臺灣高等法院民事判決 94年度家上字第142號上 訴 人 甲○○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 蔡榮德律師當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國94年3月30日臺灣桃園地方法院93年度婚字第586號第一審判決提起上訴，本院於95年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張略以：兩造於民國63年間結婚，於84年間因上訴人不照顧生病之被上訴人母親，兩造經常爭吵，嗣上訴人並因外遇而離家出走，離家後對被上訴人不聞不問，並與訴外人鄭寶金以夫妻相稱，其曾勸說上訴人回家，均遭拒絕，顯有惡意遺棄被上訴人，且在繼續狀態中。又，上訴人現居住於桃園縣八德市○○路房屋，係因該屋原登記為上訴人所有，被上訴人訴請更名登記回復名下後，因兩造仍有婚姻關係，始未要求上訴人搬離。又，被上訴人從未毆打上訴人或威脅上訴人不得回家，上訴人於原審已自承兩造係因感情不睦而分居，且其於原審亦未反對離婚，僅表示要分配剩餘財產。又，被上訴人將財產設定抵押權予訴外人許麗芳與本件離婚無關。再者，被上訴人於86年間訴請將登記於上訴人名下之桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上204建號房屋等4筆不動產更名登記為被上訴人所有時 ，上訴人竟於訴訟中與鄭寶金以開立本票方式製造假債權，並本此查封拍賣前開813地號土地及其上建物 ，得款新台幣（ 下同 ）54萬9067元，致被上訴人須提起第三人異議之訴救濟，且上訴人於敗訴後一直上訴，與被上訴人纏訟6年之久 。上訴人並以被上訴人外遇及擅自移轉公司股權等不實情事，先後對被上訴人提出妨害家庭及偽造文書等刑事告訴，於該案分別獲判無罪及不起訴處分後，仍不斷上訴及聲請再議，顯見兩造感情早已蕩然無存，實有難以繼續維持婚姻之事由，且觀諸前情，上訴人應就此負全部責任。縱認被上訴人亦具有可歸責之事由，惟亦係因上訴人之行為所致，且兩造既均有過失，被上訴人仍可訴請離婚，爰依民法第1052條第1項第5款及同條第２項規定請求離婚等語（原審判准被上訴人與上訴人離婚，上訴人不服提起上訴）。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、上訴人則以：其並非離家出走，而係遭被上訴人毆打後趕出家門，被上訴人母親去世時，上訴人曾表示要回去，但被上訴人稱上訴人若回去，就要打斷其１條腿，嗣上訴人仍數次表示要回去，惟均遭被上訴人拒絕。上訴人之母邱游阿玉並曾於85年2月6日以存證信函要求被上訴人接上訴人回家，且觀上訴人於91年11月26日猶遷入被上訴人所有坐落桃園縣八德市○○路○段○○○巷○弄2之1號房屋內居住之情，亦可知上訴人確有返家同居之意。又，被上訴人從未要上訴人回家，上訴人離家後亦未與鄭寶金通姦或共組家庭，被上訴人就此主張應舉證證明，其並無惡意遺棄被上訴人。又，被上訴人與許麗芬往來密切，於上訴人請求分配剩餘財產訴訟中，並將財產設定高達8000餘萬元之抵押權予許麗芬，足使其懷疑許麗芬即為被上訴人之相姦人，且其告訴被上訴人妨害家庭案件亦經起訴，僅因證據不足而無法成立通姦罪，故其亦屬有正當理由無法履行同居義務。又，上訴人提起妨害家庭或偽造文書等告訴，均屬維護自己權利之行為，並非濫訴或誣告。上訴人亦無與他人共謀以商業本票作假債權，其係因被上訴人未給付生活費，靠借貸度日，於被上訴人提出確認上訴人名下不動產為被上訴人所有之訴訟中，上訴人之債權人怕求償無門始請求查封拍賣。兩造婚姻難以維持實屬可歸責於被上訴人，其不得請求離婚等語，資為抗辯。爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事實：㈠兩造於63年間結婚，婚姻關係現仍存續中。
㈡上訴人於84年間離家返回娘家，於91年間遷入居住於被上訴人所有桃園縣八德市○○路○段○○○巷○弄2之1號房屋內。
四、茲就兩造爭點分述如下：㈠上訴人有無惡意遺棄被上訴人？按夫妻之一方，以惡意遺棄
