臺灣高等法院民事判決 94年度家上字第239號上 訴 人 乙○○（即游瑞琴）訴訟代理人 張景豐律師上 訴 人 丁○○訴訟代理人 廖湖中律師上列當事人間請求確認婚姻關係存在等事件，兩造對於中華民國九十四年七月十九日台灣台北地方法院九十三年度家訴字第一一七號第一審判決各自提起上訴，經本院於九十五年六月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回乙○○後開第二項、第三項之反訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丁○○應自坐落台北市○○區○○段二小段六九九建號即門牌號碼臺北市○○路○段○○○巷○○號房屋遷出，並將該房屋返還乙○○。
丁○○應給付乙○○新台幣壹拾柒萬元及自民國九十四年四月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
乙○○之其餘上訴及丁○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分，由丁○○負擔；關於反訴部分，由丁○○負擔十分之九，餘由乙○○負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人即被上訴人丁○○（下稱丁○○）聲明求為判決：甲、上訴部分：㈠原判決關於不利丁○○部分廢棄。㈡請求確認丁○○與乙○○間婚姻關係存在。乙、答辯部分：乙○○之上訴駁回。
被上訴人即上訴人乙○○（下稱乙○○）聲明求為判決：甲、答辯部分：丁○○之上訴駁回。乙、上訴部分：㈠原判決關於駁回乙○○後開第㈡項、第㈢項、第㈣項之反訴部分廢棄。㈡准乙○○與丁○○離婚。㈢丁○○應自坐落台北市○○區○○路二段一二三巷十二號房屋（下稱系爭房屋）遷出，並將該房屋返還乙○○。㈣丁○○應給付乙○○新台幣（下同）十七萬元及自反訴追加狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、丁○○起訴主張：兩造於民國（下同）七十三年六月十八日結婚，嗣雖於九十一年十月二十三日共同辦畢協議離婚登記，惟依乙○○在台灣台北地方法院新店簡易庭九十三年度店簡字第一四一號遷讓房屋事件審理中所提出之離婚協議書，於見證人欄簽名之見證人甲○○，伊從未見過，甲○○亦未曾親聞伊確有離婚之真意，自難認兩造間離婚協議已具備法定要件等情，爰求為確認兩造間婚姻關係存在之判決。
乙○○則以：兩造係在自由意識下簽訂離婚協議書，經丁○○看報紙找來二名證人甲○○、戊○○見證及簽名後，由丁○○開車載伊共同持往丁○○所設籍之新竹縣新埔戶政事務所，辦妥離婚登記後，再轉往伊所設籍之台北市文山區戶政事務所辦畢離婚登記，已符合法定要件，兩造之離婚自屬有效等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：兩造間亦有難以維持婚姻之重大事由，如認兩造間婚姻關係仍存在，伊亦可請求判決准兩造離婚；另系爭房屋係由伊父交待伊胞兄游日光於七十八年間贈與伊，屬伊之特有財產，伊自得於離婚時取回，而丁○○於離婚後仍居住於系爭房屋，即屬無權占有，應遷讓返還予伊；又丁○○曾於七十六年九月十五日向訴外人即伊胞妹游瑞青借款十七萬元，因遲不清償，由伊以自有財產代為清償等情，爰依民法第一千零五十二條第二項、第七百六十七條、第一千零二十三條第二項之規定，求為命准兩造離婚，及丁○○應自系爭房屋遷讓並返還予伊，並給付伊十七萬元本息之判決（另剩餘財產分配請求十六萬九千三百六十七元本息部分之訴已據乙○○於本院撤回上訴─見本院卷一四五頁背面之言詞辯論筆錄）。
三、兩造不否認之事實：兩造於七十三年六月十八日結婚，育有長子丙○○（000年0月00日出生），未約定夫妻財產制；嗣於七十九年間起分居，再於九十一年十月二十三日同持親簽之離婚協議書赴各自設籍之戶政機關辦妥離婚登記（見原審卷五頁至七頁、二五頁之戶籍謄本及離婚協議書）。
