臺灣高等法院民事判決 94年度勞上易字第61號上 訴 人 倍利國際綜合證券股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 郭鎮周律師
參 加 人 甲○○○
乙○○上 列 2人共 同訴訟代理人 蘇信誠律師
參 加 人 戊 ○ 住臺北縣板橋市○○路○段正泰四訴訟代理人 丙○○ 住同上被 上訴人 丁○○ 住桃園縣桃園市○○路○段○○○○號上列當事人間僱傭契約損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月12日臺灣板橋地方法院93年度勞訴字第102號第一審判決提起上訴，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款事由，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊為綜合證券商，除經營證券經紀業務，受理客戶下單買賣有價證券，並向主管機關申請取得經營期貨輔助業務（即期貨交易輔助人）之許可，伊得接受訴外人倍利國際期貨股份有限公司（下稱倍利期貨公司）之委任，從事招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶及接期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行業務。被上訴人自民國（下同）92年7月14日起於伊三重分公司服務擔任營業員，負責有價證券之受託買賣及招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等業務。參加人甲○○○、乙○○、戊○（下稱甲○○○等3人）原為伊證券集中市場買賣有價證券之客戶（參加人甲○○○，向伊開設帳號000000-0號；戊○之帳號為000000-0號；乙○○之帳號為000000-0號），後經招攬成為訴外人倍利期貨公司之客戶，與訴外人倍利期貨公司訂有「期貨交易委託契約書」，委託伊及倍利期貨公司於集中市場從事期貨交易。詎93年5月間參加人甲○○○等3人陸續向伊反應指被上訴人擅自利用渠等於倍利期貨公司所開立期貨帳戶（甲○○○，期貨帳號000000-0號；戊○，期貨帳號000000-0；乙○○，期貨帳號000000-0），從事台指選擇權之期貨交易，並造成虧損。伊獲悉此事後，立即派員了解並欲向被上訴人查問詳情，被上訴人竟避不見面，亦不願處理此事，並連續曠職3日以上，經伊免職。經伊調閱參加人甲○○○等3人之進出交易資料並與其他相關證據（諸如電話錄音、3位客人之陳述及被上訴人行為後之態度等；即有關被上訴人勾選電話下單部分並查無電話錄音記錄，口頭下單部分則為客戶所否認等情）相比對後，發現被上訴人確未經客戶委託而擅自下單，並導致參加人甲○○○受損新臺幣（下同）706,325元；戊○受損355,800元；乙○○受損372,600元。嗣參加人甲○○○等3人向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心聲請調處，主張被上訴人擅自下單，伊應依民法第188條第1項負賠償之責，經協調後，伊與參加人甲○○○等3人就賠償金額達成協議，由伊賠償甲○○○361,519元；戊○261,563元；乙○○246,746元，合計869,828元，伊已如數給付完畢。是被上訴人違反證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第29條第1項、期貨商負責人及業務員管理規則第16條第3項及期貨交易法第74條第1項第2款等規定，未經參加人甲○○○等3人委託或授權即擅自下單從事交易，導致參加人甲○○○等3人受有財產上之損害，伊自得依民法第188條第3項規定，向被上訴人求償。