臺灣高等法院民事判決 94年度勞上易字第64號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 張仕賢律師被 上訴 人 美商默沙東藥廠股份有限公司台灣分公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 黃靜嘉律師複 代理 人 李孟融律師
林家如律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國94年6月24日臺灣臺北地方法院94年度勞訴字第31號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人法定代理人業已變更為丁○○，有被上訴人提出經濟部函及外國公司認許事項變更表附卷可稽（見本院卷一第158至160頁），其陳明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件訴訟之主要爭點為「被上訴人在93年11月25日解僱上訴人之行為是否合法」? 上訴人起訴主張被上訴人解僱行為不合法，上訴人終止契約後請求被上訴人給付法定資遣費及補給工資；於本院追加之訴，則以若被上訴人之解僱行為合法，則上訴人得依被上訴人所制定「員工退職退休及撫恤辦法」（下稱退職辦法）之規定，請求被上訴人給付退職金。二者主要爭點有其共同性，其請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第255條第1項第2款相符，依同法第446條第1項應予准許，被上訴人抗辯追加之訴不合法，殊無足取，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）84年5月22日起任職於被上訴人公司擔任業務員工作，負責向醫療院所推銷被上訴人製造之專利藥品，93年11月1日被上訴人將伊調職台中縣負責該縣小型醫療診所之藥品推銷工作。嗣於93年11月25日以上訴人在93年11月8日至15日連續無故曠職為由，依據勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定終止兩造間僱傭契約，惟上訴人並無曠職之行為，被上訴人片面終止契約之行為違反勞基法第12條之規定，應屬無效。又被上訴人違法將上訴人解僱之行為已嚴重損害上訴人工作權，上訴人於93年12月13日發函通知被上訴人，依據勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，並依同法第14條第4項及第17條規定，請求被上訴人給付資遣費新台幣（下同）65萬2,625元；另依民法第487條前段規定，請求被上訴人補給93年11月26日至93年12月13日之工資4萬860元；及依民法第184條第1項前段及第195條規定，請求被上訴人賠償侵害名譽權及信用權之非財產上損害69萬3,485元，共計138萬6,970元等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人138萬6,970元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊終止勞動契約係因上訴人無任何執行勞務事證，復未繳交任何應交報告得以輔助其勤務狀況，上訴人又無法提出其提供勞務之合理說明，故認定其曠工情節而終止勞動契約，於法並無不合。兩造間之僱傭關係已消滅，伊自無須給付上訴人資遣費及補發任何工資。且上訴人既係因有連續曠職3日以上等違反勞動契約及工作規則而經依法終止僱傭契約，伊亦無任何不實陳述足以詆毀上訴人名譽之處，亦無須給付上訴人損害賠償等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，上訴人不服提起上訴，於本院撤回侵權行為損害賠償請求，及追加若被上訴人之解僱行為合法，則上訴人得依被上訴人所制定退職辦法之規定，請求被上訴人給付退職金。先位聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人69萬3,485元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。備位聲明：
