臺灣高等法院民事判決 94年度建上字第32號上 訴 人 竟誠建築股份有限公司法定代理人 吳秀卿訴訟代理人 王聰明律師訴訟代理人 李文禎律師訴訟代理人 黃小舫律師被上 訴 人 行政院環境保護署法定代理人 張國龍訴訟代理人 呂偉誠律師複代 理 人 呂昱德律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年4月13日臺灣臺北地方法院93年度建字第7號第一審判決提起上訴，本院於94年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付德商斯坦米勒有限公司台灣分公司新台幣壹億參仟柒佰參拾玖萬肆仟參佰肆拾玖元，暨其中新台幣陸仟肆佰參拾伍萬玖仟壹佰陸拾壹元自民國92年4月4日起，其中新台幣柒仟參佰零參萬伍仟壹佰捌拾捌元自民國93年3月10日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣肆仟伍佰柒拾玖萬玖仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹億參仟柒佰參拾玖萬肆仟參佰肆拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
(一)上訴人起訴先位聲明原係請求確認訴外人德商斯坦米勒有限公司台灣分公司（下稱德商斯坦米勒公司）對被上訴人有新臺幣（下同）6435萬9161元債權存在，備位聲明則係請求被告應給付德商斯坦米勒公司6435萬9161元，及自民國 (下同)92 年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領，此有起訴狀在卷可稽，嗣於訴訟中撤回對德商斯坦米勒公司之起訴，並變更、擴張聲明，其最後聲明如下述上訴人聲明所示，此亦有準備書一狀在卷足憑，依民事訴訟法第262條、第255條第1項第3款規定，應准許之。
(二)被上訴人於本院審理中提出被上證7，主張對德商斯坦米勒公司另有5億5659萬7737元債權，並主張與本件上訴人之債權抵銷，上訴人雖抗辯：民事訴訟法第447條規定當事人不得提出新攻擊防禦方法。兩造已於原審行集中審理程序，並且協議簡化爭點，被上訴人於原審並未提出上述債權主張抵銷，其於上訴二審後，才執以主張，與法未合云云。惟按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」，民事訴訟法第447條定有明文，經查被上訴人於本院所新提出之上述抵銷債權雖於原審未提出，惟其於原審已提出其他債權之抵銷抗辯，且關於得否抵銷、抵銷金額為何亦為兩造爭執之點等情，為兩造所不爭執，被上訴人於本院追加提出上開債權主張抵銷，核屬民事訴法第447條第1項但書第3款、第6款所定「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「如不許其提出顯失公平者」等情形，於法並無不合，應准許之。
(三)被上訴人之法定代理人於94年6月7日變更為張國龍並依法聲明承受訴訟，應准許之。
貳、實體部分：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於87年11月25日，與訴外人德商斯坦米勒公司簽訂工程契約（下稱系爭合約），將台南縣永康垃圾資源回收焚化廠興建統包工程（下稱系爭工程）委由德商斯坦米勒公司興建，嗣德商斯坦米勒公司於89年4月間，將系爭工程中之土建工程部分交由上訴人承攬施作。詎德商斯坦米勒公司積欠上訴人91年5、6、7月之工程款5310 萬1252元，及追加部分款項費用，包括煙囪區PHC樁、河樁及爬坡車道區PHC樁追加款900萬元，鍋爐區模板材料費
136 萬5000元，開孔打石追加費用54萬4336元，垃圾區基樁試打費用31萬5000元，土質改良級配施工費2萬3573元，共6434 萬9161元。另上訴人與德商斯坦米勒公司間之承攬契約，原約定工程設計之地震係數為0.28，但因九二一大地震後，德商斯坦米勒公司將地震係數變更為0.33，上訴人因此增加支出模板、鋼筋及混凝土等建築項目之費用，為7303萬5188元，德商斯坦米勒公司共積欠上訴人1億3739萬4349元。