縱認參加人甲○○○等3人有全權委託被上訴人代為操作台指選擇權，被上訴人接受該委託，亦違反保護他人之法律即證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第29條第1項第3款、第5款禁止接受期貨交易人全權委託之交易之規定；且被上訴人有期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第6款「接受未具期貨交易人委託書之代理人委託從事期貨交易」、第9款「知悉期貨交易人利用他人名義從事期貨交易，仍接受委託進行交易」及第3項、期貨交易法第74條第1項第2款「未經期貨交易人授權而擅自為其進行期貨交易」之行為，均已違反與伊簽訂之承諾書（下稱系爭承諾書）第10條之約定，並導致伊受損，依系爭承諾書第11條約定，被上訴人對伊應負債務不履行之損害賠償責任等情。爰依民法第188條第3項規定及系爭承諾書第11條約定，求為命被上訴人應給付伊869,828元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年11月2日）起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人869,828元，及自93年11月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊並未未經客戶授權而擅自下單，且於交易過程中，未見上訴人於稽核過程中提出疑惑，或禁止伊下單，伊自無違反契約，或侵害上訴人權益可言。又伊與客戶即參加人甲○○○等3人發生糾紛後，伊即秉持如客戶知法玩法，一切交由司法解決，將不接受財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心之調處，惟上訴人未曾詢問伊緣由，單就客訴內容，即與客戶進行調處，且調處之過程、內容、金額等，均於調處完成後始告知伊，顯枉顧伊權益，伊自無庸對該調處之結果負責等語，資為抗辯，並於本院聲明上訴駁回。
三、參加人甲○○○等3人以：甲○○○、戊○確係出資人，仍須承擔投資之風險，並非單純被借用之人頭。又伊等並未有任何全權委託期貨交易之授意。被上訴人確有未經伊等授權即擅自下單，並致伊等受有損害之行為等語，聲明參加本件訴訟。
四、查上訴人為綜合證券商，除經營證券經紀業務，受理客戶下單買賣有價證券，並向主管機關申請取得經營期貨輔助業務（即期貨交易輔助人）之許可，上訴人得接受訴外人倍利期貨公司之委任，從事招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶及接期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行業務。被上訴人自92年7月14日起於上訴人三重分公司服務擔任營業員，負責有價證券之受託買賣及招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等業務；參加人甲○○○等3人即為其服務之客戶。又參加人甲○○○等3人原為上訴人證券集中市場買賣有價證券之客戶，經招攬成為訴外人倍利期貨公司之客戶，與訴外人倍利期貨公司訂有「期貨交易委託契約書」，委託上訴人及訴外人倍利期貨公司於集中市場從事期貨交易（參加人甲○○○等3人於倍利期貨公司所開立期貨帳戶各為甲○○○，期貨帳號000000-0號；戊○，期貨帳號000000-0；乙○○，期貨帳號000000-0）。參加人甲○○○等3人以被上訴人未經其等同意擅自下單為由，向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心聲請調處，經與上訴人就賠償金額達成協議，由上訴人賠償甲○○○361,519元；戊○261,563元；乙○○246,746元，合計869,828元，上訴人已如數給付完畢。參加人甲○○○等3人於93年2月份帳戶內期貨交易內容詳如上訴人於原審提出之證物6號內容所載。上訴人於交易之次日均以平信方式送交前一交易日之買賣報告書予參加人甲○○○等3人。彼等並未依期貨交易受託契約書第13條第3項規定，於收受每日買賣報告書日起5日內具函表示異議，而係迄於次月5日收受上月份之交易對帳單後，始向上訴人反應內容不實。