臺灣高等法院民事判決 94年度勞上易字第35號上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○被 上訴 人 美商美國安泰人壽保險股份有限公司台灣分公司法定代理人 陳丕耀訴訟代理人 黃正銘上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國94年3月15日臺灣臺北地方法院93年度勞訴字第161 號第一審判決提起上訴，本院於94年11月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人丙○○、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形之一，爰經被上訴人之聲請，就上訴人丙○○、甲○○部分，由被上訴人一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：其等與被上訴人訂有僱傭契約，為被上訴人從事壽險相關業務工作，按不同職級簽訂聘任書，於民國90年間經被上訴人要求換約，改簽訂僱傭暨承攬合約書。惟保險業自87年4 月1 日起由行政院勞委會公告適用勞動基準法（下稱勞基法），兩造間之勞務關係即應適用勞基法之規定。
詎被上訴人竟以上訴人業績不足為由，分別於92年1 月6 日及同年12月6 日終止與上訴人間之僱傭暨承攬合約書，僅給付按僱傭部分計算之資遣費及預告期間工資，就上訴人每月領取之佣金、獎金部分未計入平均工資，與勞基法所定之資遣費及預告期間工資計算標準規定不符，爰依勞基法第16條及第17條之規定，請求被上訴人應分別給付上訴人資遣費與預告期間工資差額，命被上訴人給付上訴人丙○○新台幣（以下同）226,137元、上訴人乙○○177, 139 元、上訴人甲○○193,638 元及自93年10月20日起至清償日止按年息5%之利息等語。
三、被上訴人則以：就上訴人招攬之保險業務方面，被上訴人係依上訴人所招攬之客戶有與被上訴人訂立保險契約並交付保險費者，始給付上訴人佣金，上訴人招攬保險工作之時間、地點自由，有獨立裁量權，無須被上訴人之指揮監督，兩造間並無人格及經濟上之從屬性。又上訴人所領取之服務津貼為其等工作成果之對價，並非提供勞務之對價，工作與服務津貼之報酬間不具對價關係，應無勞基法之適用。另上訴人招攬保險所得之業務佣金及服務津貼收入，亦不屬於勞基法之工資，被上訴人否認上訴人有所謂保單持續獎金之所得。
上訴人均屬部分工作時間之勞工，被上訴人依兩造約定之部分工時制，計算平均工資給付上訴人，依法並無違誤等語，資為抗辯。
四、本件經原法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服原判決，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人丙○○226,173 元，及自本件起訴狀繕本送達翌日即93年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人乙○○177,139 元，及自本件起訴狀繕本送達翌日即93年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應給付上訴人甲○○193,638 元，及自本件起訴狀繕本送達翌日即93年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、經查：
（一）上訴人丙○○僱傭工作適用勞基法之工作年資為4 年10個月，資遣費計算基數為4.833 個月。
（二）上訴人乙○○僱傭工作適用勞基法之工作年資為5 年9 個月，資遣費計算基數為5.75個月。
（三）上訴人甲○○僱傭工作適用勞基法之工作年資為5 年，資遣費計算基數為5 個月。
（四）兩造間所訂立工作契約包括僱傭工作的法律關係，以及招攬保險工作的承攬法律關係，其中僅僱傭工作的法律關係適用勞基法。被上訴人並就此分別給付上訴人丙○○、乙○○、甲○○資遣費及預告期間工資14,583元、20,102元、5,934 元。
上述事實，有上訴人與被上訴人簽訂之業務主任聘任書、業務襄理僱傭暨承攬合約書及上訴人各自之業務薪資明細表可憑（分別見原法院臺北簡易庭93年度北勞調字第124號卷第14至18頁、第119 至121 頁及本院卷第52至63頁），且為上訴人乙○○及被上訴人所不爭執（見本院卷第
190 頁之94年10月6 日準備程序筆錄），堪信此部份之事實為真正。
六、本件兩造之爭點為：（一）本件契約性質為何？（二）本件工資範圍為何？（本院卷第190 頁之94年10月6 日準備程序筆錄），茲分述之如下：
（一）本件契約性質為何？
