臺灣高等法院民事判決 94年度勞上易字第27號上 訴 人 丙○○
乙○○丁○○甲○○共 同訴訟代理人 連鳳翔律師複 代理人 林瑞珠律師被 上訴人 銥光科技股份有限公司法定代理人 張建平訴訟代理人 莊秀銘律師
甘義平律師姚本仁律師上列當事人間因給付業績奬金等事件，上訴人對於中華民國94年1月31日台灣台北地方法院93年度勞訴字第149號判決提起上訴，經本院於94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人甲○○新台幣叁萬柒仟叁佰叁拾叁元及自民國九十四年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人甲○○提起上訴後，於本院再追加請求被上訴人給付資遣費新台幣（下同）48,000元（本院卷第73頁），因其所請求之基礎事實，均為兩造間僱傭關係之內容，核屬同一基礎事實，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定，自應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人等起訴主張：渠等於民國（下同）91年間分別與被上訴人訂立勞動契約，在面試時，公司負責人即口頭允諾至少保障發放一個月薪資作為年終獎金，於任職期間又為激勵上訴人等拓展業務以利公司整體營收，遂允諾將於92年度起，以每人業績盈餘提撥金額若干給與上訴人等充作業績獎金，並提出「銥光科技股份有限公司業績獎金發放原則」擬稿，說明業績獎金發放規範，後因業績發放規則遲未確切定案公布，被上訴人內部管理階層乃於92年10月間商議初步定案為「以年度稅後盈餘之一成金額為業績獎金，並追溯至92年1月1日實施」，嗣被上訴人公司前負責人張力平即告知上訴人等上揭決議事項，而接任之負責人張建平於91年12月間接任後，亦向上訴人允諾將於93年1月5日發放，惟被上訴人卻於92年11月、12月間以人事縮編為由，陸續將上訴人等解僱，又藉詞拒絕發放年終獎金與業績獎金等，為此依勞動基準法第29條及勞動契約，請求被上訴人給付上訴人丙○○238,000元、上訴人乙○○238,000元、上訴人丁○○225,000元、上訴人甲○○202,000元，及均自93年9月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。原審為上訴人等全部敗訴之判決，上訴人等不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人丙○○23 8,000元、上訴人乙○○238,000元、上訴人丁○○225,000元、上訴人甲○○202,000元，及均自93年9月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；又上訴人甲○○另為訴之追加，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人甲○○48,000元，及自追加訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人等未就請求給付年終獎金係符合勞動基準法第29條之規定，即公司營業年度終了結算具有盈餘等事由舉證證明，且被上訴人於92年度稅後盈餘僅224,944元，無上訴人等所稱高達8,000,000元之情事；又被上訴人亦未於上訴人等應徵時允諾至少保障發放一個月薪資作為年終獎金；再上訴人等於92年度非全年均在職工作之勞工，並無權領取年終獎金；另原審證人張力平即被上訴人公司前任負責人雖與現任負責人張建平係屬兄弟，但因雙方迭有爭執而退出公司，張力平甚至對張建平提出刑事告訴，是張力平在原審證述有口頭允諾發放業績獎金等之證詞自有偏頗等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴及上訴人甲○○追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔；追加部分之訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠上訴人丙○○、乙○○、丁○○三人原任職於被上訴人公
司，被上訴人新任負責人張建平於92年12月29日將其等資遣，並已如數發給預告期間之工資及資遣費。
㈡上訴人甲○○原任職於被上訴人公司，但自92年9月8日起
即未再至公司上班，而於同年10月15日遭被上訴人予以解僱。
㈢被上訴人公司92年度全公司員工均未發放年終獎金。
四、兩造爭執之要旨：㈠被上訴人於上訴人應徵時，有無允諾給付一個月年終獎金