被上訴人於92年7月14日曾書立系爭承諾書等事實，有上訴人基本資料查詢表、勞工保險卡、聘僱條件確認函、開戶契約總約定書、開戶文件、調處紀錄書、證券商業務人員資格測驗合格證明書、期貨商業務員測驗合格證書、中華民國證券商業同業公會結業證書、承諾書等件附卷可稽（見原法院三重簡易庭93年重勞調字第35號卷第11至85頁、第92頁、第102至105頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人並未經參加人等親自下單買賣期貨，被上訴人亦未經參加人等全權下單買賣，縱參加人等有全權委託被上訴人下單為期貨交易，其行為亦因違反證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第29條第1項第3、5款、期貨商負責人及業務管理規則第16條第2項第2、6、9款、第3項、期貨交易法第74條第1項第2款之規定而無效，伊與參加人為上開調處，已代為賠償參加人等受損部分金額，伊自得依民法第188條第3項規定向被上訴人請求損害賠償，又參加人等違法全權委託被上訴人代操期貨交易，乃違反保護他人之法律而為侵權行為，被上訴人另因違反其所簽訂之承諾書第10條約定，其應對伊負債務不履行之損害賠償責任等情；被上訴人則於言詞辯論期日到場，惟以前揭情詞置辯。經查：
㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二
者間，有相當因果關係為成立要件。故原告主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。查參加人甲○○○、戊○、乙○○3人於倍利期貨公司所簽署開戶文件（共3份，為定型化契約格式大致相同）中之「期貨交易人聲明書」第1項營業員和客戶之風險與義務，既約定：第㈢「甲方（即客戶）不得概括授權乙方人員（即倍利期貨公司之使用人、代理人、履行輔助人等）從事期貨交易及相關行為，不得要求乙方人員對甲方之期貨交易作獲利保證。」；第㈣「甲方不委託乙方人員代為保管存摺、印鑑和日月買賣報告書、保證金補繳通知書等。」。如甲方因有上述各款行為所產生之糾紛或造成之損害概與乙方無涉。則於客戶違反約定概括授權予營業員操作所造成損失，期貨公司既不負賠償義務（即客戶概括授權營業員操作，固有違反期貨交易相易之相關法令，然既可歸責於客戶而造成保護期貨交易法令之違反，基於誠信及公平原則，自不許客戶再執此可歸責己之事由向期貨公司求償。），自無所謂得於賠償後行使求償權或因營業員債務不履行發生損害可言。查依卷附受託契約（參受託契約暨交易細則知會書一）第13條第3項約定：「乙方（即倍利期貨公司）於次交易日送交甲方（即客戶）前一交易日之買賣報告書，於每月5日送交甲方上月份之交易月對帳單，若未收到或與實際不符，甲方應於送交日起算，
5 日內具函至乙方處所，否則視為無誤，甲方嗣後不得再行主張任何權利或為其他請求。」（係遵期貨交易法第68條規定，進而約定應按日作成買賣報告書、按月作成對帳單寄交期貨交易人。）；再參諸前述「期貨交易人聲明書」第1項營業員和客戶之風險與義務，約定：第㈣「甲方不委託乙方人員代為保管存摺、印鑑和日月買賣報告書、保證金補繳通知書等。」。如甲方因有上述各款行為所產生之糾紛或造成之損害概與乙方無涉等情。應可推知，每日寄交買賣報告書除為保護期貨交易人，使其得於最短時間內核對交易內容是否正確無誤（包含營業員是否逾越授權範圍、交易內容是否誤繕等），及正確風險控管（即保證金維持額度是否充足等）外；同時亦兼使期貨公司藉此監督所屬營業員職務執行是否違反相關規定損及客戶利益。基上，客戶核對每日買賣報告書非但為權利，亦屬義務。次查證人即參加人甲○○○證以：「倍利期貨公司的開戶資料，是我開戶的，是我媳婦（即另一參加人乙○○）在操作，我沒有跟業務員接觸過，所以實際上操作的內容，我並不知道，我是委託乙○○在做，我跟我媳婦住在同一個地方，所以也是媳婦在對帳，我沒有直接跟被告（即被上訴人）在接觸」（原審卷第117頁）；另一證人即參加人乙○○亦證稱：「．．．