被上訴人應給付上訴人54萬531元及自預備請求追加聲請狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人抗辯依被上訴人工作規則第58條第7款規定上訴人無正當理由繼續曠職3日，不得請求退職金，並聲明：上訴及追加之訴均駁回。如受不利判決願供擔保免為假執行。
四、經查：上訴人自84年5月22日起任職於被上訴人公司擔任業務員，負責向醫療院所介紹、推銷被上訴人公司藥品。業務員毋需簽到打卡，但規定應繳CALL REPORT（電話訪談報告）及WEEKLY PLAN AND REPORT（每週工作計劃及報告）。被上訴人之業務主管曾於93年11月8日至同月14日期間撥打被上訴人配發給上訴人之「0000-000000」號碼手機，惟均無法聯絡到上訴人。但未撥打上訴人名片上及「MSD中區員工通訊錄」上所記載之「0000-000000」號碼手機聯絡上訴人。這期間93年11月12日為醫師節，被上訴人公司休假，而11月13日及14日分別為星期六及星期日，不上班。被上訴人於93年11月15日下午3時製作被上證3通知函並於11月17日郵寄，於11月19日寄達上訴人。被上訴人於11月18日與上訴人就其於93年11月8日至15日無法聯繫上等事進行面談，嗣於93年11月25日以上訴人在93年11月8日至15日無故連續曠職為由，依據勞基法第12條第1項第6款規定終止與上訴人間之僱傭契約。另被上訴人於93年12月14日收受上訴人台中法院郵局第06235號存證信函，表示依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約等情，為兩造所不爭執，復有名片、MSD中區員工通訊錄、電話費收費明細及帳單、終止僱傭契約通知書、存證信函暨回執等附卷可稽（見原審卷一第21至31頁、原審卷二第11至18、35至26頁、本院卷一第53至83頁），堪信為真。
五、上訴人主張伊剛調至新服務轄區，對客戶不熟，被上訴人並未給予調適期間，伊主管也沒有要求上訴人必須繳交電話訪談報告與每週工作計劃及報告，伊並沒有曠職，被上訴人解雇不合法，伊已依法終止勞動契約並請求資遣費及補發工資等語。被上訴人則以上訴人連續曠職三日以上，已依法終止勞動契約，上訴人請求資遣費及補發工資無理由等語置辯。則本件首應審究者厥為上訴人於93年11月8日至同月15日間是否有進行拜訪客戶或其他業務行為？是否繼續曠職三日以上？上訴人請求資遣費及補給薪資有無理由？㈠按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，
故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。最高法院19年上字第2345號判例可資參照。
㈡依被上訴人2003年年度工作計畫表中第一大項第9點即明示
應確實並準時繳交報告，上訴人於其上簽名表示知悉。2003年年中評估表中主要改進事項第8點準時繳交報告為上訴人自行評量應改進部分。2003年年度績效評估表中，上訴人主管在主要改進事項第2項表示上訴人應準時繳交報告，上訴人簽名表示知悉。2004年個人評估表中第8項目標項目中清楚描述應每日回傳CRS電話訪問報告有關事項，上訴人亦於表中簽名（見原審卷二第46至64頁）。由上述資料可知，上訴人知悉被上訴人規定業務人員應準時繳交包括電話訪談報告與每週工作計劃及報告在內之報告，以利被上訴人掌握業務實情。
㈢上訴人於93年11月8日至11月14日期間未與被上訴人主管聯
絡，亦未繳交CALL REPORT（電話訪談報告）及WEEKLY PLAN
AND REPORT（每週工作計劃及報告），被上訴人業務主管曾於上開期間撥打被上訴人配發給上訴人之「0000-000000」號碼手機，惟均無法聯絡到上訴人。而該號碼手機於同月8日之前曾有多次對外聯絡及於同月1日及3日分別撥打電話給其主管江木蘭（電話2839）之紀錄。此為上訴人所不爭執，復有電話收費明細及帳單在卷可憑（見本院卷一第75至83頁）。該號碼手機既為被上訴人配發給上訴人業務上使用，而上訴人於93年11月8日前亦有多次使用該手機及利用該手機撥打電話給其主管之事實，然於上開時間上訴人卻未主動與其主管聯絡及繳交上開報告，其主管亦無法利用該號碼手機與其聯絡，實與公司業務常態有違。
㈣上訴人主管江木蘭於93年11月11日寄發電子郵件予上訴人稱
