臺灣高等法院民事判決 94年度家上字第196號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蘇明淵律師複代理人 謝孟儒律師被上訴人 乙○○
指定送達代收人 鄭麗珍當事人間分配夫妻剩餘財產等事件，上訴人對於中華民國94年2月25日臺灣新竹地方法院92年度婚字第353號第一審判決提起上訴，本院於94年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第2項之訴部分，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰貳拾萬元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔10分之3，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠伊請求離婚之理由，除以民法第1052條第1項第5款之惡意
遺棄、民法第1052條第2項之難以維持婚姻之重大事由為據外，尚有民法第1052條第1項第2款之通姦事由。㈡民法第1052條第2項固為兩造離婚之原因之一，然伊主張
離婚之重要原因，乃被上訴人掏空家產，不顧一切前往大陸包養二奶之事實，縱認被上訴人之行為不符民法第1052條第1項第5款惡意遺棄之構成要件，然被上訴人之行為，仍構成民法第1052條第1項第2款與人通姦之規定，蓋依原證三被上訴人之私人日記及原證十一訴外人潘莉嬋書寫予被上訴人之信件內容，可知悉被上訴人於大陸地區確實有通姦外遇之事實。被上訴人若與訴外人潘莉嬋無任何關係，為何匯款新台幣（下同）108萬0,600元，且將大陸地區名下之房子登記訴外人潘莉嬋為共有人。
㈢按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之
他方請求賠償，前項情形雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1項、第2項分別定有明文。本件離婚之主要原因為被上訴人通姦外遇之事實，此部份伊並無任何主觀上之過失，伊就兩造之離婚既無過失，自得向被上訴人請求非財產上之損害賠償。又被上訴人乃聯立空油壓機械實業股份有限公司之董事長，伊為該公司之監察人及金塗汽車工業股份有限公司之股東，衡諸兩造之身分、地位、資力，及伊因離婚內心所受之創傷，伊請求被上證人給付精神慰撫金400萬元，應有理由等情，求為命被上訴人應再給付400萬元之判決（上訴人於原審原請求：㈠准上訴人與被上訴人離婚。㈡被上訴人應給付上訴人之夫妻剩餘財產分配1,600萬元及精神慰撫金400萬元--見原審卷第一宗第150頁之書狀。原審判准上訴人與被上訴人離婚，被上訴人應給付上訴人之夫妻剩餘財產分配1,465萬0,638元，而駁回上訴人其餘剩餘財產分配及精神慰撫金400萬元部分之請求。被上訴人對其敗訴部分未聲明不服而確定。上訴人對其敗訴部分，就其中精神慰撫金400萬元部分聲明不服，提起上訴，其餘敗訴部分，未聲明不服而確定。是本件僅須就精神慰撫金400萬元部分為審酌）。
二、被上訴人則以：㈠伊在大陸並無「包二奶」情事，伊於85年間即患有下肢靜
脈栓及高凝血狀態之血液疾病，陰莖無法勃起，經診斷後為陰莖勃起障礙。伊係因身體健康之因素，方無法與上訴人為性行為，非上訴人所稱係嫌其年老。
㈡又上訴人所提出之證據不外為伊私人書寫之日記及內附之
手札，而伊將日記放置於機車內，遭上訴人或兒女擅自取走，則上訴人不得以伊私人日記內容作為利己主張之證據。
㈢大陸地區女子潘莉嬋對伊購買房地產之事非常熱心，伊因
此與潘莉嬋熟識，成為好朋友，經常見面閒聊或吃飯，二人關係僅此而已，伊於當時或稍有意亂情迷，但未有上訴人所指包養潘莉嬋之事。伊並無通姦之行為，對於判決離婚並無過失。
㈣伊無與上訴人離婚之意，伊因對兒女失望，並於日記內留