１、上訴人主張：其等分別於85年及88年間與被上訴人訂立僱傭契約，從事相關壽險業務工作，並按不同職級分別簽訂聘任書交予上訴人，嗣於90年間經被上訴人之要求，改為簽訂僱傭暨承攬合約書。兩造間僱傭暨承攬合約書中招攬保險之承攬部分，雖係以招攬保險之種類、件數及保險金額之多寡而定，然此僅係被上訴人計付上訴人報酬之方式，被上訴人在上訴人提供勞務之過程既擁有廣泛具體指示權，且有決定是否承保之權，上訴人招攬之保險產品又均係被上訴人所規劃者，故不能僅以工資計付方式認定本件契約關係重在工作之完成，而非勞務提供之僱傭契約等語。被上訴人辯以：上訴人所從事招攬保險之工作，被上訴人係依其等所招攬之客戶有與被上訴人訂立保險契約並交付保險費，始予給付佣金與上訴人，其等招攬保險工作之時間、地點自由，有獨立裁量權，無須被上訴人之指揮監督，且被上訴人並未限制上訴人於固定時間至特定地點上下班，上訴人係為自己之計算而勞動，非為被上訴人之目的而為之，兩造間並無人格及經濟上之從屬性。又依被上訴人服務津貼核發辦法規定，上訴人所領取之服務津貼，視其經手或招攬之保險契約是否成立及要保人是否繳交保險費而定，係其等工作成果之對價，並非提供勞務之對價，工作與服務津貼之報酬間不具對價關係，自無勞基法之適用等語。
２、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。
是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。又勞基法第2 條第1 款、第2 款、第6 款分別規定：「勞工謂受僱主僱用從事工作獲致工資者」、「僱主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞僱關係之契約」。同法施行細則第7條規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀錄、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。」可知，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
３、經查：⑴依上訴人丙○○、甲○○與被上訴人簽訂籌備主任合約書
，及上訴人乙○○與被上訴人簽訂之業務襄理合約書，內容均分成二部分，一為僱傭工作，一為承攬工作，僱傭內容分別於第貳章僱傭工作第1 條約定擔任籌備主任及襄理之主要職務，應「依規定出勤並接受主管訓練課程並接受主管輔導、提出工作計劃及工作檢討報告、招募並甄選適用之業務人員、協助單位訓練、輔導並維持合於標準之生產力、保單繼續率等、協助公司推廣銷售整合型金融服務，其他依公司業務上之需求指派之勞務」、「依規定出勤並接受主管訓練課程，行政庶務之管理，提出工作計劃及工作檢討報告，招募並甄選適用之業務人員，訓練、輔導並激勵所轄之業務人員維持合於標準之生產力、保單繼續率等，其他依公司業務上之需求指派之勞務」；至於承攬工作主要內容，則分別規定於第參章第1 條：「承攬保險，即促成要保人與乙方（被上訴人）關於保險契約之訂定與代收第一年保險費，以及就其所促成保險契約，進行各項售後服務。」、第2 條：「甲方（上訴人）完成前條承攬工作者，乙方（被上訴人）應給付下列報酬予甲方，給付方式及標準依乙方所訂之相關報酬制度定之。一、服務津貼。二、季獎金。三、年終獎金。」有各該合約書在卷可憑（本院卷第52至59頁、第60至63頁）。足見上開僱傭部分，法律關係應適用勞基法，固為兩造所不爭執，惟上訴人另從事招攬保險工作部分，其法律關係是否即為承攬，則為兩造所爭執，是有關該部分之法律關係，究係僱傭或承攬，自應依上開２之說明加以辨明。
⑵觀之上訴人提出被上訴人業務同仁手冊第5 點所載之工作
時間，僅載工作「開始」時間：上午8 時至9 時之間，由通訊處主管與業務同仁協定之等語（原審卷第34頁），可知，被上訴人僅有關於上班「開始」時間之規定，且可由主管與業務同仁協定，至下班時間則無任何限制。又招攬保險工作之性質，上訴人可自行決定招攬對象、時間、地點，並須依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜等情，堪認就招攬保險部分，上訴人對被上訴人所負義務係須為公司招攬保險，但無固定工作時間，對於其保險之招攬等事務之履行方法等，具有獨立裁量權，被上訴人對於上訴人勞務提供方式其指揮監督程度極低，無具體之指揮命令之權。
⑶又依被上訴人服務津貼核發辦法所訂，招攬保險之服務津
貼係按上訴人所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，而非以招攬保險之勞務次數計算，有該辦法在卷可憑（本院卷第72頁）。可知，上訴人對於不特定之人招攬保險時，該不特定人僅有部分會與被上訴人訂立保險契約，上訴人招攬保險之勞務次數顯逾因此所簽訂之保險契約，而被上訴人僅係就最終訂立保險契約之要保人所繳保險費中，按一定之百分比計算服務津貼予上訴人。亦即被上訴人於設計保險商品核定保險費時，已將服務津貼計入考量，上訴人所領取之服務津貼，視其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳交保險費而定，係上訴人工作成果之對價，並非其提供勞務之對價，是上訴人招攬保險之工作與其所獲得之報酬，並不具有對價關係，與勞基法所稱工資係勞務之對價報酬，顯不相同。
