臺灣高等法院民事判決 94年度建上字第66號上 訴 人 國立台灣師範大學法定代理人 乙○訴訟代理人 郭嵩山律師
郭玉健律師郭玉瑾律師被上 訴 人 偉太營造工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 任順律師複代 理 人 王以國律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年7月29日臺灣臺北地方法院92年度建字第144號第一審判決提起上訴，本院於95年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁拾陸萬陸仟柒佰壹拾元，及其法定遲延利息部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）等部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
（一）上訴人提出「被上訴人是否已依照兩造簽訂之「分部游泳池整修工程採購契約書」（下稱系爭契約書）第16條有關契約變更約定，向上訴人辦理變更設計？」之攻擊防禦方法，並非屬新攻擊防禦方法。
１、按第二審上訴係主張第一審判決於己不利並屬不當，第二審應依第一審之訴訟資料以審核第一審判決有無不當。民事訴訟法修正前採行修正之續審制，但無法避免當事人輕忽第一審程序，遲至第二審始提出新攻擊或防禦方法，致造成對造當事人時間及費用之浪費，耗費司法資源，無法建構金字塔型之訴訟制度，為改正上開缺失，民事訴訟法改採嚴格限制之續審制，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法（參見民事訴訟法、民事訴訟法施行法部分修正條文對照表暨總說明第263頁）。然而，如當事人於第一審已提出之攻擊防禦方法，為第一審所忽視、遺漏或誤解，當事人於第二審再行主張，自非新攻擊防禦方法之提出，應屬明確。
２、經查，關於被上訴人是否曾依系爭契約書第16條有關契約變更約定，向上訴人辦理變更設計乙節，上訴人於原審即曾具狀否認（原審（一）卷第49頁、第98頁）。惟原審未經兩造協議，竟將被上訴人曾於施工中之民國92年3月24日、4月21日分別致函上訴人要求追加如原審附表一所示之工程款等情，列為兩造不爭執之事實（見原審判決第4頁「四之（二）」）。上訴人乃執此作為上訴理由之一，而指摘原審判決有違背法令之情形（見本院卷第54頁至第55頁），並非提出新攻擊防禦方法，故與民事訴訟法第447條第1項前段之限制，要屬無涉，於法並無不合。
（二）按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款分別定有明文。查被上訴人於不變更原起訴聲明第1項之範圍內，依請求之同一基礎事實，而主張不當得利請求權，作為備位之防禦方法，核與上開規定並無不符，亦應准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊於91年12月3日標得上訴人之「分部游泳池整修工程」（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）650萬元，並於91年12月17日簽訂系爭契約書。查系爭工程業於92年6月17日如期完工，並經上訴人驗收合格，領有結算驗收證明書（下稱證明書），上訴人並已付清系爭工程款總額及2次辦理追加之工程款。然被上訴人發現系爭契約書附件投標標價清單（下稱投標清單）第1頁壹之（六）關於「游泳池上方鋼樑防銹處理」工程項目（下稱系爭鋼樑防銹處理），按照投標清單第5頁之記載，細分為2「環氧樹脂鋅粉防鏽漆底塗2道」、3「油性環氧樹脂耐蝕漆中塗」、4「油性環氧樹脂耐蝕漆面塗」3項（下稱系爭工項），單位平方公尺，數量均為385平方公尺，但實際施作數量經核算均應為2275.23平方公尺，超過上開約定數量10%甚多。上訴人即應依系爭契約書第3條第2項之約定，辦理工程款之追加，並比照另2次之追加，計算工地安全衛生維護費0.5%、廠商利潤及工程管理費7%及稅捐5%，合計154萬9867元（計算式詳如原審附表一）。詎經伊於施工中之92年3月24日、4月21日分別致函上訴人要求依約變更，完工後亦再於92年8月27日函請上訴人給付追加工程款。惟上訴人均以「與合約規定之程序不符，歉難辦理」為由，拒絕給付。為此，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人給付154萬9867元，及92年7月18日起至清償日止，按週年利率5％計算遲延利息之判決。