：「從週一開始這已經是第四天打電話給你了，但我並未得到你的任何答覆。請告知發生了什麼事？這裡有些事你必須做：1.準時遞交每週計畫及報告（每週五前）．．．有任何問題請告知，並請盡快與我聯絡。」、同月15日寄發電子郵件副知上訴人稱：「到目前為止，我還是沒有得到你的答覆，如果收到我的信息，請立刻回電給我。」（見原審卷二第11至13頁），同日被上訴人欲寄發掛號信函與上訴人稱「您自2004年11月8日起，公司即一直無法取得聯繫，您的主管在過去一週內多次電話留言，至今仍未接到您的回應，感於業務上需要，公司要求您繳交的各項報表，至今亦已逾期未交。為使公司業務得以順利推展，我們在此特別通知您，依照公司規定，我們將採取必要處置，亦希望您能儘快與您的主管聯繫並提出說明。」（見本院卷一第67至68頁）。依上開電子郵件、信函記載及上訴人自陳其於同月15日下午始與其主管江木蘭聯絡，在此之前完全未與被上訴人聯絡及報告。
㈤證人甲○○證稱：「我是業務經理，上訴人是我的屬下，我
上班地點在台北，上訴人則在台中，上訴人原在別的業務部門，性質相似，只是客戶群不同，對於業務的規定是相同的。業務人員是責任制，不需要到公司簽到打卡，是透過電話或電子郵件與主管保持聯繫，業務人員必須在每週前先繳交該週的行程計畫，原則上一週要固定到公司開會一次。平常時間必須每天向地區主管回報該天工作狀況。上訴人地區主管是江木蘭。我是接到江木蘭回報說已經3天聯繫不到上訴人，江木蘭說電話有留言，也發了電子郵件給上訴人，我就從公司寄雙掛號到上訴人家裡，希望上訴人能儘快與公司連絡。信寄出之後，我接到江木蘭說上訴人已經主動與他聯繫，為求慎重，我就請台中辦公室秘書與上訴人約11月18日到辦公室詳談。上訴人是93年11月1日才到我的部門，所以這個談話是要瞭解上訴人到新的環境有無問題，是否需要幫助。談完第二天我有將討論內容用電子郵件寄給我的主管。詳談當天上訴人沒有詳細說明哪天拜訪那個客戶，只說去拜訪二家醫院及診所，主要是賢德及東勢農會醫院，上訴人說看到一條街有很多診所，就進去一一拜訪，至於名字就不知道了。我有問上訴人為何聯絡不上你，上訴人說因為手機沒有繳費被停話。事後，我們有查證上訴人的手機並沒有被停話。我與上訴人談完之後，事後與江木蘭一起打電話向上訴人所說的賢德醫院及東勢醫院聯絡醫師作查證，查證結果賢德醫院骨科醫師說沒有印象與上訴人連絡。東勢醫院部分是沒有得到回應」等語。證人乙○○證稱：「我是業務處長，我上班地點是在台北。公司規定每個業務人員必須向業務主管回報，11月8日直屬主管江木蘭找不到上訴人，11月9日甲○○就已經告訴我說找不到上訴人，我們還是試著用手機聯絡，過了3天還是找不到人，我就告訴甲○○要以雙掛號寄到上訴人家裡，上訴人在11月15日（星期一）有與江木蘭聯絡，我們也試圖知道上訴人過去一個禮拜發生的問題，我就派甲○○下台中瞭解，甲○○以電子郵件、電話向我回報。結果是上訴人沒有辦法詳細描述這段時間拜訪情形。按公司實際作業情形平均每天大約要拜訪8位客戶，我們要向醫院推銷的產品原則上會事先瞭解，這在地區業務代表交接的時候都會交接這些資料。根據上訴人描述的客戶只有2家，我們後來也有去查證，上訴人描述客戶所要的產品其實該客戶並沒有要那個產品，我就把上訴人的情形向總經理及人事處長報告，人事處長表示依規定屬於曠職3天，可以予以解僱處分，之後，我親自與人事經理到台中辦公室與上訴人會面，在我交給上訴人解僱通知書之前，我有讓上訴人向我解釋過去為什麼沒有向公司回報的理由，上訴人的理由是公司的手機被斷訊，其實在此之前公司已經查證，上訴人的手機並沒有被斷訊，我有實際詢問上訴人拜訪的客戶，上訴人沒有辦法詳細描述拜訪的客戶及所推銷的產品，當下，我就請我們的人事經理將解僱通知書交給上訴人，並請上訴人簽名，可是上訴人並沒有簽名。我們在遞解僱通知書之前已有給上訴人解釋機會」等語。從上可知，被上訴人在終止上訴人僱傭契約之前，曾有多次給予上訴人說明機會，惟上訴人均無法提出於上開期間確有進行拜訪客戶或其他業務行為之事證。㈥上訴人遲至94年5月5日始提出其於93年11月2日至15日期間
親自拜訪醫院診所29家（見原審卷二第80頁），惟為被上訴人所否認，且該名單除記載29家醫院診所之名稱外，並未記載地址，亦未記載任何聯絡電話或負責人姓名，及究於何日拜訪何家診所，已難採信；況上訴人如確曾於上開期間工作拜訪過各該診所，則其豈有不會於被上訴人93年11月18日調查其上開期間之行蹤時，即時提出為證，及記載於公司要求繳交之電話訪談報告及每週工作計劃及報告中之理？㈦綜上以觀，被上訴人自93年11月8日起至同月15日止，曾多