？㈡被上訴人公司是否承諾提撥，92年度稅後盈餘百分之十為
業績獎金？㈢被上訴人應否支付上訴人甲○○資遺費？茲分別說明如次：
㈠被上訴人公司並未允諾給與上訴人一個月年終獎金：
⒈按勞動基準法第29條規定「事業單位於營業年度終了結
算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公基金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利。」。又依勞動基準法施行細則第10條規定，勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料、獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇（最高法院79年台上字第242號判決參照）。因此，關於年終獎除雇主列為勞動契約中之條件外，勞工對此並無請求權。
⒉本件上訴人雖主張被上訴人公司於應徵時口頭允諾至少
發放一個月年終獎金，但此為被上訴人所否認。被上訴人聲請傳訊證人李素雲即公司前任人事主管於原審到庭結證稱：「公司成立時，民國八十九年六、七月成立，我就與張力平兩人（經營），後來公司人手不足，才會應徵（召募）原告（即上訴人）他們（指原告丙○○、乙○○、甲○○）」「我當面告訴她們要試用三個月，我們事後會書面通知。面談時，待遇就是個個月月薪二萬四千元或二萬五千元，要看會不會開車」「（有沒有獎金？）我沒有告訴原告獎金的事。」等語（見原審93年12月28日訊問筆錄），至於另一上訴人丁○○，係由公司前負責人張力平進行面試，然於面試後通知到職之文件中亦無保障支付一個月年終獎金之記載，故兩造關於年終獎金之事，並未於勞動契約中約定，上訴人請求被上訴人給付年終獎金，並非有據。
⒊上訴人雖引用證人張力平即被上訴人公司前任負責人證
述：「我面試時，四位原告（即上訴人）都有承諾年終獎金及業績獎金」「（年終獎金是否要在職員工才可領取，或是離職員工也可領取？）因為原告是被逼離職，所以不可歸責原告，我在職我是依照年資百分比來發放年終獎金。91年年終獎金是發放一個月」等語（見原審93年11月30日訊問筆錄），而認公司承諾發給年終獎金。然張力平為被上訴人公司前任負責人，將股權讓與現任負責人即兄弟張建平退出公司，惟又對張建平及張建平姻親即證人李素雲提出侵占罪嫌刑事告訴。因之，證人張力平與證人李素雲係屬對立關係，雙方各執一詞，兩造均執證人所述而各為自己有利主張。但如前所述，年終獎金係雇主恩惠性給與，員工對之並無請求權。上訴人雖以張力平在面試時承諾發放，但張力平退出公司前，未將與上訴人各人所為約定，訂立於勞動契約內，列為保障給付項目，退出公司後始說明曾為如此承諾，而其現又與被上訴人公司法定代理人張建平處於對立關係，則其稱承諾，並非全然可採。
⒋再一般年終獎金發放係以發放時在職為限。上訴人雖主
張被上訴人公司提前於92年11、12月間惡意解僱，又因公司負責人張建平於93年1月9日始登記完成，張建平於92年間代表公司解僱無效，上訴人等仍屬在職云云。然前任負責人張力平於92年12月16日將所有股讓與張建平，並於同年12月21日簽立辭職書（見原審被證二），表明自離職後對公司所有事務不負法律責任等情，是其於92年12月21日辭職生效時，張建平繼任為被上訴人公司負責人，其於92年12月29日對上訴人丙○○、丁○○、乙○○之所發離職證明書，應屬有效。至上訴人甲○○因於92年9月8日離職即未至被上訴人公司上班，此為兩造所不爭，此據證人李素琴即被上訴人公司人事主管證述在卷（見原審93年12月28日訊問筆錄），而前任負責人張力平於92年10月15日發布免職通知函（見原審原證三），是上訴人四人等於93年2月間發放年終獎金均非在職員工。被上訴人係按勞動基準法第11條第4款規定終止契約，上訴人並未爭執資遣費或確認僱傭關係繼續存在，自難記被上訴人有惡意解僱，致影響終止契約效力問題。則被上訴人未給予92年度之年終獎金，自無違反勞動契約情事可言。
⒌且被上訴人公司92年度全公司之員工均未發給年終獎金
，此為兩造所不爭，並非被上訴人對上訴人不公平，則上訴人自為本件請求，即乏所據。
㈢被上訴人公司並未承諾提撥92年度稅收盈餘百分之十為業績獎金：
⒈上訴人主張：被上訴人公司曾承諾提撥稅後盈餘為業績
獎金等情，並提出「銥光公司業績獎金計算及發放原則」稿影本與證人張力平證述為證。惟被上訴人否認曾承諾按稅後盈餘發放業績獎金，前開發放原則尚屬草稿等情。經查，證人張力平於原審證述：「（提示發放原則，問意見？）沒有確定版本是對的，但是有跟員工說等版本確定出來就追溯到92年1月發給，我92年12月16日離開時，版本未確定，但張建平有說93年1月5日會發放業績獎金。」等語（見原審93年11月30日訊問筆錄）。