二、上訴人則以：依採購契約要項第33項規定：工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。查系爭投標清單所載之數量乃估計數，不應視為被上訴人完成履約所須施作之實際數量。被上訴人將系爭投標清單關於系爭鋼樑防銹處理之系爭工項所載之數量，視為其完成履約所須施作之實際數量，顯與採購契約要項第33項之規定不符，自不足採。況被上訴人應自行至現場勘察，估算系爭工程所需之各種設備、數量、線路、材料、施工方式等。採契約價金總額結算給付者，未列入數量清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方（即被上訴人）供應或為乙方（即被上訴人）完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應，不得據以請求加價，為系爭契約書第4條第1項所約定。是被上訴人之主張，與系爭契約書及契約書圖說施工補充說明（下稱系爭施工補充說明）第⒈⒉⒊⒋點之約定亦有不符。且被上訴人未在履行前，向上訴人提請澄清，亦與系爭契約書第9條第1項約定相違背。乃被上訴人未於投標前或施作系爭工項前，就該工程數量之疑義提請上訴人澄清並達成共識，即自行完工，並請求上訴人辦理工程款之追加給付，顯與上開約定相悖。又系爭工項之施作，既為被上訴人完成履約所必須，且已於系爭契約書載明應由被上訴人供應，被上訴人即不得再以實際施作數量，遠較系爭契約書所訂之數量超出甚多為由，而請求上訴人給付工程款。至台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）提出之鑑定報告書（下稱鑑定報告）據以鑑定實際進料量之施工日報表，乃自92年1月20日至同年4月25日，其鑑定內容自不因上訴人僅提出92年1月20至同年2月16日之施工日報表，或欠缺92年4月26日至同年6月16日之施工日報表而受影響，故被上訴人就系爭工項之油漆實際進料量為98.5桶，被上訴人實際施作系爭工項之總油漆用量，非但與系爭工程之設計監造人所設計之總用量相當，亦與「依合約所定膜厚度來施作合約所載鋼樑面積385㎡」（下稱系爭合約膜厚度）所須之油漆用量相當，且系爭工項之實際施作價亦與原預算價相當，而均無增達10%，則被上訴人即不得依系爭契約第3條第2項之約定為本件請求。退步言之，縱認本件應適用系爭契約書第3條第2項之約定，惟被上訴人實際施作系爭工項之總油漆用量，既與系爭工程之設計監造人所設計之總用量相當，並與系爭合約膜厚度所須之油漆用量相當，且系爭工項之實際施作價亦與原預算價相當，被上訴人自不得依系爭契約書第3條第2項之約定，向上訴人請求追加工程款，蓋系爭工項之實際施作總油漆用量，並無較契約所定總用量增達10%等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人154萬9867元，及自92年9月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院94年12月5日準備程序筆錄）
（一）被上訴人於91年12月3日標得上訴人之系爭工程，總價650萬元，並於91年12月17日簽訂系爭契約書，系爭工程嗣於92年6月17日完工，並經上訴人驗收合格，上訴人已依約付清系爭工程款總額650萬元，及2次辦理追加之工程款45萬7952元。
（二）被上訴人曾於92年8月27日致函上訴人：系爭契約書附件投標清單第1頁壹之（六）關於系爭工項，單位平方公尺，數量均為385，但實際施作數量經核算均應為2275.23平方公尺，超過上開約定數量10%甚多，而要求上訴人依系爭契約書第3條第2項之約定，辦理工程款之追加，並比照另2次之追加，計算工地安全衛生維護費0.5%、廠商利潤及工程管理費7%及稅捐5%，合計154萬9867元。遭上訴人以「與合約規定之程序不符，歉難辦理」為由而拒絕。
（三）本件經原審送請土木技師公會鑑定系爭工項之施作面積及單位用料面積，並經提出鑑定報告1件，並經土木技師公會提出補充說明函1件（下稱補充說明）。
（四）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭契約書、證明書、系爭投標清單、國立臺灣師範大學分部游泳池整修工程追加工程契約附約書、決標明細表、國立臺灣師範大學分部游泳池整修工程「第二次追加工程」附約書、決標明細表各1件、兩造間往來函4件（以上均影本）及鑑定報告、補充說明附卷可稽（見原審（一）卷第9頁至第20頁、第21頁、第22頁至第31頁、第32頁至第35頁、第36頁至第40頁、原審（二）卷第39頁至第83頁及外放鑑定報告），自堪信為真實。