四、關於丁○○起訴請求確認兩造間婚姻關係存在部分：丁○○雖主張伊從未見過在兩造離婚協議書上簽名之見證人甲○○，且甲○○從未親聞伊確有離婚之真意云云，並提出離婚協議書為證（見原審卷六頁至七頁）；惟為乙○○所否認；且查：兩造離婚協議書上簽名之見證人甲○○、戊○○，雖經原審及本院多次傳拘無著（見原審卷一六七頁、一七
五、一九九頁至二ＯＯ頁、本院卷六七頁、六八頁、七四頁、八十頁、八七頁至八九頁、九三頁、九七頁、一Ｏ二頁至一Ｏ五頁、一Ｏ九頁、一一八頁至一二六頁），但經證人即兩造所生之長子丙○○在原審證稱：「兩造辦理離婚有問過我的意見，他們是真的要離婚」（見原審卷第三五頁之言詞辯論筆錄）；嗣並在本院證稱：「（法官問：你父母於九十一年十月二十三日簽訂離婚協議書時，你是否知道？）我知道，是在九十一年十月二十三日上午九時，我們興隆路家中簽的」、「（法官問：當時在場還有幾人？二位見證人是何人找來的，到達現場是在那裡？兩造都有表示要離婚嗎？歷時多久離去？並提示原審卷六頁至七頁之離婚協議書）尚有一男一女，他們在客廳，當時我不知道他們是來簽離婚協議書的，我以為是客人」、「（法官問：當時在場之一男一女，看來年齡、體型如何？）女的約二十幾歲，男的約三十來歲，不胖不瘦，身材中等，男的站著，女的坐著，男的沒有我高，我身高一百八十公分，我當時在房間裡面，沒有看見他們進來，簽完後，見證人在等付錢，我父親不付錢，聽我父母在爭吵誰付錢的問題，我母親說見證人是你找來的，為何不付錢，因見證人在等，我母親就給了，一個人二千多元，兩人大約四千多元，九點三十分左右他們就離開了」、「（法官問：有無看到見證人簽名？）見證人簽名我沒有看到，見證人簽名時我在房間，只看到我父母親簽名，他們走後，我父母拿離婚協議書給我看，我看到見證人已經簽好名了」（見本院卷七一頁至七二頁之準備程序筆錄）；再經參酌兩造及見證人甲○○、戊○○於上開離婚協議書簽名後，乙○○抗辯隨即由丁○○開車載伊共同持往丁○○設籍之新竹縣新埔鎮戶政事務所，辦妥離婚登記後，再轉往伊設籍之台北市文山區戶政事務所辦畢離婚登記等情，為丁○○所不否認（見本院卷七六頁至七七頁之準備程序筆錄），且復有兩造分別提出之戶籍謄本載明兩造離婚之意旨可稽（見原審卷五頁、二五頁之戶籍謄本）。綜上各情，足見兩造確有離婚之真意，且均於離婚協議書親自簽名、蓋章，並經丁○○看報找來甲○○及戊○○為離婚見證人，而在兩造面前於離婚協議書見證人欄簽名、蓋章，再由兩造會同持該離婚協議書先後前往上開二戶政機關辦妥離婚登記，自已符合兩願離婚之法定要件，應屬有效。從而，丁○○猶請求確認兩造間婚姻關係存在，自屬不應准許。
五、關於乙○○反訴請求離婚部分：查兩造間婚姻關係既已於九十一年十月二十三日因離婚而消滅，業如上述。從而，乙○○再依民法第一千零五十二條第二項之規定，請求准許伊與丁○○離婚，顯已欠缺權利保護要件，自屬不應准許。
六、關於乙○○反訴請求丁○○遷讓系爭房屋部分：乙○○主張系爭房屋暨其坐落基地為其胞兄游日光贈與伊，為伊之特有財產，伊自得於離婚時取回，而丁○○於離婚後仍居住於系爭房屋，即屬無權占有，應遷讓返還予伊等語；雖為丁○○所否認，並抗辯：系爭房地為伊以工作所得二百萬元，向游日光所購買云云。惟查：系爭房屋連同基地確為乙○○之胞兄游日光於七十八年四月十五日無償贈與乙○○改名前之游瑞琴（見原審卷二八頁至二九頁之土地建築改良物贈與所有權移轉契約書），並於同年五月九日以贈與為原因移轉登記予乙○○，業據乙○○提出贈與所有權移轉契約書、及建物及土地登記謄本可稽（見原審卷二七頁至二九頁、七七頁），並經證人即乙○○之胞兄游日光在本院證稱：「（法官問：何時將系爭房屋贈與還是賣給給你妹妹乙○○？）民國七十八年間我將系爭房屋贈與給我妹妹乙○○「、「（法官提示原審卷二八頁、二九頁之贈與契約書問：當時有簽建物贈與所有權移轉契約書？）我本身是中藥商，系爭房屋是我買的，當時景氣好，我要換屋，本想將系爭房子賣了，…我父親說我妹妹年紀大了，幫忙家裡很多，我父親和我二弟要我拉拔妹妹，將系爭房屋送給妹妹，當時我妹妹已經結婚」、「（法官問：丁○○主張是買賣，因是親兄弟所以稅捐單位縱使買賣也是當作贈與，所以就以贈與登記？）