而德商斯坦米勒公司承作系爭工程雖因違約遭被上訴人終止契約，惟德商斯坦米勒公司就系爭工程對被上訴人尚有第八期工程款1億9498萬5966元、履約保證金3億5646萬元、還款保證金5億3469萬元、第一期至第七期工程尾款1億8038萬5542元，合計共15億1635萬1105元債權，竟怠於行使權利，上訴人依民法第242條、第148第2項規定，以及德商斯坦米勒公司與被上訴人間工程契約約定，自得請求被上訴人給付德商斯坦米勒公司1億3739萬4349元及法定遲延利息，並由上訴人代位受領等語，為此請求：㈠被上訴人應給付德商斯坦米勒公司1億3739萬4349元，及其中6435萬916 1元部分，自92年4月4日起，其餘7303萬5188元部分，自93年3月10 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人就系爭工程乃委由中央信託局（下稱中信局）代理發包予德商斯坦米勒公司，並由中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）負責驗收、計價，惟被上訴人於91年7月11日，接獲德商斯坦米勒公司破產管理人通知，告知德商斯坦米勒公司已在德國宣告破產及凍結資金，並停止在台灣之營運。但上訴人主張以另案訴訟取得勝訴判決，其對德商斯坦米勒公司有前開債權存在，惟上訴人係於德商斯坦米勒公司宣告破產後提起訴訟，前開訴訟並未經德商斯坦米勒公司之破產管理人應訴，即以一造辯論而為判決，被上訴人否認上訴人對德商斯坦米勒公司有債權存在，上訴人自不得提起本件代位訴訟。㈡德商斯坦米勒公司就系爭工程，曾繳交履約保證金3億5646萬元、頭期款還款保證金5億3469萬元、工程設計款還款保證金3億5646萬元，被上訴人並依約給付德商斯坦米勒公司同額之頭期款、工程設計款。另德商斯坦米勒公司於工程進行中，已陸續向被上訴人申請估驗計價請領工程進度款，被上訴人並已給付第1次至第7次估驗計價工程款，並依工程進度退還50%之頭期款還款保證金、工程設計款還款保證金。至第8次工程進度款1億949 8萬5966元，經德商斯坦米勒公司同意扣除運出廠外之設備款2953萬9528元，被上訴人尚未支付之第8次工程進度款，為1億6544萬6438元。嗣被上訴人於德商斯坦米勒公司宣告破產後，已終止與德商斯坦米勒公司間契約，並沒入履約保證金及還款保證金。又被上訴人於92年10月24日，將系爭工程未完成部分重新發包予訴外人中國石油股份有限公司（下稱中油公司），而系爭工程合約總價為35億6460萬元，於原契約終止前被上訴人已支付德商斯坦米勒公司20億6365萬零20元，因德商斯坦米勒公司違約，經被上訴人取消付款之金額為1億6544萬6438元，惟德商斯坦米勒公司違約造成被上訴人之損害，高達7億7984萬1597元以上，包括系爭工程重新發包所增加負擔之額外工程款5億950萬6458元，延後處理垃圾所增加運轉及處理費用1億5629萬8736元，合約顧問中鼎公司要求增加之服務費1億零379萬1091元，續建工程招標期間之工地現場設備材料保存維護工作費1024萬5312元，上開損害均係德商斯坦米勒公司之不完全給付、給付不能所造成，依民法第227條第1項、第226條第1項規定，德商斯坦米勒公司應對被上訴人負擔損害賠償責任，經被上訴人行使抵銷權後，德商斯坦米勒公司對被上訴人已無任何債權存在。㈢至德商斯坦米勒公司就前開第1次至第7次估驗計價工程款，依約按65%計價，為18億385萬5415元，10%尾款固為1億8038萬5542元，惟該尾款依約應於系爭工程完工經被上訴人正式驗收合格，此一停止條件成就後始得請領，系爭工程尚未完工，德商斯坦米勒公司尚不得請求，上訴人自不得代位德商斯坦米勒公司向被上訴人請求。㈣被上訴人對德商斯坦米勒公司另有5億5659萬7737元債權，業經原法院91年度重訴字第1435號判決確定，並主張與本件上訴人之債權抵銷，經抵銷後已無債權存在，上訴人之請求為無理由等語置辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付德商斯坦米勒公司1億3739萬4349元，及其中6435萬916 1元部分，自92年4月4日起，其餘7303萬5188元部分，自93年3月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之點：㈠被上訴人於87年11月25日，委由中央信託局代理被上訴人將
系爭工程發包予德商斯坦米勒公司興建，並由中鼎公司負責驗收、計價，且簽訂有工程契約，嗣德商斯坦米勒公司於89年4月間，將系爭工程中之土建工程部分交由上訴人承攬施作，為兩造所不爭執，並有工程契約在卷。
㈡德商斯坦米勒公司依前開工程契約5.3.1、5.5.1之約定，應