五、本件經本院於94年12月5日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序；又原列爭點（一）「上訴人得否於本院提出「被上訴人是否已依照系爭契約書第16條有關契約變更約定，向上訴人辦理變更設計？」之攻擊防禦方法？」，業已論述如上壹所載，於茲不贅，均附此敘明）
（一）系爭契約書有無將採購契約要項訂為契約之內容？是否發生拘束兩造之效力？
（二）系爭工項是否屬系爭契約書第4條第1項及系爭施工補充說明第1.2.3.4點規範之項目？
（三）被上訴人是否未於投標前或施作系爭工項前，就該工程數量之疑義提請上訴人澄清並達成共識？是否因此依系爭契約書第9條第1項而不得請求？
（四）被上訴人是否已依照系爭契約書第16條有關契約變更約定，向上訴人辦理變更設計？是否因此依系爭契約書第9條第1項而不得請求？
（五）系爭工項所謂之契約約定數量為何？是否以投標清單為據？
（六）系爭工項得否依系爭契約書第3條第2項追加契約價金？
１、系爭工項是否約定總數量各為385平方公尺？
２、實際施作數量是否超過系爭契約約定數量10%？
３、被上訴人是否應依系爭合約膜厚度施作？
４、被上訴人實際施作系爭工項之總油漆用量，是否與系爭工程之設計監造人所設計之總用量相當？是否與依系爭合約膜厚度施作鋼樑面積385平方公尺所須之油漆用量相當？是否因此認為被上訴人施作數量未增達10%？
５、被上訴人若得請求，金額為若干？
（七）被上訴人請求比照另2次追加工程，而計算工地安全衛生維護費0.5%、廠商利潤及工程管理費7%、營造綜合保險費
0.5％及稅捐5%，合計154萬9867元之金額，是否有理由？
六、茲分別論述如下
（一）系爭工程合約並未將採購契約要項訂為契約之內容，自不發生拘束兩造之效力。
１、上訴人辯以：系爭契約書既有不明確之處，自應依政府採購法之規定處理，故採購契約要項即作為系爭契約書之補充，而成為契約內容之一部，自有拘束雙方當事人之效力云云。
２、惟按採購契約要項係依政府採購法第63條第1項規定訂定，作為機關訂定各類採購契約之參考。採購契約要項之內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。採購契約要項第1點定有明文。由是以觀，採購契約要項僅供行政機關於擬定採購契約時參考之用，並非強制規定，倘未經當事人訂為契約內容者，自不能發生拘束當事人之效力。查上訴人雖主張系爭契約書有不明確之爭議，應依採購法之規定處理，但系爭契約書並未將採購契約要項明訂為契約內容，是否得援為系爭工程之契約內容，而生拘束兩造之效力，已非無疑義。
３、況且，系爭工程之契約包括下列文件：招標文件及其變更或補充、投標文件及其變更或補充、決標文件及其變更或補充、契約附件及其變更或補充及依契約所提出之履約文件或資料。契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以上訴人解釋為準。系爭契約書第19條第5項、第7項前段分別定有明文。查本件系爭工程之爭議，非不得依系爭工程之契約文件，互為補充解釋（詳見下（五）所示），而為解決處理，亦無依採購法規定處理之必要。上訴人逕予援引未載明於系爭契約書之採購契約要項規定，而主張發生拘束兩造當事人之效力云云，顯屬無據。
４、準此，系爭契約書既未將採購契約要項訂為契約之內容，自不發生拘束兩造之效力，應可確定。
（二）系爭工項非屬系爭契約書第4條第1項及系爭施工補充說明第1.2.3.4點規範不得要求加價之項目。但系爭施工補充說明第3.4點規範內容，亦得作為系爭工項疑義處理之依據。
１、上訴人另辯稱：被上訴人之請求，違反系爭契約書第4條第1項及系爭施工補充說明第⒈⒉⒊⒋點約定之程序，不得再請求云云。
２、惟按系爭契約書第3條係關於契約價金之給付；而系爭契約書第4條乃關於契約價金之調整，此觀之系爭契約書之規定自明（參原審（一）卷第9頁）。再者，系爭契約書第4條第1項係約定：被上訴人應自行至現場勘察，估算本案所需之各種設備、數量、線路、材料、施工方式等。採契約價金總額結算給付者，未列入數量清單之項目或數量，其已於契約載明應由被上訴人供應或為被上訴人完成履約所必須者，仍應由被上訴人負責供應，不得據以請求加價。查系爭契約係採契約價金總額結算給付，既為系爭契約書第3條所明定，由是參互以觀，顯見系爭契約書第4條第1項之規範重點，乃在於：未列入數量清單之項目或數量，其已於契約載明應由被上訴人供應或為被上訴人完成履約所必須者，應由被上訴人負責供應，不得據以請求加價。然系爭工項既於系爭投標清單載明項目、數量、單價（見原審（一）卷第22頁、第26頁），並為上訴人所無異詞，自非上揭系爭契約書第4條第1項所述不得請求加價之情形，至為灼然。