我跟業務員（即被上訴人）約定，當天如果要買，就是打電話給被告（即被上訴人）後，被告會回報有無買到，正常是我看到商品之後，再下單，業務員再去買，我同意業務員先下單，再回報給我，就當作是我自己下單的，因為這次是2月祇有兩天的操作有跟我說，後面就沒有跟我說，這兩天應該是兩個帳戶都有買，我也不是記得很清楚，買了之後證券商有沒有每天寄單子給我，我也不清楚，我沒有每天去對．．．我們沒有約定授權給被告，如果被告有回報的話，我們就會承認，是要用電話回報，之前12月也有用相同的方式操作，我也不太清楚實際上的操作方式（原審卷第118頁），再查參加人甲○○○為參加人乙○○之婆婆，亦為參加人乙○○所使用之人頭帳戶；參加人戊○為丙○○之母，亦為丙○○使用之人頭帳戶，故本件實際操作客戶僅有2人即丙○○及參加人乙○○。而參加人乙○○更係經由被上訴人介紹於丙○○服務之中國國際商業銀行三重分行開設債券基金帳戶；參加人乙○○本身為領有執照之證券營業員，被上訴人於86年至年間與其共同服務於元大京華證券公司三重分公司；丙○○則為中國國際商業銀行三重分行理財專員，兩人於證券期貨金融投資上皆屬專業人士，具備相當之投資知識及經驗等情，此為上訴人所不爭執，堪屬信實。要之，依證人乙○○之證言以觀，被上訴人於參加人等在倍利期貨公司開立期貨交易帳戶，即與上開參加人或實際操作之客戶約定，授權由被上訴人先行下單買賣，再由被上訴人以電話回報，而依前揭受託契約第13條第3項約定，被上訴人為參加人下單買賣期貨後，均由上訴人查核後寄達期貨買賣報告書予參加人等，以供參加人對帳，此經上訴人自陳無訛，期貨交易與證券交易不同，證券交易有存摺供股票買賣人自行保管及核對，期貨則由期貨客戶開立帳號後，祇在期貨公司有帳號，客戶並未實際保有存摺，則在期貨交易時，期貨公司或其輔助人公司送達期貨買賣報告書予客戶，俾客戶知悉與對帳，其重要性自較一般股票等證券交易為甚，本件實際操作參加人甲○○○等3人帳戶之乙○○為領有執照之證券營業員，另1人丙○○為銀行理財專員，對於期貨公司或其輔助人公司寄送期貨買賣報告書之本意及法律上意義，自難諉為不知，且若參加人等沒有下單買賣期貨，則於期貨公司或其輔助人公司寄送期貨買賣報告書之時，衡情自會予以核對或表示異議，殊無因未下單買賣即不予核對之理由，足見參加人甲○○○等3人既有授權由被上訴人下單買賣期貨，復對上訴人公司所寄發之期貨買賣報告書內容所載未表示異議，自係承認被上訴人所下單買賣期貨交易無誤。至於上訴人自行認定被上訴人有未經客戶授權而擅自下單買賣期貨之行為，並與參加人甲○○○等3人成立調處，對上開參加人等有所給付致受有損害，核與被上訴人受任為下單買賣期貨行為，二者之間，並無相當因果關係，依上開說明，上訴人對參加人甲○○○等3人所為給付，自不得向被上訴人為損害賠償之請求。又參加人甲○○○等3人收受上開買賣報告書後，竟不予核對交易內容，又不於5日內向上訴人公司異議，依首揭說明，應認上開期貨交易無誤，上訴人不得逕認被上訴人未經參加人甲○○○等3人之授權而擅自下單買賣期貨，並進而依侵權行為法則，向被上訴人為損害賠償之請求。
㈡參加人等委託被上訴人買賣期貨共57筆，此有期貨交易買賣
委託書57紙（原審卷第93頁至第108頁）在卷可考，而被上訴人與參加人等間於立帳開戶伊始，即有約定，授權被上訴人先下單買賣再以電話回報，此經證人即參加人乙○○證述無訛，參加人等於開立期貨帳戶，雖於期貨交易授權書（原審卷第33頁、第38頁、61頁）上均蓋有「此客戶無授權情事」，因與實際情況不符，上訴人自難執為有利之論據。另按期貨交易輔助人之負責人、經理人或業務員擔任或直接從事（證券商經營期貨交易輔助業務管理規則）第3條第1項所定之職務者，除不得有期貨商負責人及業務人員管理規則第16條第2項第6款、第9款所禁止之行為外，並不得有接受期貨交易人全權委託之交易；不得有其他違反期貨交易管理法令或經本會規定不得為之行為；期貨商負責人或業務員執行業務，對期貨商管理法令不得為之行為，亦不得為之；期貨商不得有未經期貨交易人授權而擅自為其進行期貨交易，分別為證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第29條第1項第3款、第5款、期