臺灣高等法院民事判決 94年度勞再字第2號再 審原 告 寅○○
癸○○
辰 ○己○○甲○○子○○卯○○庚○○戊○○午○○巳○○未○○丁○○丑○○壬○○辛○○丙○○乙○○共 同訴訟代理人 劉思龍律師再 審被 告 南亞塑膠工業股份有限公司法定代理人 王永慶訴訟代理人 林瑞堂上列當事人間請求給付退休差額事件，再審原告對於中華民國94年1 月18日本院93年度勞上字第20號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟之再審程序，係對於已確定之判決聲明不服，原訴訟程序已因確定判決而訴訟繫屬消滅，其程序乃係由不服該確定判決之當事人，以提起「再審之訴」之方法行之，形式上為新開始之起訴程序，亦即以提起訴訟法上形成之訴之方法，對於確定判決聲明不服，既係以起訴方法行之，則受理再審之訴之法院，無論係何一審級，均應依起訴之程序，審究其起訴在程序上是否合法。而有關再審程序之合法要件，除仍適用一般起訴程序即民事訴訟法第249 條規範之合法要件外，再審之訴並有其特別合法要件，例如：再審之訴之起訴狀是否符合同法第501 條之法定程式；再審之訴提起有無逾越同法第500 條之法定不變期間；提起再審之訴之法院是否為同法第499 條之法定專屬管轄法院等。而所謂再審之訴應以訴狀依同法第501條第4款規定表明再審理由，必須具體指摘該項確定判決有同法第496條或第497條之事由。再審之訴在程序上合法者，法院始得進而審究其是否具有民事訴訟法第496條或第497條之再審理由，至其主張之再審理由是否實在，則為再審之訴有無理由之問題（最高法院29年抗字第283號、48年台抗字第157號判例意旨參照）。次按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5 年者，不得提起。」、「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。」民事訴訟法第500 條第1、2項及第499條第1項亦分別定有明文。又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴有不合法情形，裁定駁回其上訴時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定，故對於該原判決提起再審之訴者，其再審不變期間應自駁回上訴之裁定確定翌日起算（司法院院解字第3007號解釋、最高法院78年度台抗字第149號及67年度台抗字第495號判例意旨參照）。本件再審原告前不服本院93年度勞上字第20號確定判決（下稱原確定判決）提起第三審上訴，經最高法院於民國94年5月5日94年度台上字第808 號裁定，以再審原告未合法表明上訴理由為由而駁回其上訴，再審原告之共同訴訟代理人丁志達律師、陳錫川律師及李琬玲律師分別於94年5 月23日收受該裁定，有送達證書附於該卷宗可憑（見該卷第95至97頁），嗣於94年6 月21日向本院提起本件再審之訴，亦有本院總收狀字第9316號收狀日期戳為憑（見本院卷第1 頁），是自該裁定送達再審原告時（即94年5月23日）起算，迄94年6月22日始屆滿30日不變期間，而再審原告於94年6 月21日向本院提起本件再審之訴，未逾30日；又依再審原告於94年6 月21日再審起訴狀所載，該訴狀已表明：（一）當事人及法定代理人；（二）聲明不服之判決及提起再審之訴之陳述；（三）應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明；（四）以同法第496 條第1 項第1 款及第13款之規定（即原確定判決適用法規顯有錯誤及當事人發現未經原確定判決斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者）為再審事由並遵守不變期間之證據，此有再審原告之再審起訴狀附於本院卷可憑（見本院卷第1 至31頁），符合上述有關再審之訴之法定程式、專屬本院管轄，及應於知悉日起算30日不變期間內提起之規定，依上說明，再審原告提起本件再審之訴，程序上堪認合法，本院自應進而審究本件是否符合民事訴訟法第496 條第1 項第1 款及第13款之再審理由，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件再審原告起訴主張略以：
（一）原確定判決消極不適用法規，顯然影響判決，且適用法規不合於法律規定，與正當準則不符，具有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由：