３、至施工補充說明第⒈⒉⒊⒋點雖分別約定：擬承包廠商應於投標前至施工現場確實勘察，了解施工圖說及標單內容之施作項目，並對周遭環境及未來施工機具、運輸狀況等充分了解，以作為投標報價之依據；為達成施工圖說或標單內容之施工工項，所為之未明列施作工事，皆含於施工總價中，承包廠商不得要求加價或拒不施作，否則依違反合約辦理；對於施工圖說或規範內容有疑義時，應於投標前要求設計單位或業主提出解釋說明，並作為最終之定論，否則概以同意施工圖說及規範內容之要求品質；承包廠商於施工期間遇施工收頭施作疑義或認知上差距時，應於施作前通知設計單位及業主開會協調，在不影響雙方之權益下，作最完善與最合理之決定，承包廠商應無條件接受該項決定等情（見原審卷㈠第51頁）。惟與上開系爭契約書第3條第2項約定之內容對照以觀，施工補充說明之規範重點，乃在於「未列明施作工事」部分。至已列明工程之項目及數量如有增減，原則上應依系爭契約第3條第2項之規定辦理，堪予認定。
４、再按，系爭契約書第3條第2項復約定：採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減（見原審（一）卷第9頁）。查被上訴人就系爭工項實際施作面積既經核算均為2275.23平方公尺，業經土木技師公會鑑定無訛，有鑑定報告可稽（見鑑定報告第0003頁）。是其施作面積顯已超過系爭投標清單約定之385平方公尺，自符系爭契約書第3條第2項所示之情形。但兩造關於系爭工項之約定計價基礎、系爭防銹鋼樑之膜厚度施作方式及系爭契約之解釋，尚有爭議，則系爭施工補充說明第3.4點規範內容，自得作為系爭工項疑義處理之依據，始符系爭契約之公平、合理原則，亦可確定。
５、綜此，上訴人辯稱：系爭工項屬系爭契約書第4條第1項及系爭施工補充說明第1.2.3.4點規範不得要求加價之項目云云，自非可採。然系爭施工補充說明第3.4點規範內容，得作為系爭工項疑義處理之依據，原審就此部分未為論述，尚有未洽，併此指明。
（三）被上訴人已於施作系爭工項前，就該工程數量之疑義提請上訴人澄清，故非未依系爭契約書第9條第1項之規定辦理，仍得請求系爭工項之追加工程款。
１、上訴人再以：被上訴人未依約於施作系爭工項前，就該工程數量之疑義提請上訴人澄清並達成共識，即自行完工，依系爭契約第9條第1項之約定，被上訴人即不得再以實際施作數量遠較契約書所訂之數量超出甚多為由，請求上訴人給付工程款云云。
２、按被上訴人應對契約之內容及其附件充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履行前向上訴人提請澄清，否則應依照上訴人解釋辦理，為系爭契約書第9條第1項所約定（見原審（一）卷第13頁），先此指明。
３、被上訴人係主張：系爭工程於92年3月9日至同年4月13日辦理停工期間，其已發現系爭投標清單對於系爭工項記載之施作面積不足，而以92年3月24日及同年4月21日兩信函知會上訴人，並表示兩造應依約辦理工程變更（見原審（一）卷第36頁、第37頁至第38頁，原證5之1、原證5之2）；又上訴人曾以92年5月20日師大理事字第0920009189號信函通知被上訴人，對於被上訴人辦理契約變更之要求，並未陳明具體理由，僅略以「查與規定不符」等語回絕（原審（一）卷第89頁，原證12），足徵被上訴人已於施作系爭工項前，就該工程數量之疑義提請上訴人澄清等語。然上訴人則否認其曾收受原證5之1、5之2云云。
４、惟按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。民事訴訟法第345條定有明文。經查，上訴人對於上揭原證12信函之形式上真正，既未爭執（見本院卷第49頁），是該信函所謂：「所請契約變更事項，查與規定不符，歉難照辦」等語，則被上訴人所請「契約變更事項」內容究竟為何，致上訴人歉難照辦，上訴人對此應知之甚詳。然經本院命上訴人提出該信函所指之被上訴人92年4月18日偉太（師）字第920418號函，上訴人未提出（見本院卷第67頁、第73頁），且未釋明正當理由。是故，應認為上訴人關於該文書之主張之事實（即被上訴人所請而遭上訴人拒絕之契約變更事項，即係關於系爭工項之契約金額追加乙事），當屬真正。