下遺言，要將名下所有財產贈與公益團體，兒女因對其繼承權利感到焦慮，為阻止伊，乃鼓吹上訴人提起未件訴訟等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：兩造對原判決所判准兩造離婚，及被上訴人應給付上訴人1,465萬0,638元部分未聲明不服已確定。兩造現已分居，被上訴人住在新竹市○○路○段○○○號之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁之筆錄），且有臺灣新竹地方法院92年度婚字第353號民事判決及民事更正裁定可證（見本院卷第3頁至12頁之民事判決、第13頁之民事裁定），自堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年10月17日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。本件爭點為：被上訴人有無通姦之行為？上訴人請求被上訴人給付精神慰藉金400萬元有無理由？（見本院卷第49頁之筆錄）。茲分述如下：
㈠按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之
他方請求賠償。前項情形雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1項、第2項分別定有明文。
㈡上訴人主張伊在大兒子住宅及機車置物箱意外取得被上訴
人書寫之日記及內附之手札，依原證三（見原審卷第一宗第257頁至第324頁被上訴人之私人日記）及原證十一（見原審卷第一宗第349頁至第356頁訴外人潘莉嬋書寫予被上訴人之信件內容），可知被上訴人於大陸地區確實有通姦外遇之事實等語，被上訴人則否認之，並以前開情詞置辯。查：
⒈被上訴人雖抗辯上訴人所提出之證據不外為伊私人書寫
之日記及內附之手札，倘上訴人未經伊同意，而擅自取得該日記，不得以該日記內容作為證據云云。惟上訴人主張其係在大兒子住宅及機車置物箱意外取得被上訴人書寫之上開日記及內附之手札，被上訴人復無法舉證證明上訴人係以非法之方式取得，且上訴人與被上訴人原為夫妻關係，共同生活在一起，被上訴人如非鎖在保險箱內，而放置餘家中或機車內，讓家人無意中取得，乃屬常情。上訴人執為證據，乃權利之正當行使，當無不法可言（最高法院81年度台上字第625號判決參照）。
是上開證據，自不能指為非法取得之證據。則上訴人取得上開文件之方法並無不法，上開日記及內附之手札，自具有證據能力。
⒉依原證三被上訴人之私人日記（見原審卷第一宗第257
頁至第324頁之日記）內容觀之，記載：「經二哥透過介紹所認識潘莉嬋，與潘莉嬋坦承交談並去住處」、「…要一項一項完成，有困難來電，妳的金雄（指被上訴人乙○○）」、「…潘莉嬋與他人論二人事，均言（鄭）金雄妻已亡，因她（指上訴人）要孩子不要爺，本人才會尋外找」、「買成人用品vega（指威而剛）」、「取消新的相親活動」、「TEL莉嬋，問何日六月？日放假」、「告訴潘（莉嬋）目前身價…」、「兒女彼此相稱。給1000--莉嬋」、「盼望：不要與台灣元配爭取名分，因為她從來刻苦自虐，不求享受，僅求節儉，至今不渝…」、「…昆明可以尋一大宅做幼兒園，俟由（潘）莉嬋原先所購之Money才去資助前生兒女，亦即改變由我直接支持，妳所生之兒女應由妳自己資助…」、「…毛澤東不同時期有不同配偶，已達成任務…」、「但書：在財產登陸上，您（指潘莉嬋）給我表面好看，實際得到裏子才是聰明，若貿然登錄財產過半，明眼人一看即知咱們是做交易行事，除非是莉嬋準備登錄後飛了，翻臉，否則生意上之收入各半，細水長流才是聰明。
最後母子將成百萬元戶了」、「Tel莉嬋，婚紗照給一張帶回台灣求離婚」、「4/16潘（莉嬋）生日。3/14--4/14牽手（指潘莉嬋）滿月」、「莉嬋放幾天假…」、「…房子改--莉嬋全，銀行有保管箱」、「…本人在彌勒縣親人，莉嬋-W5晚見面…」、「雙人蚊帳已付50 元，莉嬋」、「莉嬋--責備之語--金雄。晚上共同生活二個月再說…」、「約莉嬋、小猛、小惠（後二者為潘莉嬋子女）香港或澳門簽證，後天一起去昆明…。4/16入中銀潘（莉嬋）25萬人民幣…」、「莉嬋學汽車駕駛，現款取一千…。莉嬋若無回音，帶吳吉（指上訴人）到昆明，若願合緣，生活穿著要樸素，有成才可打扮」、「潘（莉嬋）放假…」、「莉嬋的姊妹電話給我…」、「…老尋不到莉嬋」、「需莉嬋多支持做好大餅，享成果給身邊的人。返台寫我倆之契約，主原因尚未取得夫妻證書前，對第三者外人看的，但實質的開花結果，果實肯定莉嬋所有…」（依序見原審卷第一宗第261、262、263、266、267、268、269、274、276、279、281、