⑷綜上，上訴人就招攬保險部分，關於勞務之提供具有相當
裁量權，被上訴人之指揮監督程度極低，顯然欠缺人格上從屬性，且上訴人必須在完成保險之招攬，促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有領取報酬之權利，其所受領之報酬並非勞務提供之對價，與僱傭契約有異，從而，就此部分，上述契約之性質應屬承攬契約無疑。
（二）本件工資範圍為何？
１、上訴人主張：其等之薪資結構包括以招攬保險業務一定比例計算報酬之佣金收入即服務津貼，以達成預定目標而發放之保單持續獎金、季獎金、每月特別津貼、組織發展基金，及固定津貼，其中以佣金收入及保單持續獎金為上訴人之主要收入來源，此為勞基法所規定之經常性給與，屬上訴人之工資範圍，應計入平均工資等語。被上訴人辯以：依勞基法第2 條第3 款之規定，可知，判斷雇主所為之給付是否係屬經常性之給與者，應以一般通念判斷該給付本質是否為勞務給付之對價，縱認兩造就招攬保險之承攬法律關係有勞基法之適用，上訴人招攬保險之承攬工作所得之業務佣金收入，其數額並不固定，非經常性給與，應不屬於勞基法規範之工資等語。
２、按勞基法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。
３、經查：⑴上訴人領取之服務津貼、獎金等，係以上訴人招攬保險業
務金額之一定比例計算所獲取之報酬，此為上訴人所不爭執（本院卷第16至19頁之上訴理由狀），而有關上訴人招攬保險業務部分之契約性質屬承攬契約性質，已如前述，是上訴人領取之服務津貼、獎金等，與前述基於勞動契約而獲得之報酬即「工資」之要件已有不符。
⑵上訴人主張之服務津貼部分：所謂服務津貼，係指按所招
攬各件保險契約之服務津貼比例，乘以該件保險契約之保險費計算給付，此有籌備主任合約書、業務襄理合約書第參章（承攬工作）第2 條第1 款、服務津貼核發辦法在卷可參（本院卷第55、57、63及第72頁），可知此項服務津貼給付係以上訴人提供勞務所達成之結果作為計算之標準（亦即上訴人雖已為勞務之提出，然如未能達到上開規定標準，仍未能取得上開給付），亦與前述勞基法第2 條第
3 款規定之工資，係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付之性質不符。
⑶上訴人主張以達成預定目標而發放之保單持續獎金、季獎金、每月特別津貼、組織發展獎金部分：
①就此部分，被上訴人否認上訴人領取之薪資有保單持續獎
金、季獎金及每月特別津貼、業據被上訴人於本院審理時否認在卷（本院卷第178 頁），是上訴人應就其主張有利之事實加以舉證以實其說，上訴人未能舉證以實其說，自難採信。
②另組織發展獎金（上訴人乙○○）部分，依上訴人之上訴
理由狀所載，該獎金，乃係以達成預定目標而發放之獎金（本院卷第16頁背面），再參諸該組織發展獎金，係指業務主管輔導所屬業務單位人員晉升為業務主管後，在其所屬業務人員擔任業務主管滿一年，按所屬業務人員晉升為業務主管所帶領業務單位之承保業績，計算一定比例所發之特別津貼（本院卷第101 頁），足見，該組織發展獎金（指每月特別津貼）之給付，係以上訴人乙○○所屬業務單位人員晉升為業務主管後，在其所屬業務人員擔任業務主管滿一年，按所屬業務人員晉升為業務主管所帶領業務單位之承保業績達成之結果，作為計算獎金核發之標準，此顯與勞基法第2條第3款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付之性質不同，是上訴人主張：該組織發展獎金（指每月特別津貼），為經常性給與，為工資一部份，亦無可取。
⑷從而，被上訴人給付上訴人之金額項目中，僅有固定薪及
伙食津貼部分，屬於工資之一部分，至於服務津貼、獎金等項目，均與勞基法第2條第3款所規定之工資性質不同，自不得視為工資之一部份。
七、綜上所述，上訴人基於勞基法第16條及第17條之規定，請求被上訴人應分別給付上訴人資遣費與預告期間工資差額，命被上訴人給付上訴人丙○○226,137 元、上訴人乙○○177,
139 元、上訴人甲○○193,638 元，及均自93年10月20日起至清償日止按年息5%之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第463 條、第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 15 日
勞工法庭 審判長法 官 張劍男
法 官 魏麗娟法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 16 日
書記官 張淑芬