５、尤有甚者，系爭契約書第8條第7項約定：兩造未請求他方依契約履約者，不得視為或構成一方放棄請求他方依契約履約之權利。職是，縱被上訴人於系爭工程履行期間，對於本件工程實作數量與計價約定數量之差異，未能及時向上訴人請求追加工程款，惟只須該請求權仍未逾法定之消滅時效前，依上開規定，自不能認為被上訴人已放棄請求該項契約權利，實屬當然。上訴人雖辯稱本規定僅適用於第8條相關之權利云云，惟本條規定既規定於「履約管理」之條文內，於文義上復未對何謂「契約履約之權利」有所限制，自應認為係規範關於系爭契約之權利義務事項。
６、準此可見，被上訴人業於施作系爭工項前，就該工程數量之疑義提請上訴人澄清並達成共識，故未因系爭契約書第9條第1項之規定，而不得請求系爭工項之追加工程款，洵堪認定。
（四）系爭契約書第16條有關契約變更之約定，並不適用於系爭工項面積不足之情形，故上訴人辯稱：被上訴人未依系爭契約第16條約定辦理，而依系爭契約書第9條第1項規定，不得再行請求系爭工項之追加工程款云云，並非可採。
１、上訴人再以：被上訴人於系爭工程施作期間，未依系爭契約書第16條「契約變更及轉讓」之約定，向上訴人申請辦理變更設計，故依系爭契約書第9條第1項之約定，被上訴人即不得為請求系爭工項之追加工程款云云。
２、然查，系爭採購契約書第16條係關於「契約變更及轉讓」之約定。其中，該條第1項乃上訴人通知被上訴人變更契約之情形；第2項係關於廠牌、規格或分包廠商等之變更；第3項規定之契約變更書面合意，應指該條第1項、第2項契約變更之情形；第4項則係關於契約權利義務轉讓之規定，均與被上訴人請求上訴人追加系爭工項之工程款爭執無關，得否逕予援用，已屬可疑。
３、再者，關於系爭工程之契約價金給付，系爭契約書第3條既分別訂有「因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減價結算」（第1項），及「工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金」（第2項）。揆其文義，前者應指契約因原設計內容變更，其更新設計之履約項目或數量較原設計有所增減，是該新設計之內容，既非原契約內容所能涵括，則契約雙方當事人自須另為合意，方受該變更後之設計內容拘束。至於後者應指工程實作之數量仍在原契約範圍內，僅因該實作數量與原先計價時之約定數量有所出入，為謀公平起見，方於數量差異逾10%時，允許兩造就該增、減之數量互為找補，而與前項於原契約外須另為合意之情形有異。
４、是以，系爭契約書第3條第2項規定「逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金」，即賦予契約一方當事人請求追加、減價金之請求權，其得請求之數量及單項價格，於系爭採購契約書第3條第2項、第4條第2項，已明文約定，而為兩造合意之依據。因此，上訴人援引系爭契約書第16條約定而為抗辯，顯與系爭契約書之規範意旨有間，更非可採。
５、至上訴人復以：倘被上訴人於投標前，即發覺系爭工項所記載之施作面積不足，卻故不告知上訴人，而於低價投標並得標後，方以未申請變更設計即逕行施作之變相方式，要求上訴人給付追加工程款，豈非鼓勵廠商採取先以低價得標，再行追加之違背採購公平性之方式云云。惟被上訴人否認其於投標前即已發覺系爭工項所載之面積不足之事實，自應由上訴人就此積極事實負舉證之責，乃上訴人僅空言主張，並未舉證以實其說，已難置信。況被上訴人係於施工時，始知悉系爭工項之面積不足，並已通知上訴人等事實，業如上（三）之認定，並有其函件附卷可參（見原審（一）卷第36頁至第38頁），自堪信為真。職此，足見上訴人上揭辯解，亦與實情有悖，不足採取。
６、上訴人又以：系爭工項面積，於系爭投標清單所載者為385㎡（相當於117坪），而其實際面積為2275.23㎡（相當於689坪），二者之顯著差距，一般人均可輕易察覺，何況是專業且營利之被上訴人，故被上訴人未依約定向上訴人申請變更設計即逕行施作，進而請求上訴人給付追加工程款，實與系爭工程合約之約定相悖云云。惟查，上訴人之承辦人員及監造設計之建築師，均逐日按施工進度於施工日報表內簽章，何以亦未發現實際應施工面積，與系爭投標清單所載之面積顯然不符？上訴人又何能以此質疑被上訴人於投標之際未發覺系爭工項面積有異？況被上訴人確已於施作時通知上訴人等事實，業已論述如上。益徵上訴人上開辯解，亦非可信。