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第6款、第9款、第3項、期貨交易法第74條第2款所明文規定，經查上開規定在於禁止期貨商或其業務員在未經客戶授權下擅自為期貨交易之行為，本件被上訴人為期貨商輔助人之業務員，為前揭57筆期貨交易，事前均經客戶即參加人等授權，並非未經授權而擅自下單為期貨交易，自無違背上開規定之可言，況且上開禁止規定並非禁止期貨交易客戶為下單買賣前之授權，上訴人主張參加人等與被上訴人所為前揭約定，違反法律強制或禁止規定，應屬無效及被上訴人違反上開保護上訴人之法律云云，尚屬無稽，自不足取，從而被上訴人經參加人等授權為下單買賣期貨，而為前揭57筆交易，於法並無不合，至堪認定。
㈢被上訴人於92年7月14日立具承諾書（原審卷第105頁）予上
訴人，該承諾書第拾條約定：「遵從公司調遣與指示執行職務，且不得有違反民刑事、證券商負責人與業務人員管理規則及其他證券管理法令或經證期會規定不得為之行為」、第拾壹條約定：「本承諾書內容業經本人事先詳細確認，本人保證各聲明事項均為真實正確，並承諾依照各條規定辦理，如有違反時，除願受公司懲處處分及賠償公司因此所受損害外，應自負民刑事及行政責任與公司無涉」，查被上訴人並無未經客戶授權下單，擅自為期貨交易之行為，理由已見前述，而上訴人迄未能舉證證明被上訴人未經客戶授權而擅自下單買賣前揭57筆期貨交易，自無違背上開承諾書第拾、拾壹條之約定，上訴人執此主張被上訴人有債務不履行之情事，亦非有據，殊非可採。
㈣末按經法院核定之調處，與民事確定判決有同一之效力，為
證券投資人及期貨交易人保護法第26條第2項定有明文。查參加人等以被上訴人未經其等同意而擅自下單買賣期貨為由，向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心調處委員會（下稱保護中心調委會）聲請調處，由參加人等與上訴人達成調處，上訴人同意於93年5月17日以前分別給付參加人戊○、乙○○、甲○○○261,563元、246,746元、361,519元共869,828元，如逾期未付，則各給付373,661元、411,244元、602,531元，並經管轄法院即台灣台北地方法院予以核定，此有上開調委會調處紀錄書（原法院93年度重勞調字第35號卷第92頁）、調處書（本院卷第71頁、第227頁至第229頁）在卷佐證，並為兩造所不爭執，信屬實在。惟按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人，亦有效力；對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力，為民事訴訟法第401條第1項前段、第2項所明文規定，本件被上訴人並未參加上開調處，並非該調處之當事人，亦非該調處標的之繼受人，更非經由上訴人為其調處當事人，依上開規定，前揭調處縱經台灣台北地方法院核定，而與確定判決有同一效力，該調處效力仍不及於被上訴人，被上訴人既對參加人等並無侵權行為，其僱用人之上訴人依上開調處而為給付，亦不因而取得對被上訴人之求償，上訴人雖依上開調處內容為給付而受有損害，因與被上訴人之下單買賣期貨行為，二者之間並無因果關係，揆諸首揭說明，自難遽認上訴人對被上訴人有損害賠償請求權存在。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人未經參加人等授權或同意擅自下單買賣期貨，違反保護他人之法律，亦違反兩造間僱傭契約之約定，本於侵權行為法則及兩造僱傭契約之約定，請求被上訴人給付869,828元及自起訴狀繕本送達翌日（即93年11月2日）起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
勞工法庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 李媛媛法 官 許文章正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 14 日
書記官 陳明俐