繳交履約保證金3億5646萬元，和工程總價15%頭期款退還保證金5億3469萬元，及工程總價10%工程設計款退還保證金3億5646萬元，被上訴人並已支付德商斯坦米勒公司同額之頭期款、工程設計款，且德商斯坦米勒公司施作系爭工程，該第1期至第7期估驗計價工程款按65%計價，為18億385萬5415元，10%尾款為1億8038萬5542元，該第8次工程進度款經中鼎公司計價原為1億9498萬5966元，被上訴人已給付德商斯坦米勒公司之款項，共20億6365萬20元，為兩造所不爭執，有工程計價表、中鼎公司93年9月22日（93）頂專（能）字第092204號函及所附之工程契約，和監工日報表共5冊，第一期至第七期工程估驗請款報告書14冊，德商斯坦米勒公司請款簽收紀錄1冊在卷（參照外放證物5箱）。
㈢被上訴人尚有履約保證金356,460,000元、頭期款還款保證
金267,345,000元、工程設計款還款保證金178,230,000 元、保證金所生利息128,474,125元、第8期工程進度款1億6545萬6438元未付予德商斯坦米勒公司，為兩造所不爭執，並有中央信託局購料處91年9月18日中購交一支字第91-0610號書函在卷足證(見原審卷第169頁)。
㈣德商斯坦米勒公司已由德國Duisburg地方法院宣布進入不足
清償債務程序，並指定Dr.jur.Helmut Schmitz律師為破產管理人，為兩造所不爭執，並有我國駐德國代表處93年9月23日德國00000000000號函在卷足證。
㈤德商斯坦米勒公司之破產管理人於91年7月11日，發函通知
被上訴人，告知德商斯坦米勒公司已在德國宣告破產及凍結資金，將停止在台灣之營運，被上訴人已依工程契約18.1.3約定，委由中信局通知德商斯坦米勒公司之破產管理人終止契約，為兩造所不爭執，有德國破產管理人通知函中譯文、投遞證書、中央信託局終止函及被上訴人8月29日環署工字第0910057671號函在卷足憑 (見原審卷第30頁至第35頁)。
㈥上訴人就德商斯坦米勒公司所積欠之前開6435萬9161元、76
03萬5188元及分別自92年4月4日、93年3月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息之債權，曾分別以原法院91年度重訴字第2659號、93年度建字第41號民事事件請求德商斯坦米勒公司給付，均取得勝訴確定判決，為兩造所不爭執，有該判決在卷足憑，並經原審調閱該卷宗，查閱屬實(見原審第1卷第7-9頁、第124-128頁)。
㈦被上訴人對德商斯坦米勒公司另有5億5659萬7737元債權，
業經原法院91年度重訴字第1435號判決確定，並有上訴人所不爭執為真正之該判決及民事判決確定證明書等影本在卷可按。
以上事實，為兩造所不爭執，並有上開證據可稽，自堪信為真實。
五、兩造爭執之點：㈠上訴人對德商斯坦米勒公司是否有債權存在？㈡德商斯坦米勒公司對被上訴人是否有債權存在？其數額為何
？上訴人得否請求代位受領？㈢被上訴人主張抵銷之債權是否有理由？
六、關於上訴人對德商斯坦米勒公司是否有債權存在部分：查上訴人就德商斯坦米勒公司所積欠之91年5、6、7月工程款5310萬1252元，及追加部分款項費用，包括煙囪區PHC樁、河樁及爬坡車道區PHC樁追加款900萬元，鍋爐區模板材料費136萬5000元，開孔打石追加費用54萬4336元，垃圾區基樁試打費用31萬5000元，土質改良級配施工費2萬3573元，共6435萬9161元，以及因德商斯坦米勒公司將地震係數由
0.28變更0.33，所積欠上訴人增加支出模板、鋼筋及混凝土等建築項目之費用7303萬5188元，曾分別以原法院91年度重訴字第2659號、93年度建字第41號民事事件請求德商斯坦米勒公司給付，均取得勝訴確定判決，此業經原審調閱該卷宗，查閱屬實，已如上述，則上訴人主張德商斯坦米勒公司積欠其前開6435萬9161元、7603萬5188元及分別自92年4月4日、93年3月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，合計本金為1億3739萬4349元及上述利息之債權(64,359,161+ 73,035,188= 137,394,349)，自屬可取，被上訴人空言否認上訴人對德商斯坦米勒公司有上開債權存在，尚屬無據。
七、關於德商斯坦米勒公司對被上訴人是否有債權存在？其數額為何？上訴人得否請求代位受領？