我們確實是贈與，不是買賣」（見本院卷六二頁至六三頁之準備程序筆錄）。再參以丁○○平日係以從事水泥粗工，並打零工為業，平均每月收入約僅有一、二萬元，每年所得均未達申報所得稅之標準等情，復為丁○○所不否認（見本院卷一四六頁背面之言詞辯論筆錄），足見丁○○之收入不豐，經濟狀況顯然欠佳，當時何來二百萬元之鉅資購買系爭房地，而丁○○復不能舉證證明其確係以平日做工所得之二百萬元向游日光所購買，是乙○○主張系爭房屋暨坐落基地係其胞兄游日光所贈與與伊之特有財產，應屬可取。足見丁○○所為之上開抗辯，殊不足取。按夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者，為特有財產，修正前民法第一千零十三條第三款定有明文。系爭房屋既係乙○○於兩造婚姻關係存續中無償取得之財產，並經贈與人游日光聲明為乙○○之特有財產，依上開規定，系爭房地應屬乙○○之特有財產。兩造既已於九十一年十月二十三日協議離婚，系爭房地復為乙○○之特有財產，並不在剩餘財產差額分配之範圍（民法第一千零三十條之一第一項但書規定參照）。則丁○○於兩造離婚後，已喪失家屬之身分，其猶繼續占有系爭房屋，即屬無權占有。乙○○依據民法第七百六十七條之所有物返還請求權，請求丁○○應自系爭房屋遷出，並將系爭房屋返還與乙○○，自屬應予准許。
七、關於乙○○反訴請求丁○○返還伊代償之借款十七萬元部分：乙○○主張丁○○於七十六年九月十五日向伊胞妹游瑞青（嗣與日人結婚後更改姓名為林裕子）借款十七萬元，因遲不清償，由伊以自有之財產代為清償，伊依民法第一千零二十三條第二項之規定，自得請求丁○○如數返還等語，並據其提出借據為證（見原審卷一三一頁）。雖丁○○否認曾借用上開款項，並否認該借據上伊之簽名及指印為真正。惟查：證人林裕子（即游瑞青）在本院證稱：「（法官問：（提示原審卷一三一頁之借據）上訴人丁○○於七十六年九月十五日有向你借十七萬元？）是的，上訴人丁○○於七十六年間向我借的十七萬元，我拜託姊姊（指乙○○）寫的借據，我要求上訴人簽名按指印…他一直沒有還我，我向他要，他也不還，我後來要蓋房子，向我姊姊說，我姊姊於一九九六年（即八十五年）八月間以現金代墊還給我，沒有算利息，我本來就沒有要求利息。」（見本院卷六三頁至六四頁之準備程序筆錄）；且上開借據上之指紋，經本院將該借據連同丁○○在原審及本院所按捺之指紋，一併送請法務部調查局鑑定結果亦認為上開借據上之指紋與丁○○之右姆指指紋相同（見本院卷一二七頁至一二八頁），足見乙○○主張丁○○於七十六年九月十五日曾向伊胞妹游瑞青（即林裕子）借款十七萬元，因遲不清償，由伊於八十五年八月間以自有財產代為清償，亦屬可取；丁○○所為之此部分抗辯，亦不足取。按夫妻之一方以自己財產清償他方之債務時，雖於婚姻關係存續中，亦得請求償還，民法第一千零二十三條第二項定有明文。是乙○○依據上開規定，請求丁○○給付十七萬元及自反訴追加狀繕本送達之翌日即九十四年四月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬應予准許。
八、從而，原審就上開本訴及反訴不應准許部分，所為丁○○及乙○○敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予以維持。丁○○及乙○○之上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由；就上開反訴應予准許部分，所為乙○○敗訴之判決，自有未洽。乙○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部應認為無理由，丁○○之上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 彭昭芬法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。