是被上訴人公司在前任負責人張力平在職期間，無發放業績獎金之勞動條件，應無疑義。至其稱張建平同意追溯發放，則為被上訴人所否認，張力平亦係傳述張建平之說明，但無法認定張建平已代表公司確認要追溯發放
92 年度之業績獎金。又被上訴人公司證人李素琴於原審證稱：「（原告 (指上訴人)主張92年10月間有發放業績獎金的協議？）（92年）9月間翁走了之後，張力平有發傳真給張建平說他要離職，張力平說10月5日到15日要休年假，我的認知，10月間他們二人沒有碰面，所以沒有定案。」等語，依此，亦可認該發放原則文件尚不得為業績獎金請求之依據。
⒉上訴人主張被上訴人公司92年度之稅後盈餘，依其估計
應有近800萬元之譜，故可請求其中一成約80萬元作為業績獎金云云。並提出上證8（見原審卷第112頁）資產負債表及上證9（見同前卷第110頁）、損查表，但上開二表均未經會計師簽證，難認其真實性。至於被上訴人所提出之被上訴人公司91年度及92年度之所得稅查核報告書節錄影本（見本院卷第93頁被上證5），該公司92年度雖有盈餘224,944元，但該公司至90年底仍虧損458,300元至91年度計虧損390,099元至92年度仍虧損計165,155元，並非上訴人所指賺近800萬元，依經驗法則，公司既尚屬虧損狀態，大都未發給員工業績獎金，被上訴人抗辯其未允諾給付上訴人業績獎金，被上訴人公司亦無盈餘可供發放業績獎金等語，尚屬可信。
㈢被上訴人應支付上訴人甲○○資遣費，其金額為37,333元：
⒈按雇主因業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當
工作可供安置時，得終止勞動契約。雇主終止勞動契約者，應發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遺費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第11條、第17條定有明文。
⒉查上訴人甲○○自90年11月起至被上訴人公司任職，其
因故於91年6月至9月留職停薪又自92年9月6日起留職停薪，為上訴人甲○○所自承，又甲○○係被被上訴人免職而非自動離職，已據證人張力平證述在卷並有被上訴人公司10月15日出具之免職通知書附卷可按（見本院94年10月12日言詞辯論筆錄－150頁起及原審卷原證三），故被上訴人辯以該上訴人於92年9月8日無故離職非被上訴人予以資遣云云，即無足採。則上訴人甲○○工作年資雖有一年六月即18個月，但應扣除4個月留職停薪，蓋留職停薪期間上訴人甲○○並未上班，如將留職停薪期間計入年資對被上訴人公司造成不公，且如解釋為留職停薪不予扣除則各公司對留職停薪將嚴格審核，對勞工至為不利，且參照公務人員退休年資亦將留職停薪部分扣除，其實際服務1年2月即14個月，此14個月之資遣費被上訴人並未支付，上訴人甲○○依前述勞基法之規定，自應給付之，其應給付之資遣費計算，依當時該上訴人之薪資每月32,000元為兩造所不爭，並有原證一號即甲○○之彰化商銀活期儲蓄存款存摺影本附卷可考，上訴人之資遣費為37,333元計算式：（32,000+32,000 ×2/12=37,333元），上訴人甲○○請求被上訴人給付此項金額應予准許，至於逾上開金額部分，其請求難謂有據，不應准許，應予駁回。
五、綜上所述，本件上訴人等四人，本於勞基法第29條及勞動契約規定求為判命被上訴人給付上訴人丙○○238,000元本息，上訴人乙○○238,000元本息上訴人丁○○225,000元本息、甲○○202,000元本息，尚非有據，不應准許，原審判決上訴人均敗訴，核無不合，上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。至於上訴人甲○○依勞基法之規定，求為判命被上訴人給付資遣費，其於37,333元及自追加訴訟標的狀繕本送達翌日即94年7月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於法有據，應予准許，逾上開金額部分，其請求尚乏依據，不應准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，上訴人甲○○追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
勞工法庭審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日
書記官 方素珍