(一)按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後消滅，並無溯及效力，使契約自始歸於消滅。故在終止以前之契約關係，尚不發生回復原狀之問題。承攬人依民法第511條規定，得請求定作人賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，是為契約終止所失利益，固應於民法第514條第2項所定1年期間內請求賠償，茲上訴人所請求者為被上訴人之土地因上訴人之施工而增加之利益，應予返還。二請求權之成立要件，各基於之原因事實，保護之法益，亦相互參差。被上訴人縱得依民法第514條第2項規定主張時效利益而拒絕賠償上訴人所受損害，就其所受利益言，則因契約之終止，原有法律上之原因，其後已不存在，依民法第179條後段之規定，仍屬不當得利 (最高法院72年度台上字第247號裁判意旨參照)。又承攬契約之定作人，於承攬人完成部分工作後，依民法第511條規定終止契約，以致承攬人受有損害，承攬人得依同條但書規定請求定作人賠償其損害。在被上訴人終止契約後，兩造間之契約關係應向將來失其效力。如上訴人就其承攬工作之全部支出費用，因被上訴人終止契約而受有損害，並使被上訴人受有利益，此項利益與上訴人所受損害之間有相當因果關係，即與民法第179條後段所定：「雖有法律上之原因而其後已不存在者」之情形相當，上訴人似非不得據以請求被上訴人返還不當得利。(最高法院73年度台上字第4477號裁判意旨參照)。另按定作人終止承攬契約，若因契約終止致承攬人發生損害，承攬人得對定作人請求損害賠償，民法第511條但書亦定有明文，且「定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工程部分之報酬，應包括在民法第511條但書所定損害賠償範圍內。」 (最高法院78年台上字第779號判意旨參照)。故德商斯坦米勒公司對被上訴人果尚有已完成工作部分之工程款未領，上訴人自得請求被上訴人應為給付該已完成工作部分之工程款並為代位受領。
(二)上訴人主張：德商斯坦米勒公司對被上訴人確有債權存在，計有：⒈履約保證金356,460,000元、頭期款還款保證金267,345,000元、工程設計款還款保證金178,230,000元，加計利息128,474,125元(98,472,075+30,002,050=128,474,125)合計共9億3050萬9125元(356,460,000+267,345,000+178,230,230,000+128,474,125=930 509,125)。⒉第8期工程款1億6545萬6438元。⒊第1期至第7期工程尾款1億8038萬5542元及最後1期即第8期已施作未計價工程款2億4000萬元，計4億2038萬5542元（180,385,542+240,000,000=420,385,542）。以上總計15億1635萬1105元之債權 (930,509,125+165,456,438+ 420,385,542=1,516,351,105)等語，被上訴人則為上述辯解，茲分述如下：
⒈關於履約保證金356,460,000元、頭期款還款保證金267,345
,000 元、工程設計款還款保證金178,230,000元，加計利息128,474,125元合計共9億3050萬9125元部分：
⑴按「債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行
所受之利益，減少違約金。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」民法第251條、252條定有明文。次按「．．．關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受之損失為標準，酌予核減。」「約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。此項違約金之約定，雖不因契約之終止而隨同消滅，惟依民法第263條準用第260條規定之意旨推之，其因契約終止後所生之損害，應不在斟酌之列」、「約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。此項違約金之約定，雖不因契約之終止而隨同消滅，惟依民法第260條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，自屬不在斟酌之列。」 (最高法院19年上字第1554號、
49 年台上字第807號、85年台上字第1474號、85年台上字第