１、再審原告於任職期間分別領取之夜勤津貼（嗣更名為夜點費，下稱本件夜點費）係屬再審被告依照夜間實際工作1小時給予輪值到中、夜班每小時新台幣45元之代價。再審原告每月固定輪三班（即早、中、晚班），每月均有領得夜點費，為每月固定發放之工資項目，屬再審原告每月均可領得之工作報酬，與其他薪資項目如效率獎金係以工作效率為計算標準，亦列入平均工資計算退休金者相同，就再審原告而言，即使每月領得金額不固定，然為每月均會領得之經常性給與，且均係勞工因工作取得之代價。原確定判決未審究本件夜點費是否具有時間上或制度上之經常性，亦未考慮夜點費性質上應屬工作報酬，與偶然發生之誤餐費或同名而僅具偶發性之夜間點心費不同，消極不適用勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款之規定，未能將本件夜點費涵攝於按時給付之經常性給與，性質上屬於非偶發性之因工作而獲得之報酬，屬工資之一種，已明顯違背法令。
２、原確定判決消極未將行政院勞工委員會（下稱勞委會）79年12月10日台79勞動二字第30064 號函釋前段：「……津貼發放之目的，如係事業單位為鼓勵勞工從事較辛苦之輪班工作而給與之津貼，則屬工資範疇」之見解作為適用本件夜點費之判斷標準，反而僅以該函釋後段：「……至於如係事業單位體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，以供物食用，則屬雇主之福利，自非屬工資」見解將再審原告按夜間實際工作時數所領得之夜點費與偶然給與購買點心之費用，屬於雇主福利之夜間點心費，不當援引類比，自屬消極不適用法規之違法。
３、依勞基法第84條之2 之規定，於勞基法施行前退休金之給與標準應依臺灣省工廠工人退休規則（下稱退休規則），而65年6 月24日公布之工廠法施行細則係依據工廠法第76條之規定訂定，該細則第4 條規定未將夜點費明文排除於工資之外，此有最高法院87年度台簡抗字第42號裁定、85年度台上字第246號、83年度台上字第582號判決足參，故計算再審原告於勞基法施行前之工作年資及退休金，是否得完全比照勞基法施行細則第10條之規定將夜點費排除之，已有疑問。原確定判決就勞基法施行前之退休金部分，消極未適用工廠法施行細則第4 條之規定，亦屬違法；而對於再審原告適用工廠法、工廠法施行細則及退休規則部分之退休年資，是否當然排除夜點費者，原確定判決竟未置一詞，倘認本件夜點費列入工廠法施行細則第4 條按時給與之工資，再審原告當不至於全部敗訴。
４、原確定判決對於最高法院92年度台上字第2108號判決就夜點費列入平均工資之認定，毫無察覺，率而判斷夜點費非屬工作對價，不具工資之性質，且非屬經常性給與，而為恩惠性給與，因之駁回再審原告之請求，立論基礎明顯有誤。
５、勞基法施行細則第10條第9款雖將夜點費排除於同法第2條第3 款所稱其他名義之經常性給與以外，然該款規定既同列夜點費與誤餐費，同屬恩惠性及非經常性之給與性質，係雇主為體恤勞工於夜間工作而給與之夜間點心費，或勞工因執行職務延誤正常用餐時間而另外給與之餐費，然本件夜點費係再審被告因勞基法之施行，自夜勤津貼變更名義而來，本意係因夜間執勤而給與之津貼，且在夜間執勤服勞務既已成為固定工作型態，自非偶發性及不確定性之給與，而係具有經常性給與之性質，故非屬勞基法施行細則第10條第9 款所稱之夜點費，尚難因其名稱之偶合，率認二者具有同一性質，原確定判決未能將本件夜點費計入工資之範圍，適用法規顯有錯誤。
６、本件夜點費之發放行之有年，為依勞基法第21條規定由勞雇雙方議定之工作項目，原確定判決忽略夜間工作之辛勞，認定同樣工作8 小時為正常工時，毋庸再為「其他給付額外」為由，亦明顯有誤，因本件夜點費係屬輪值中夜班固定按時領取之給付，係屬每月固定領取之固定給付，僅金額需按時計算而已，並非額外之獎勵，原確定判決適用法規，顯有錯誤。
（二）原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由：
１、再審原告於收受最高法院94年度台上字第808 號裁定後，向高雄地區南亞工會幹部詢問，方知勞委會86年5 月29日台86勞動二字第021009號函、93年1月6日勞動二字第0920073435號函及高雄市政府勞工局89年1月5日89高市勞局二字第67號函等於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因再審原告當時不知有此等證據，致未提出，爰補提及使用該等證物。又依該等證物可知原確定判決與專業之行政主管機關所為專業判斷明顯歧異，該等證物若經斟酌，必能做出有利於再審原告之判決。