７、準此可見，系爭契約書第16條有關契約變更之約定，並不適用於系爭工項面積不足之情形，故上訴人辯稱：被上訴人未依系爭契約第16條約定辦理，而依系爭契約書第9條第1項規定，不得再行請求系爭工項之追加工程款云云，並非可採。
（五）系爭工項所謂之契約約定數量，不得僅以系爭投標清單之面積（即㎡）為據。換言之，應以面積（即㎡）與單位（㎡）之重量（即㎏／㎡）互為補充認定。
１、按系爭工程契約得依契約文件之一切規定而互為補充，如仍有不明確之處，以上訴人之解釋為準，系爭契約書第19條第5項、第7項前段分別定有明文，業如上（一）之３所示。再者，兩造關於系爭工項之約定計價基礎、系爭防銹鋼樑之膜厚度施作方式及系爭契約之解釋，尚有爭議，則系爭施工補充說明第3.4 點規範內容，自得作為系爭工項疑義處理之依據，始符系爭契約之公平、合理原則，亦如上（二）之４所載。從而，系爭投標清單之記載，倘與系爭施工規範有齟齬矛盾之處，自應依上述方式解釋、認定，始符兩造立約之真意，方能維持系爭契約之公平合理。
２、經查，系爭工項之約定數量，於系爭投標清單所載為面積385平方公尺，為上訴人所不爭執，並有系爭投標清單在卷可稽（見原審（一）卷第26頁）。因此，被上訴人主張：系爭投標清單之面積（㎡），得作為系爭工項之契約約定數量依據之一，自堪認為真正。
３、然而，揆諸系爭投標清單於系爭工項之附註欄尚載有「詳施工規範」等文字（見原審（一）卷第26頁、第140頁）等情觀，足見系爭施工規範所明定之數量（㎏／㎡，即單位（㎡）之重量），亦應屬系爭契約所定之系爭工項約定數量之計算單位。尤以面積（㎡）與單位（㎡）之重量（㎏／㎡）互有出入時（詳見下（六）之３、４所示），更應如是解釋，始符兩造間之公平、合理。原審僅以面積（㎡）為計算單位，而忽略系爭施工規範所定單位（㎡）之重量（㎏／㎡），尚有未洽。
４、被上訴人雖辯以：系爭施工規範所載之單價分析，僅係監造人提供被上訴人編列預算用之參考數據，並非系爭契約書第3條第2項據以調整契約價金之單價、數量云云。然查，倘系爭施工規範僅作為被上訴人編列預算參考之用，何須載明併列於系爭投標清單之系爭工項附註欄內？況被上訴人僅空言主張，並未提出證據佐證其說，非可採信。再參諸系爭施工補充說明第3、4點約定：被上訴人對於系爭施工規範內容有疑義時，應於投標前要求設計單位或業主提出解釋說明，並作為最終之定論，否則概以同意系爭施工規範內容之要求品質；被上訴人於施工期間遇施作疑義或認知上差距時，應於施作前通知設計單位及業主開會協調，在不影響雙方之權益下，作最完善與最合理之決定等情以察，自不能排除系爭施工規範所定單位（㎡）之重量（㎏／㎡）亦為系爭契約書第3條第2項據以調整契約價金之數量單位。
５、準此可見，參諸系爭契約書第19條第7項、第9項，及系爭施工說明第3、4點之約定，足徵系爭工項所謂之契約約定數量，不得僅以系爭投標清單之面積（即㎡）為據，而應以面積（即㎡）與單位（㎡）之重量（即㎏／㎡）互為補充認定，洵堪認定。
（六）系爭工項得依系爭契約書第3條第2項追加之工程款為32萬4522元。
１、系爭工項約定之施作面積總數量，雖均各為385平方公尺，但非系爭契約書第3條第2項所謂約定數量之惟一認定標準，業如上（五）所述，於茲不贅。
２、系爭工項之實際施作數量已超過系爭契約約定數量10%。經查，系爭工項之實際施作數量為2275.23平方公尺（見鑑定報告書第0003頁），為上訴人所無異詞，由是以觀，以系爭工項實際施作之面積而論，顯已超過系爭投標清單約定數量385平分公尺之10％以上，應無疑義。
３、被上訴人無法依系爭合約膜厚度施作。
（１）鑑定報告之鑑定成果（三）結論與建議第4點載明：系爭施工規範所定之環氧樹脂鋅粉防銹底漆、油性環氧數脂耐蝕面漆之單位面積數量（重量），似與市售產品或送鑑資料之產品單位面積重量不甚相符，完成模厚度之規定亦然。符合系爭施工規範第9點「材料物性規範」之市售普及產品，皆與系爭施工規範所定之標準（完成後）膜厚度差距甚遠。認為應以符合系爭施工規範（第9點）「材料物性規範」之市售普及產品之平均值，為鑑定報告評估合理塗佈用量之標準（見鑑定報告第0014頁、第0015頁）；即便是用於下水道、發電廠等特殊防蝕場所之重防蝕塗料，其完成2道底塗之模厚度亦僅約600μm，而無法達到系爭施工規範所訂之厚度要求」（見鑑定報告第0013頁）。由是可知，被上訴人辯稱：無法依系爭合約膜厚度施作等語，應屬可信。