253 2號判例意旨參照)。另「按當事人以契約預定違約金，於債務人不履行債務，應即支付違約金，此屬當然之事。然債務人已為一部之履行時，如仍使照約定支付違約金，則債務人備受不測之損害，殊欠情理之平。故法院得比較債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，以期公平之結果。此本條所由設由。」，此觀民法第251條之立法理由自明。⑵經查系爭合約第壹篇第貳章第5.5.1條規定：「統包商/主辦
公司請領頭期款及工程設計款時，須先繳交同額之還款保證金。」（見原審第167頁被證12號），而德商斯坦米勒公司已依上開合約規定繳交「頭期款還款保證金」及「工程設計款還款保證金」予被上訴人，已如上述。另依系爭合約第壹篇第貳章第18.3.1條規定：「合約終止後，中信局應即沒收或提領履約保證金、各項還款保證金、差額保證金及趕工保證金作為懲罰性違約金，並取消付款，統包商不得拒絕。」（見原審第168頁被證13號），上開合約已明文規定被上訴人所得沒收者含「各項還款保證金」，徵諸合約文義，所稱被上訴人得沒收之「各項還款保證金」，當然包括前揭系爭合約第壹篇第貳章第5.5.1條所定之「頭期款還款保證金」及「工程設計款還款保證金」，故上訴人主張依系爭合約第壹篇第貳章第18.3.1條之約定，被上訴人僅得沒收或提領履約保證金、各項還款保證金、差額保證金及趕工保證金作為懲罰性違約金，惟被上訴人沒入之「頭期款預付款保證金」、「工程設計款退還保證金」與前開規定不符，被上訴人不得沒收云云，尚無足取。
⑶惟查被上訴人與德商斯坦米勒公司之合約書第3.1.5「統包
商執行本合約期間，除因故意或重大過失造成中信局/業主/顧問機構或第三人權利受損應負一切賠償責任外，統包商於本工程所負擔之賠償責任以工程總價款之百分之廿五為上限。」（見原審第2卷第57頁），而一般商業或金融機構交易之條件，違約金之上限至多僅百分之6至10之間，本件違約金之上限高達工程總價款之百分之廿五，固屬過高。而本件工程於被上訴人終止契約時，德商斯坦米勒公司業已完成全部工程之84.21%，此為被上訴人於自撰之「台南縣永康垃圾焚化廠續建招標概況」中所自認，換言之，德商斯坦米勒公司已完成應履行債務之絕大部分，準此，即使縱認上述各項保証金餘額9億3050萬9125元得作為懲罰性違約金，惟亦應依前揭民法第251條規定，按德商斯坦米勒公司已履行債務之程度，比較債權人因一部履行所受之利益，予以比例酌減違約金，方符法律公平正義之原則。另依被上訴人自己之文件載明：「…已施作之工程品質良好設備保存完善…」（見本院卷第192頁附件2），故上訴人主張：此已完工之84％部分，德商斯坦米勒公司顯無違約，故計算25％之違約金，自以未完成之16％之金額計算，始稱公平合理等語，應堪採信，本件原始之履約保証金總額為356,460,000元、頭期款還款保証金總額為534,690,000元、設計款還款保証金總額為356,400,000元，合計總共為1,247,610,000元，此為被上訴人所不爭，故本件被上訴人得主張沒收之違約金應按前述德商斯坦米勒公司已履行債務之比例84%計算，本件之違約金應以減至199,617,600元，方為適當(1,247,610,000 ×16%）＝199,617,600)，逾此部分顯屬過高，被上訴人主張應予沒收，於法不合，不應准許。
⑷至於上述保證金存放於中央信託局所生之利息128,474,125
元部分，依被上訴人環保署與統包商即斯坦米勒公司合約
18.3.1節之約定，係指各該保證金之金額本身，並未及於利息。經查依中央信託局購料處91年9月18日中購交一支91-0610號書函，所列頭期款預付款保證金尚含利息98,472, 075元、工程設計款退還保證金尚含利息30,002,050元，合計利息128,474,125元 (見原審第1卷第169頁)，已如上述，德商斯坦米勒公司所繳之保證金，其所有權仍是斯坦米勒公司所有，所生之法定孳息即利息亦屬德商斯坦米勒公司所有，中央信託局既己將該利息併交付被上訴人，自屬誤為給付，被上訴人無法律上之原因而受利益，致德商斯坦米勒公司受有損害，故被上訴人亦有返還不當得之債務，上訴人亦得代位請求被上訴人返還，故上開利息128,474,125元部分，顯不在可沒收之範圍內。被上訴人雖稱德商斯坦米勒公司如未違約，其所退之保證金係無息退還，不得請求返還利息，故德商斯坦米勒公司無利息請求權云云，惟查上開中央信託局購料處91年9月18日中購交一支91-0610號書函，載明係該等保證金存放在該局所生之利息，而利息依民法第69條、第70條第2項，係本金之收益，被上訴人退還之保證金係屬德商斯坦米勒公司所有，故為收益之孳息自應歸屬德商斯坦米勒公司，被上訴人主張沒收上開利息云云，顯屬無據。