２、依台塑關係企業總管理處總經理王永在於79年5 月7 日（79）總在字第038 號及81年4 月29日總在字第031號函，分別將夜班夜點費及中班夜點費數額之調整列入勞工年度調薪之一部份，即在主觀上已將夜點費視為調薪之一部份，並由其員工長期固定受領，再審被告為台塑關係企業之一，自應將夜點費視為工資之範疇。再審原告因不知其存在而未及提出，且其內容可證明台塑關係企業確將本件夜點費當成工資之一部，列入年度薪資調整等事實，如經斟酌，當可據以認定本件夜點費確屬勞基法第2 條第3 款所定之工資範疇，再審原告將可受較有利益之判決，而有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之情事。
３、再審原告於94年6 月20日經由南亞高雄廠產業工會提供協助，始知再審被告於63至68年間曾訂有女從業員嫁妝辦法，當年除有所謂「嫁妝給付」外，依當時再審被告薪資袋之薪資項目說明中，尚載有夜勤津貼，可知於63年間即有夜勤津貼之存在。再審原告受雇以來即固定輪三班工作，發放便當係屬伙食津貼之範圍，與是否輪值夜間工作無關，未有所謂停止提供便當改發夜勤津貼等情，本件夜點費行之有年，係屬固定、經常發放之津貼，絕非便當之代金。再審被告所發放之伙食津貼係屬每人每月固定為1800元，不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心勞力度、年資及職級之不同而有差異，原確定判決將再審被告所發放之便當與夜點費相提並論，顯係受再審被告張冠李戴所致。
４、依再審被告91年8 月至同年10月所得明細表及82年8 月16日（82）南亞總室字第819 號函，可知再審被告於82年7月21日前之工作規則第4 條係將本件夜點費與列入退休金計算項目之職務津貼、伙食津貼，同列於津貼項下，再審被告係於事後將該條工作規則修正，將原屬津貼項下之夜點費移除，有規避法律有關工資定義之嫌。又再審被告總公司係登記於高雄市，依高雄市政府89年1 月4 日高市府勞二字第00340 號函說明欄所示略以：「……有關貴公司發放員工之夜點費經本府勞工局認定屬工資範疇。」等語，該等事證如經斟酌，當可據以認定本件夜點費確屬勞基法第2條第3款所定之工資，再審原告將可受較有利益之判決，亦有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之情事。
（三）聲明：
１、原確定判決廢棄。
２、再審被告上訴駁回。
二、再審被告答辯略以：
（一）勞基法第2條第3款工資須具備何要件，論述重點應在條文前段或後段，甚或條文前、後段均須同時具備始得謂為工資，屬法律見解歧異問題，不得為再審事由：
１、實務見解認工資須同時具備「勞務對價性」及「給與經常性」始得謂為工資者，如：最高法院85年台上字第600 號、1445號、79年台上字第242 號、78年台上字第682 號民事判決、本院93年度勞上易字第105 號、88年勞上易字第
1 號民事判決。另有黃劍青、吳奎新、林振賢及呂榮海先生等人之著作亦採上述見解。
２、原確定判決認為勞基法第2條第3款規定工資之定義重點應在該款前段「勞工因工作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係列舉屬於工資之各項給與，但非謂「工資、薪金」、「按計時…獎金、津貼」必須符合「經常性給與」要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。目前實務採此見解者，有本院93年度勞上易字第104 號、93年度勞上易字第91號、93年度勞上易字第50號、89年勞上易字第17號、90年勞上易字第5 號、92年度勞上易字第100 號民事判決，及行政院勞工委員會85年2 月10日85勞動二字第103252號函。
３、再審原告主張勞基法第2 條第3 款之重點應放在後段所謂：「按計時…給付之…其他任何名義經常性給與」。亦即某項給付只要具備經常，即可稱為工資，惟此論點迄無任何實務判解支持其說，可證再審原告之主張顯無理由。
（二）系爭夜點費非再審被告員工每人、每月均得領取，再審原告援引最高法院86年台上字第1681號民事判決，僅為法律見解之歧異，不得為再審事由。
（三）修正前勞基法施行細則第10條第9 款所稱之夜點費不以偶發性者為限。
（四）有關行政院勞工委員會刪除勞基法施行細則有關夜點費之規定：
１、行政院勞工委員會於94年6 月15日公告修正刪除勞基法施行細則第10條第9 款有關夜點費及誤餐費原屬非經常性給與之規定，惟本件再審原告之退休及系爭夜點費之給付均在上開勞委會修正刪除勞基法施行細則之夜點費之前，依「實體法從舊」之法則，本件仍應依修正前勞基法施行細則第10條第9 款規定，認定系爭夜點費非屬工資。
２、行政院勞工委員會修正刪除勞基法施行細則有關夜點費原屬非經常性給與之規定，除將夜點費爭議回歸勞基法第2條第3 款規定以個案實質認定外，並為因應94年7 月1 日勞工可攜式退休金新制正式施行，防止雇主巧立名目將原工資給付項目，變更為夜點費或誤餐費名目，藉以達到降低法定6%之提撥金額之目的。惟無論如何，皆不得解為夜點費於勞基法施行細則修正刪除後即應列入平均工資。
