反勞工保險條例之規定將被上訴人之月投保薪資金額以多報少所致，惟按雇主為勞工辦理參加勞工保險時，雇主於申報時是否按勞工真正之月薪資總額計算月投保薪資，及其計算勞工應繳納之保險費是否正確等項，均攸關勞工權益重大，勞工就上開各項申報事項是否屬實，亦不難自雇主或勞保局取得相關資料以供核對；勞工在取得相關投保資料核對之結果，如發現有不符之處，應即時通知雇主更正，如雇主不同意更正，勞工甚至可將雇主違法之情節通知勞保局，由勞保局依勞工保險條例之相關規定對雇主採取必要之行政監督手段，以確保勞工保險申報資料之正確，並避免損害之擴大。然上訴人公司將被上訴人之月投保薪資金額以多報少時，被上訴人未能及時發現上訴人公司有上開違法情事，使上訴人公司在僱用被上訴人長達2 年餘之時間均將被上訴人之月投保薪資以多報少，致使被上訴人所受之損害擴大，且被上訴人亦因此受有減少原應繳納保險費之利益，而被上訴人上開未能即時核對勞工保險申報資料是否正確之行為，顯就本件損害之擴大與有過失。本院審酌本件被上訴人所受老年給付、失業給付之差額損害，主因係上訴人違反勞工保險條例之規定而將被上訴人之月投保薪資以多報少之行為所致，被上訴人之未能及時發現上訴人公司有以多報少之情形其過失顯屬輕微，並參酌勞工保險條例第15條第1 項所定有關保險費之負擔，其中普通事故保險費部分是由勞工即被上訴人負擔20% ，雇主即上訴人負擔70% ，政府負擔10% 等情，爰減輕上訴人賠償金額20%，即上訴人應賠償被上訴人此部分之損失420,499 元【計算式：525,624元×（1-20%）=420,499元，元以下四捨五入】。從而，被上訴人得請求上訴人賠償之老年給付、失業給付差額損失，應為420,499 元，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造所訂勞動契約請求上訴人補發91年1 月1 日至2 月22日止減發之薪資13,356元，並基於勞保條例第72條第2 項規定，請求上訴人賠償被上訴人所受之老年給付、失業給付之差額損失合計420,499 元，以上合計
43 3,855元，為有理由，應予准許。逾此之請求，則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 29 日
勞工法庭 審判長法 官 張劍男
法 官 魏麗娟法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
書記官 張淑芬