284、285、286、289、291、293、296頁之日記）。足見被上訴人於私人日記中已詳細記載其與訴外人潘莉嬋日常生活之親密互動情形，其與潘莉嬋之關係匪淺。⒊再依原證十一訴外人潘莉嬋書寫予被上訴人之信件（見
原審卷第一宗第349頁至第356頁之信件）內容觀之，記載：「老鄭：原諒我的不辭而別，…我是死心塌地和你生活在一起，…2.你想一夫二妻和平共處…只想藉你一臂之力幫助我兒子事業盡快發展，而讓我安心和你共度晚年…」（見原審卷第一宗第349頁之信件），足見被上訴人與潘莉嬋間已談及共同生活。
⒋被上訴人抗辯其本人年事已高，早無任何「性趣」可言
，何有包養二奶之興緻，且其於85年間即患有下肢深度靜脈栓塞及高凝血狀態等血液疾病，經診斷後為陰莖勃起障礙云云。惟依被上訴人於其私人日記中詳載：「3/25成人用品威而剛20元/4粒」、「台灣帶三用刀、保險套…」（依序見原審卷第一宗第316、317頁之日記），足見被上訴人於大陸地區購買成人用品威爾剛助性，並由台灣帶保險套等物品備用。是被上訴人所為之上開抗辯，殊不足取。
⒌被上訴人抗辯其與訴外人潘莉嬋無任何關係，惟查如無
任何關係，被上訴人為何匯給潘莉嬋108萬0,600元之金錢（見原審卷第一宗第245頁至第252頁之資料），且將大陸地區名下之房子登記訴外人潘莉嬋為共有人（見原審卷第一宗第256頁之夫妻財產各別登陸資料），益證被上訴人與訴外人潘莉嬋間確有不尋常之關係。
⒍綜上，足見被上訴人與訴外人潘莉嬋間確有通姦外遇之事實。
㈣原審認定本件婚姻之兩造既在財產投資上無法協調經營，
而有數起訴訟，則顯然已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度，而出現無可回復之婚姻重大破綻。兩造因是否調度資金至大陸地區投資而起爭執，被上訴人未經上訴人認同即逕將資金匯至大陸並著手投資，導致夫妻失和，而有過失，而准上訴人依民法第1052條第2項之規定訴請與被上訴人離婚。原審雖認定上訴人未經再與被上訴人協商即逕對被上訴人財產假扣押、提出刑事告訴，拒絕被上訴人返家同居等情以觀，亦難謂上訴人無同等之過失，顯可認兩造可歸責之程度相同。惟上訴人對被上訴人之財產假扣押、提出刑事告訴，均係權利之正當行使；另拒絕被上訴人返家同居，係因被上訴人與訴外人潘莉嬋有外遇之情事，且被上訴人並未給上訴人合理之解釋，上訴人因一時氣憤而拒絕被上訴人返家同居，亦可理解，上訴人並無過失可言。被上訴人於婚姻關係存續中，竟與訴外人潘莉嬋有通姦外遇之情事，足使上訴人精神上遭受相當之損害，上訴人依民法第1056條第2項之規定，請求賠償非財產上損害，自屬有據。經審酌被上訴人為聯立空油壓機械實業股份有限公司之董事長，上訴人為上開公司之監察人及金塗汽車工業股份有限公司之股東，有股東名簿及土地登記簿謄本可考（見本院卷第35、36頁），並參酌兩造之身分、地位、資力，及上訴人因被上訴人之外遇行為，而結束40年婚姻，內心所受之創傷等一切情狀，認上訴人之請求於120萬元範圍為正當，超過部分為無理由。
五、依上所述，上訴人依民法第1056條第2項之規定，請求被上訴人應給付120萬元，為有理由，自屬應予准許；至超過上開部分之請求，為無理由，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 10 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 10 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。