（五）所謂平均工資，在勞基法施行之後，係指退休前六個月所得工資之平均數。至於勞基法施行之前，依台灣省工廠工人退休規則10條規定，係指退休前3 個月所得工資之平均數。依上，退休金之給付標準，在勞基法施行之前是以退休前3個月平均工資，在勞基法施行之後是以退休前6個月平均工資為計算標準，惟無論如何，皆與73年勞基法施行之前（適用台灣省工廠工人退休規則、工廠法及工廠法施行細則規定），有無將系爭夜點費納入該期間之工資計算全然無關。
（六）再審原告於再審起訴狀提出最高法院92年度台上字第2108號有關中鋼公司夜點費之判決，該件僅係最高法院之判決尚非判例。
（七）再審原告所謂發現未經斟酌之證物或得使用該物得為再審事由部分：
再審原告前曾於前審93年11月民事言詞辯論意旨狀 (一)第3頁第二之 (一)末提出10則本院及高雄分院有關再審被告之夜點費判決，其中即有上開再審原告所謂新證物即本院高雄分院91年度勞上易字第32號及92年度勞上易字第37號判決，亦即該等判決已經前審法院斟酌在前，顯無再審理由。另再審原告主張高雄市政府勞工局89年1月5日89高市勞局二字第67號函及附件亦為未經斟酌之證物，惟該函件已經再審原告提出於原審92年9月民事準備狀 (一)第11頁第6 行，亦已經原審法院斟酌在卷，則再審原告此部分之主張亦無再審理由。
（八）聲明：再審原告之訴駁回。
三、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，當事人得對之聲明不服，提起再審之訴，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有明文，所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言（最高法院71台再字第30號判例意旨參照），並應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異，尚無法規判解可據者（最高法院57年度台上字第1091號判例及90年度台再字第27號判決意旨參照）。又當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，亦得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，同法第496條第1項第13款亦有明文。
該條所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號及32年上字第1247號判例意旨參照）。是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為本項之再審理由；至所謂「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言。
四、本件再審原告主張原確定判決有如上所述民事訴訟法第496條第1 項第1 款、第13款之再審事由，茲就再審原告主張之上開各點，是否符合上述法規範之要件，分別論述於下：
（一）再審原告主張原確定判決消極不適用勞基法第2 條第3 款規定，未能將本件夜點費涵攝於按時給付之經常性給與，並適用勞基法施行細則第10條第9 款顯有錯誤部分：
１、按勞基法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給與，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之。
２、經查：本件夜點費應否列入平均工資，依原確定判決事實及理由欄第四項之（一）記載：「按勞基法第2 條第3 款係規定：『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』，準此，工資之定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時．．．獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時．．．獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給而言（行政院勞工委員會台勞動2 字第103252號函參照）。是雇主若為改善勞工生活而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院91年度台上字第897 號判決參照），是勞基法第2條第3款所謂之平均工資，應以勞工因工作所得具經常性給與之工資為計算之基準。