（２）再者，土木技師公會於補充說明並表示：市售同等級符合施工規範「材料物性規範」之材料，無一能符合完成面（4道）能達1500μm厚度之材料，更高等級之重防蝕塗料，亦無法符合；在規定之時間內，完成1500μm 膜厚，推估並不可行，會產生垂流現象；監造單位在核可施工廠商之材料時，確有修正、妥協、並接受以市售同等級符合「材料物性規範」之材料為替代品等情（見原審（二）卷第40頁至第42頁）。職是，系爭施工規範所訂之系爭合約膜厚度（1.5m/m，即1500μm），於工程實務並不可行，且與系爭施工規範所定之「材料物性規範」無法相容，要屬至為明悉。
（３）復查，被上訴人就系爭工項所使用之環氧樹脂鋅粉防鏽漆與油性環氧樹脂耐蝕漆，於施工前，均曾檢具商品檢驗記錄，並循施工規範所訂程序，經監造建築師核定同意（見原審（二）卷第50頁，補充說明附件一）。於完工後，就系爭工項之施工結果亦經上訴人驗收通過，並有證明書在卷可憑（原審（一）卷第21頁）。準此益徵，依經上訴人審核同意通過之「油漆材料用量表」可得知，上訴人所要求被上訴人使用之油漆，皆屬符合其「材料物性規範」要求之一般市售品牌，其推估所得之油漆單位重量（合計）約為1.26㎏/㎡，施作膜厚度（合計）為205μm，均未及被上訴人實際施作之單位重量2.13㎏/㎡及膜厚度695.9μm（見鑑定報告第0013頁附表
七、第0014頁附表八）。
（４）綜此，依鑑定報告所示，上訴人於系系施工規範中有關單位面積重量、系爭合約膜厚度之約定，與系爭施工規範中關於「材料物性規範」之部分，顯有衝突，違背物理特性而無法施作，被上訴人自無從依系爭合約膜厚度施作，至為明確。
４、被上訴人實際施作系爭工項之總油漆用量，與系爭工程之設計監造人所設計之總用量相當，亦與系爭合約膜厚度施作面積385平方公尺鋼樑所須之油漆用量相當，但不能因此認為被上訴人施作數量未增達10%。
（１）系爭工項之實際進料量應為98.5桶，此有鑑定報告可據（見鑑定報告第0012頁）。因此，系爭工項實際進料量
98.5桶之用量為1863.6㎏（計算式：98.5桶×18.92 ㎏/桶（見鑑定報告表六）=1863.6㎏）。
（２）系爭契約之環氧樹脂鋅粉防銹漆之總用量為1031.8㎏（計算式：385㎡（原審（一）卷第140頁）×1.34㎏/㎡（見原審（一）卷第139頁）×2道（見原審（一）卷第140頁）=1031.8㎏）；而環氧樹脂面漆之總用量為924㎏（計算式：385㎡（原審（一）卷第140頁）×1.2㎏/㎡（原審（一）卷第139頁）×2道（原審（一）卷第140頁）=924㎏）。是合計上開2者之總用量為1955.8㎏（計算式：1031.8+924＝1955.8）。
（３）據此，被上訴人實際施作系爭工項之總油漆用量為1863.6 ㎏（即98.5桶），與系爭契約所定用量1955.8㎏（即103.4桶）相當，應可確定。
（４）再者，依系爭合約膜厚度施作系爭工項2275.23平方公尺，推估總油漆用量為594.5桶等情，有補充說明可資參照（見原審（二）卷第40頁），因此，倘依系爭合約膜厚度施作系爭工項385平方公尺，所須之油漆總用量為100.6桶（計算式：594.5÷2275.23×385＝100.6，小數點第1位四捨五入）。
（５）因此，被上訴人實際施作系爭工項之總油漆用量98.5桶，亦與依系爭膜厚度施作面積385平方公尺鋼樑所須之油漆用量相當，亦屬明確。
（６）然而，系爭工項所謂之契約約定數量，應以面積（即㎡）與單位（㎡）之重量（即㎏／㎡）為單位，而互為補充等情，業如上（五）所認定。而系爭工項若以實際施作面積數量為據，已超過系爭契約約定數量10%，亦如上（六）之２所示。職是，被上訴人實際施作系爭工項之總油漆用量，雖與系爭工程之設計監造人所設計之總用量相當及系爭合約膜厚度施作面積385平方公尺鋼樑所須之油漆用量相當，但不能因此認為被上訴人施作數量未增達10%。
５、被上訴人得依系爭契約第3條第2項之約定，請求上訴人給付32萬4522元。
（１）經查，系爭工項之系爭投標清單中之附註欄載明「詳施工規範」等字樣（見原審（一）卷第140頁）觀之，足見系爭施工規範（見原審（一）卷第139頁）所明定之數量㎏／㎡（即「單位（㎡）之重量」），亦屬系爭契約書所定之計算單位。因此，原審僅以系爭投標清單之「面積」為計算單位，而置系爭施工規範所定之「單位（㎡）之重量」（即㎏／㎡），尚有未洽，業如上（五）所示。