⑸綜上，關於德商斯坦米勒公司所有之履約保證金356,460,00
0元、頭期款還款保證金267,345,000元、工程設計款還款保證金178,230,000元，加計利息128,474,125元合計共9億3050萬9125元部分，被上訴人主張得沒收充當違約金者僅為199,617,600 元，方為適當 (1,247,610,000×16%）＝199,617,600)，逾此部分顯屬過高，被上訴人主張應予沒收，於法不合，不應准許。故關於此部分，被上訴人上應返還德商斯坦米勒公司之債權尚有730,891,525元 (930,509,125-199,617,600=730,891,525)。
⒉關於第8期工程款1億6545萬6438元部分，及第1期至第7期工
程尾款1億8038萬5542元及最後1期即第8期已施作未計價工程款2億4000萬元，計4億2038萬5542元部分：
⑴經查被上訴人尚有第8期工程進度款1億6545萬6438元及10%
尾款1億8038萬5542元未付予德商斯坦米勒公司，已如上述，另德商斯坦米勒公司最後1期即第8期工程，德商斯坦米勒公司實際施作工程金額為440,000,000元，但被上訴人僅計價194,985,966元（惟德商坦米勒公司嗣又取回部分設備，被上訴人將該取回設備款29,539,520元扣除，故第8期已計價之工程款乃成為前述之165,456,438元）乙節，有被上訴人之台南縣永康垃圾焚化廠續建招標概況 (見原審第2卷第114頁)、台南縣永康垃圾資源回收 (焚化)廠興建統包工程請款明細表等影本在卷可稽 (見原審第2卷第32頁至第38頁)，則上訴人主張被上訴人對德商斯坦米勒公司尚有已施作未計價之最後1期即第8期工程進度款240,000,000元未支付等情（440,000,000- 194,985,966=245,501,034，上訴人僅主張240,000,000元），自堪採信。
⑵被上訴人雖否認德商斯坦米勒公司對其尚有第8期工程已施
作但未計價款至少2億4000萬元，惟查被上人於其自己制作之上述台南縣永康垃圾焚化廠續建招標概括」中自承「六、廠商關切之問題，本署處理原則：．．．㈡原統包商最後一次（第八次）計價，原預估計價四億四千萬元，顧問公司同意計價金額為一億六千萬元；此部分已施作未計價之金額，因非續建統包商所施作，依法續建統包商不得請領此部分費用，．．．。㈤本續建工程招標案公告預算為十八億九千萬元，原統包商尚有十五餘億元之工程未完成，扣除最後一次之計價及未能計價之設備約四億四千億元，實際建廠完成所須工程款約十一億元即可，．．．」 (見原審第2卷第113頁、第114頁)，而上述文書為真正，亦為被上訴人所不否認，被上訴人甚至以之作為向廠商招標之正式文件，此一文書並具公文書之性質，內容真實不容任意否認，被上訴人空言否認，自無足取。足證被上訴人已自承確有上訴人主張之第8期已施作但未計價之工程款存在。
⑶如上所述，德商斯坦米勒公司與被上訴人之工程合約，業經
終止，為被上訴人所主張，則德商斯坦米勒公司與被上訴人間之契約關係顯已消滅，但被上訴人卻仍受有上述德商斯坦米勒公司施作工程之利益，且因未給付施作工程之對價予德商斯坦米勒公司，而致德商斯坦米勒公司受損，是被上訴人顯獲有上開已施作但未計價及已施作但尚未給付尾款部分工程之不當得利，揆諸首揭說明，德商斯坦米勒公司自得對被上訴人請求此部分之相當工程款利益之不當得利240,000,000元，故上訴人請求被上訴人應為給付上述已完成工作部分之工程款並為代位受領，於法並無不合。
⑷基上所述，除前述各項保証金及已計價之第8期工程進度款
165,456,438元外，德商斯坦米勒公司對被上訴人仍有尾款債權180,385,542元及已施作未計價工程款240,000,000元，計420,385,542元（180,385,542+240,000,000=420,385,542），故德商斯坦米勒公司對被上訴人尚有已計價之第8期工程進度款、尾款債權及已施作未計價工程款之債權合計585,841,980元 (165,456, 438+420,385,542=585,841,980)。
⒊綜上所述，德商斯坦米勒公司對被上訴人確有債權存在，計