又依同法施行細則第10條第2、3、9 款之規定，可知年終獎金、競賽獎金、特殊功績獎金、春節、端午節、中秋節給與之節金、夜點費及誤餐費等，並非同法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與。」；同項之（二）記載：「上訴人公司之員工作業方式，係採行早、中、夜三班輪班制，其各班次之工作時間、工作性質相同，員工均須輪值中、夜班，早班由上午8 點到下午4 點、中班從下午4 點到午夜12點、夜班從午夜12點到上午8 點，而「夜點費」之發放對象係實際輪值中、夜班之員工，在一般正常之工資外，中班另給予「夜點費」180 元，夜班另給予「夜點費」360 元，此「夜點費」之發放計算方式，均為兩造所不爭執，是系爭「夜點費」確係上訴人對於輪值中班及夜班之員工，在一般正常工資外另給予之額外給與無疑。再觀諸系爭『夜點費』發放金額，係對於實際輪值中班、夜班之員工，不論員工本薪高低，每一員工領取之金額均完全相同，並不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有差異等情，是系爭『夜點費』顯非『勞務之對價』。復參酌『夜點費』於上訴人公司之歷史沿革，係由『免費提供便當』、『65年停止提供便當改發夜勤津貼』、『75年更名為夜點費』，益見系爭『夜點費』確實為『夜間點心費』之旨，應與勞基法施行細則第10條第9 款所明定排除非工資範圍之『夜點費』性質相同，乃資方給予夜間工作者勉勵性、恩惠性之福利措施，為額外之任意性給與。」、「又勞基法施行細則第10條第9 款明文規定：『本法第2條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費』，是以勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，並不包括夜點費在內。」、「茲勞基法施行細則第10條既經主管機關將『夜點費』明定為非『經常性給與』，把『夜點費』排除於工資之外，夜點費當不屬工資，至為明顯。」等語（見該判決書第8 至第11頁）。可知，原確定判決本諸其法律上之確信，認定本件夜點費係再審被告對於輪值中班及夜班之員工，在一般正常工資外另給予之額外給與，乃資方給予夜間工作者勉勵性、恩惠性之福利措施，並依上開之認定，認為本件夜點費非屬於勞基法第2條第3款及勞基法施行細則第10條所規定之「其他任何名義之經常性給與」，是依原確定判決認定之上開事實，自無勞基法第2 條第3 款及勞基法施行細則第10條規定之適用，其適用法規並無錯誤，至本件夜點費之性質究屬恩惠性給與或經常性給與，則屬事實認定問題，原確定判決之該項認定縱有錯誤，揆諸上開二前段之說明，亦非所謂適用法規顯有錯誤，是再審原告主張原確定判決消極不適用勞基法第2條第3款之規定，未能將本件夜點費計入工資之範圍，並適用勞基法施行細則第10條第9 款顯有錯誤者，自無理由。
（二）再審原告主張原確定判決有消極不適用勞委會79年12月10日台79勞動二字第30064號函釋前段見解部分：
依原確定判決事實及理由欄第四項之（五）記載：「‧‧‧，依行政院勞工委員會79年12月10日台79勞動二字第30064號函（原審卷第435頁）示：『．．．勞動基準法第2 條第3 款工資之定義：謂勞工因工作而獲得之報酬，故本案該項津貼發放之目的，如係事業單位為鼓勵勞工從事較辛苦之輪班工作而給與之津貼，則屬工資範疇，至於如係事業單位體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，以供物食用，則屬雇主之福利，自非屬工資』，本件夜點亦非屬工資範疇，殊無疑義。」等語（見該判決書第13頁）。可知，上開函文內容，係就不同情形說明何者屬於工資，何者非屬於工資，二者之範疇不同，且互不相容，原確定判決本諸其法律上之確信，依其認定之上述事實適用上開函文後段，認定本件夜點費非屬工資範疇，既已適用該函文後段，自無從再適用該函文之前段，是再審原告主張原確定判決僅適用該勞委會函釋後段見解，消極未適用該函釋前段見解，自亦有誤會。
（三）再審原告主張原確定判決有就勞基法施行前之退休金部分，消極不適用工廠法施行細則第4 條部分：
１、按工廠法施行細則第4 條規定：「本法所稱工資係指工人因工作而獲得之報酬。不論以工資、薪金、津貼、獎金或其他任何名義按計時、計日、計月、計件給與者均屬之。」
２、本件再審原告先後於52年至71年間任職於再審被告公司（見原確定判決事實及理由欄第三項所示），而勞基法係於73年7 月30日施行，就勞基法施行前之退休金部分固有工廠法施行細則之適用問題，然如上所述，原確定判決既認定本件夜點費非屬工資之範圍，既非屬工資，自無再適用工廠法施行細則第4 條之規定，是原確定判決縱有未就勞基法施行前之退休金部分加以說明，亦屬未備其理由之問題，依上述二前段之說明，仍非屬消極不適用上述法規之情形，再審原告據以主張有民事訴訟法第496 條第1 項第