（２）系爭工項之「面積」（㎡）與「單位（㎡）之重量」（即㎏／㎡）二者，既均為系爭工項之計算單位。是則上訴人主張：依系爭契約書第3條第2項，被上訴人所得請求之工程款，應依「實作數量與合約數量之分析表」與「依系爭契約書關於調整單價之約定所計算之實作單價與合約單價之分析表」（見本院卷第84頁）為準等情，應屬系爭契約文件應互為補充（系爭施工規範約定與系爭投標清單不符），而有不明確之處，由上訴人解釋之情形（參系爭契約書第19條第7頁，見原審（一）卷第20頁）。經查，被上訴人施作系爭工項之面積雖大於系爭投標清單之所示之內容，但其施作所使用之油漆總用量，則與系爭施工規範所載相若，且被上訴人亦未依系爭施工規範所定之膜厚度施作（不論究竟得否施作），是故。本院認為上訴人之解釋，尚符合兩造之公平合理，依系爭系爭契約第19條第7項及系爭施工補充說明第3.4點之約定意旨，應屬可採。
（３）從而，依上訴人主張之「實作數量與合約數量之分析表」與「依系爭契約書關於調整單價之約定所計算之實作單價與合約單價之分析表」，調整後之契約價金為：底塗部分：2275.23㎡×160元/㎡=36萬4037元（元以下四捨五入，以下同）；中、面塗部分：2275.23㎡×120元/㎡=27萬3028元，二者合計63萬7065元（計算式；364037+273028=637065）。而系爭工項調整單價前之契約價金為28萬4130元（計算式：110880＋86625＋86625＝284130）（見原審（一）卷第140頁）。而原契約價金逾10％則為31萬2543元（計算式：284130+284130×10％＝312543）。是故，依系爭契約書第3條第2項，就系爭工項工程款逾10%部分，被上訴人所得請求之追加工程款為32萬4522元（計算式：000000－000000＝324522）。
（七）被上訴人請求比照另二次追加工程，而計算工地安全衛生維護費0.5%、廠商利潤及工程管理費7%及稅捐5%，合計36萬6210元之範圍內，為有理由，逾此則無理由。
１、關於追加工程款部分，亦應加計工地安全衛生維護費0.5%、廠商利潤及工程管理費7%、營造綜合保險費0.5％以及稅捐5%為計算依據，有系爭投標清單可佐（見原審（一）卷第22頁，原證3），而兩造於92年1月29日及同年4月7日辦理之工程設計變更追加，亦均採相同之計價方式（見原審（一）卷第33頁、第35頁，原證4-1、原證4-2）。因此，被上訴人請求比照另2次追加金額，而計算工地安全衛生維護費0.5%、廠商利潤及工程管理費7%、營造綜合保險費0.5％及稅捐5%，應屬有據。
２、從而，系爭工項之追加工程款，另加計工地安全衛生維護費、廠商利潤及工程管理費、營造綜合保險費及稅捐，總計36萬6710元（計算式：324522×（1＋0.5＋7％＋0.5％＋5％）＝366710）。
（八）至被上訴人另依不當得利為請求權基礎，就逾上開部分，亦屬無理由。
１、系爭工項所謂之契約約定數量，須兼以面積與單位重量二者為據，業如上述。
２、關於面積之部分，業經認定被上訴人得請求之系爭工項追加工程款如上（六）所述，逾此部分，則為依系爭契約被上訴人應履行之義務，上訴人自無不當得利可言，至為明悉。
３、關於單位重量之部分，被上訴人實際施作系爭工項之總油漆用量，與系爭工程之設計監造人所設計之總用量相當，亦與系爭合約膜厚度施作面積385平方公尺鋼樑所須之油漆用量相當，業如上（六）之４所載。是故，就此部分而言，上訴人並未因此受有利益、被上訴人亦未因此受有損害，不合於民法第179條不當得利之要件甚明。
４、準此，被上訴人另依不當得利為請求權基礎，就逾上開部分，亦屬無理由。
七、綜上所述，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人給付36萬6710元，應屬有據。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項前段、第233條第1項本文分別定有明文。因此，被上訴人請求自92年9月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦為有理由。從而，被上訴人請求上訴人給付36萬6710元，及自92年9月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，均應予准許。至逾此所為請求，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，部分理由雖有未當，但結論並無不同，仍應予維持。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
民事第14庭 審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官 王敬端