次以電話、電子郵件、信函與上訴人聯繫而無法獲得上訴人回應，並於同月18日與上訴人詳談時要求上訴人提出說明以利被上訴人瞭解，再於同月25日交付終止僱傭契約通知書與上訴人時，再次給予上訴人說明上述期間如何執行其業務之機會，已如前述，惟上訴人並未能提出積極事證以供查證其確實有於上述期間提供勞務服務之合理說明，被上訴人因而認定上訴人有繼續曠職三日以上之事實，並依勞基法第12條第1項第6款「勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約。」之規定，於93年11月25日不經預告終止與上訴人間之僱傭契約，於法尚無不合。兩造間之僱傭關係既已於93年11月25日經被上訴人合法終止而消滅，自無須給付上訴人資遣費及補發任何工資。從而，上訴人主張其嗣於93年12月13日再以存證信函通知被上訴人終止僱傭契約，即非合法，其主張依據勞基法第14條第4項準用第17條規定，請求被上訴人給付資遣費65萬2,625元、及依民法第487條前段規定，請求被上訴人補給93年11月26日起至93年12月13日止之工資4萬860元云云，即非有據。
六、次查，上訴人主張縱被上訴人終止契約合法，上訴人亦得依退職辦法請求退職金等語，被上訴人則以上訴人係被解雇不得請領退職金等語置辯。經查：
㈠被上訴人修訂之工作規則業經臺北市政府以91年6月14日府
勞一字第09107361800號函同意核備，該函並請被上訴人依勞基法相關規定公告及印發員工週知（見本院卷二第252頁），被上訴人依法制定工作規則並經核備及公告週知，該工作規則對勞資雙方均有其拘束力。
㈡依工作規則第2條規定「．．．凡本公司所屬員工之管理，
除法令、本公司規章及聘僱契約另有規定外，悉以本規則為依據。」、第58條規定「員工具有下列情形之一者，公司得隨時終止契約，員工不得提出異議，並不得享受或領取任何福利、資遣費及退休、離（退）職金，並應於接到通知後，即刻辦妥移交及離職手續。．．．㈦無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。依退職辦法第1條第1項退職之規定：第1款退職係指自動辭職及解雇。第2款非因公受傷至不能繼續工作者。第3款因智能喪失、身體病殘或虛弱，由公司予以終止雇用關係者。第4款因公司業務減縮或其他類似原因，由公司予以終止雇用關係者。第5款公司認為不適於現職且無其他職務安置而予以解雇者。第6款服務期間意外死亡或病故者。第7款心神喪失或身體殘廢者。第8款不適用退休條件離職者，均適用本規定。第1條第2項第6款員工有下列情形之一者，喪失其領取退職金權利。第1目褫奪公權終身者。第2目犯內亂外患罪，經判決確定者。第3目挪用公款者及盜取公物者。第4目其他行為故意，而致公司之利益受到嚴重損害者。查依工作規則第58條第7款已明文規定無正當理由繼續曠工三日者，不得享受或領取任何福利、資遣費及退休、離（退）職金。而離（退）職金部分係編列在被上訴人「員工手冊」屬於員工「福利」之範疇。退職辦法第1條第1項第1款退職雖包括「解雇」及第1條第2項第6款規定員工喪失領取退職金權利並未包括無正當理由繼續曠工三日之情形在內，惟工作規則第58條第7款已明文規定不得享受退職金，並參照退職辦法第1條第1項第2款以下非因公受傷、智能喪失、身體病殘、公司業務減縮等其他解雇之情形，均屬不可苛責於員工之事由，而與員工無正當理由繼續曠工三日情形迥異。再參酌勞基法第12條第1項第6款「勞工無正當理由繼續曠工三日，雇主得不經預告終止契約。」，不須支付資遣費，應認員工無正當理由繼續曠工三日者不得領取退職金始為合理。從而，上訴人主張其依退職辦法請求被上訴人應給付54萬531元及自預備請求追加聲請狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人終止僱傭契約不合法，上訴人終止契約並請求資遣費及補給薪資，為不足採，被上訴人抗辯其解僱合法尚屬可信。從而，上訴人請求被上訴人給付69萬3,485元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加請求被上訴人給付54萬531元退職金及自預備請求追加聲請狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 14 日
民事勞工法庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 薛中興正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
書記官 黃瑞芬