1 款之再審事由者，亦無理由。
（四）再審原告主張原確定判決有消極不適用最高法院92年度台上字第2108號判決部分：
依上述二所示，民事訴訟法第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，並不包括最高法院之判決，是再審原告執此指摘原確定判決未適用上述最高法院之判決，適用法規顯有錯誤，亦無理由。
（五）再審原告主張原確定判決適用勞基法第21條顯有錯誤部分：
１、按勞基法第21條規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之。前項基本工資審議委員會之組織及其審議程序等事項，由中央主管機關另以辦法定之。」，此為關於工資議定與基本工資之規範。
２、如上所述，原確定判決兩造爭執之重點乃在本件夜點費性質，究否屬於工資之問題，與勞基法第21條規範工資如何議定與基本工資之事，迥為二事，自無適用該條規範之問題，再審原告遽以主張原確定判決適用該條規定顯有錯誤者，仍無理由。
（六）再審原告提出上述一、（二）所示各項證物，主張本件具有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由部分：
１、依再審原告提出之⑴勞委會86年5 月29日台86勞動二字第021009號函係為回覆中國鋼鐵股份有限公司產業工會86年
5 月16日（86）中鋼產工字第000000-000號函而為（見本院卷第47頁）；⑵勞委會93年1 月6 日勞動二字第0920073435號函及高雄市政府勞工局89年1月5日89高市勞局二字第67號函均係針對再審被告高雄廠產業工會所為之函文（見本院卷第48至52頁）；⑶再審被告於82年8 月16日（82）南亞總室字第819 號函修訂其工作規則第4 條有關薪資之部分規定，嗣經高雄市政府於82年7 月21日以（82）高市府勞二字第22193 號函准予備查後，於89年1 月4 日以高市府勞二字第00340 號函請再審被告修訂其工作規則中有關工資範疇之函文（見本院卷第56至57頁），上開證物，自形式上觀之，均屬上開單位對於本件夜點費性質之解釋，原確定判決依據法律獨立審判，不受上開函文解釋之拘束，是難認因有上述之函文，再審原告即可受較有利益之裁判，故再審原告據此主張如經斟酌，必可使再審原告受較有利益之判決等語，並不足採。
２、又再審原告提出之⑴台塑關係企業總管理處79年5 月7 日
(79)總在字第038 號及81年4 月29日總在字第031 號函（見本院卷第53頁）；⑵女從業員嫁粧辦法及再審被告薪資袋之薪資項目（見本院卷第54至55頁），其內容分別係在調整夜點費之數額，並將之列為調薪之一部分，並說明再審被告有夜勤津貼之給與，然上述調整與說明，自形式上觀察，並非即能表示本件之夜點費具有工資之性質，縱經斟酌上述證物，亦無從使再審原告因之受較有利益之判決。
３、至再審被告提出之91年8 月至91年10月所得明細表（本院卷第41至43頁），已經再審被告於原確定判決第一審程序中提出（見臺灣臺北地方法院92年度勞訴字第109 號卷第58至60頁），再審原告亦於前訴訟程序中將之列為支持其主張之證據方法（見原確定判決卷第98頁再審原告93年6月14日爭點整理狀爭點附表編號２所示），足見，該項證物既已經再審原告於前審訴訟程序中提出，依上開說明，即非民事訴訟法第496條第1項第13款所稱發現未經斟酌之證物，再審原告此部分之主張，亦無理由。
五、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，程序上雖屬合法，惟其主張之再審理由，核與民事訴訟法第496 條第1 項第1款及同條第13款規定之要件不符，為無再審理由，揆諸上開說明，自應予駁回。
六、至再審原告於起訴狀事實及理由參另主張再審原告之訴具有正當合法之勝訴理由部分（本院卷第15至30頁），係屬於如再開訴訟程序，本案有無理由之問題，依上開所述，再審之訴本案有無理由，係以再審之訴之提起係符合法定程序，並具有法定再審理由後，始有就原確定判決是否正當進行審究，若不符合法定程序或無再審理由，即不得再就已終結之訴訟更為審判，本件再審原告之主張，既與前揭民事訴訟法第
496 條第1 項第1 款及第13款規定之要件不符，為無再審理由，本院自無再開程序，以審究原確定判決是否正當之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴，無再審理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
勞工法庭 審判長法 官 張劍男
法 官 游明仁法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。