有：⒈履約保證金356,460,000元、頭期款還款保證金267,345,000元、工程設計款還款保證金178,230,000元，加計利息128,474,125元(98,472,075+30,002,050=128,474,125)合計共9億3050萬9125元128,474,125元 (356,460,000+267,345,000+178,230,230,000+128,474, 125=930 509,125)。⒉第8期工程款1億6545萬6438元。⒊第1期至第7期工程尾款1億8038萬5542元及最後1期即第8期已施作未計價工程款2億4000萬元，計4億2038萬5542元（180,385,542+240,000,000=420,385,542）。以上債權總計為15億1635萬1105元（000000,125+165,456,438+420,385,542=1,516,351,105)，惟因被上訴人主張得沒收充當違約金者為1億9961萬7600元，經扣除後，尚有債權13億1673萬3505元 (1,516,351,105-199,617,600=1,316,733,505)。
八、關於被上訴人主張抵銷之債權是否有理由？
(一)被上訴人主張以下列損害賠償債權，與德商斯坦米勒公司對其之債權抵銷：⒈另行發包所生差價損失509,506,458元⒉台南縣政府增加垃圾運輸及處理費用 156,298,736元⒊多支給中鼎工程公司103,791,091元顧問費⒋支出執行工地現場設備材料保存維護費用10,245,312元⒌被上訴人對德商斯坦米勒公司有另外債權556,597,737元云云，惟為上訴人所否認，茲分述如下：
⒈關於另行發包所生差價損失509,506,458元部分：
被上訴人主張：其於終止前開工程合約後，於92年10月24日，將系爭工程未完成部分另行發包予中油公司，金額為1,845,000,000元等情，業據被上訴人提出其與中油公司簽訂之台南縣永康垃圾資源回收焚化廠續建統包工程契約書在卷可證（見原審第1卷第39頁），觀諸該工程契約書所載明之工程項目等，與被上訴人與德商斯坦米勒公司間簽訂之工程契約項目等相符，堪認中油公司係施作德商斯坦米勒公司未完成之工程部分。次查德商斯坦米勒公司原向被上訴人承攬系爭工程，總價為3,564,600,000元，扣除德商斯坦米勒公司已領取之工程款2,063,650,020元，加計取消付款之第八期工程進度款165,456,438元，足認德商斯坦米勒公司尚未完成之工程部分價款為1,335,493,542元 (3,564,600,000-2,063,650,020-165,456,438= 1,335,493,542)，核算完成系爭工程所需報酬，已較原工程契約多出509,506,458元 (1,845,000,000-1,335,493,542=509,506,458)，係屬德商斯坦米勒公司有可歸責之事由，就未完成工程因給付不能致被上訴人所受之損害，則被上訴人就此損害依民法第226條第1項有關給付不能之規定，自得請求德商斯坦米勒公司負擔賠償責任，是被上訴人主張其於91年8月19日，委由中信局向德商斯坦米勒公司之破產管理人就此與取消付款上開款項，為抵銷之意思表示，並提出中信局93年9月23日中購交一簡02752號函、投遞證明、終止抵銷函及中譯文附卷為憑（見原審第2卷第97頁至第100頁），核與民法第334條規定相符，其所為此部分抵銷之主張，應准許之。上訴人主張被上訴人與中油公司簽訂之工程契約，除系爭工程未完成部分外，尚有變更工程等部分云云，即不足取。
⒉關於台南縣政府增加垃圾運輸及處理費用156,298,736元部分：
被上訴人執台南縣政府93年3月10日府廢字第0920038145號函，主張受有增加垃圾運輪及處理費用損失156,298,736元云云。惟查台南縣政府前函，並未提出任何實際已發生損害之支出憑証，不足証明已生此項數額之損害。況縱認有此費用支出，其支出人亦係台南縣政府，而非被上訴人，被上訴人既未受讓該部分債權，被上訴人此部分主張自屬無據，不應准許。
⒊關於多支給中鼎工程公司103,791,091元顧問費部分：
被上訴人僅提出所謂中鼎公司制作之費用計算表乙紙，惟為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證其確已另支給中鼎公司此項費用，被上訴人此部分之主張亦屬無據，不應准許。
⒋關於支出執行工地現場設備材料保存維護費用10,245,312元部分：
被上訴人主張其於91年8月9日委請中信局對德商斯坦米勒公司終止契約，因本件工程延宕所生執行工地現場設備材料保存維護費用 10,245,312 元，業據提出91年12月與中油公司簽訂之工地材料保存維護合約為證，足徵此項費用之支出確因德商斯坦米勒公司之違約無法續建之債務不履行所致之損害，且屬必要支出。被上訴人主張以此債權抵銷，自無不合，應准許之。
⒌關於被上訴人對德商斯坦米勒公司有另外債權556,597,737元部分：