他方在繼續狀態中者，為判決離婚之原因，民法第1052條第1項第5款固定有明文。惟按「夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務 ，惟同法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄。」有最高法院40年台上字第91號判例可考。上訴人雖自84年間離家未與被上訴人共同生活，惟查被上訴人曾於84年間因與許麗芳妨害家庭案件經檢察官提起公訴，經本院調卷核閱屬實（嗣審理中上訴人撤回對於被上訴人之告訴經法院對被上訴人為不受理之諭知），則上訴人離家已非全然無因，況離家後亦曾由上訴人之母邱游阿玉於85年2月6日以存證信函要求被上訴人接上訴人回家，有桃園21支局存證信函可參（見本院卷第77頁），嗣並於91年間遷入居住於被上訴人所有桃園縣八德市○○路○段○○○巷○弄2之1號房屋內，於本院審理中復表示願意返家之意願，足見上訴人無拒絕同居之主觀情事，被上訴人主張上訴人係惡意遺棄被上訴人且於繼續狀態中乙節，尚非可採。從而，被上訴人依據首揭規定訴請判決離婚為無理由，尚難准許。
㈡被上訴人得否以有重大事由難以維持婚姻訴請離婚？按民法
第1052條第2項復規定「有前項以外之重大事由 ，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」又按「民法第1052條第２項所謂重大事由難以維持婚姻而得請求離婚者，以其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。被上訴人離家迄今已10餘年，上訴人於70年間提起前案離婚之訴之前，即拒絕被上訴人返家。迨該案判決確定後至本件訴訟中，上訴人仍堅拒被上訴人返家共同生活，被上訴人欲返家履行同居之義務，不得其門而入。兩造婚姻有名無實之事由既應由上訴人一方負責，上訴人自不得據以請求離婚」，有最高法院84年度台上字第2739號判決意旨足資參照。經查上訴人之所以離家，既肇因被上訴人有與許麗芳通姦嫌疑，事後被上訴人並無積極要求要求上訴人返家，並無視於上訴人返家之要求，被上訴人之不動產又提供許麗芳設定8000餘萬元抵押權登記，未說明債權債務之確切內容，引起上訴人不滿，是兩造婚姻不睦應由被上訴人一方負責。被上訴人雖又稱上訴人與鄭寶金共組家庭云云，然查無證據證實，況依其所述鄭寶金已逝世，更無可能與上訴人共組家庭。至於兩造訴訟多起，其中更名登記、第三人異議之訴等訴訟均係由被上訴人所提起，不可歸責於上訴人，而上訴人對於被上訴人提起妨害家庭告訴，起因於被上訴人有與許麗芳通姦之嫌疑，此部分並經檢察官提起公訴，且上訴人嗣並撤回對被上訴人之告訴，足見並非濫訴，偽造文書案件或民事宣告分別財產制，係因被上訴人將財產設定鉅額抵押權予許麗芳，上訴人為恐被上訴人獨占夫妻財產所致，為其訴訟權利之正當行使，不得認有歸責原因，被上訴人自亦不得據此請求離婚。。
五、綜上所述，上訴人抗辯自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人訴請與上訴人離婚為無理由，不應准許。原審判准離婚，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。
六、至上訴人所稱因兩造感情不睦而離家，由上揭存證信函可知係指其懷疑被上訴人與人通姦，被上訴人據此推認上訴人感情出軌尚非可採，證人林榮祺只是因為勸合而協調，對於兩造相處狀況不明，有筆錄可稽（見本院卷第59頁）；又上訴人聲請調閱桃園地院 92年度家訴字第122號請求分配剩餘財產民事卷，已經上訴人稱與本件無關（見本院卷第91頁），無再調閱必要。本件事實已明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院審核後，於判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註） 所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。