被上訴人主張：德商斯坦米勒公司前與大穎企業股份有限公司（下稱大穎公司）於86年5月15日，聯合承攬被上訴人於基隆市及宜蘭縣利澤二處垃圾資源回收焚化廠興建統包工程，惟因上開兩公司無履約可能，被上訴人於89年8月10日終止前開統包工程，並對前開兩公司起訴請求債務不履行之損害賠償，業經臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1435號判決德商斯坦米勒公司及大穎公司應連帶給付被上訴人5億5659萬7737元及利息，且已確定，被上訴人對德商斯坦米勒公司即有前開確定判決所宣示之債權存在，被上訴人就前開對德商斯坦米勒公司之債務不履行損害賠償債權，與德商斯坦米勒公司對被上訴人之債權，主張抵銷等語，業據提出臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1435號民事判決即確定證明書為證，自堪信為真實，被上訴人此部分之主張，核無不合，應准許之。
(二)綜上，被上訴人得主張與德商斯坦米勒公司之損害賠償債權抵銷者，有另行發包所生差價損失509,506,458元、支出執行工地現場設備材料保存維護費用10,245,312元、被上訴人對德商斯坦米勒公司另有之債權556,597,737元，合計金額為10億7634萬9507元 (509,506,458+10,245,312+556,597,
737 =1,076,349,507)，其餘部分為無理由，不應准許。
九、綜上所述，上訴人主張德商斯坦米勒公司積欠其1億3739萬4349元，德商斯坦米勒公司對被上訴人亦確有債權存在，計有：⒈履約保證金356,460,000元、頭期款還款保證金267,345,000元、工程設計款還款保證金178,230,000元，加計利息128,474,125元 (98,472,075+30,002,050=128,474,125)合計共9億3050萬9125元 (356,460,000+267,345,000+178,230, 230,000+128,474,125=930 509,125)。⒉第8期工程款
1億6545萬6438元。⒊第1期至第7期工程尾款1億8038萬5542元及最後1期即第8期已施作未計價工程款2億4000萬元，計4億2038萬5542元（180, 385,542+240,000,000=420,385,542），總計有15億1635萬1105元之債權，均屬可取。惟因被上訴人主張得沒收充當違約金者為1億9961萬7600元，經扣除後，尚有債權13億1673萬3505元 (1,516,351,105-199,617,600=1,316,733,505)。另被上訴人得主張與德商斯坦米勒公司之損害賠償債權抵銷者，有另行發包所生差價損失509,506,458元、支出執行工地現場設備材料保存維護費用10,245,312元、被上訴人對德商斯坦米勒公司另有之債權556,597,737元，合計金額為10億7634萬9507元 (509,506,458+10,245,312+556,597,737 =1,076,349,507)，兩相抵銷結果，德商斯坦米勒公司對被上訴人尚有2億4038萬3998元之債權存在 (1,316,733,505- 1,076,349,507=240,383,998)，上訴人自得請求被上訴人應給付德商斯坦米勒公司上開工程款並為代位受領。從而上訴人主張被上訴人應給付德商斯坦米勒公司1億3739萬4349元，及其中6435萬9161元部分，自92年4月4日起，其餘7303萬5188元部分，自93年3月10日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息，並由上訴人代位受領，為有理由，應准許之，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。原審疏未詳查，遽為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示，並依聲請分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 22 日
民事第八庭審判長法 官 游明仁
法 官 陳邦豪法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 9 月 23 日
書記官 曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。