臺灣高等法院民事判決 94年度建上字第72號上 訴 人 顯明營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 侯永福律師上 訴 人 內政部營建署重機械工程隊法定代理人 甲○○訴訟代理人 莊乾城律師複 代理 人 莊明翰律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年 8月19日臺灣臺北地方法院93年度建字第16號第一審判決提起上訴，經本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回顯明營造有限公司後開第二、三項之訴部分及該第二項部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
內政部營建署重機械工程隊應再給付顯明營造有限公司新臺幣肆佰叁拾貳萬玖仟叁佰伍拾元及自民國九十三年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
內政部營建署重機械工程隊應對顯明營造有限公司及合作金庫銀行（現已更改名稱為合作金庫商業銀行股份有限公司）成功分行解除「台南市○○○號路道路工程附屬工程」之差額及履約保證金（金額合計新臺幣柒佰零貳萬元）責任。
內政部營建署重機械工程隊就原判決所命給付之本金及本判決第二項所命給付之本金，應擴張再給付自民國九十二年六月十二日起至民國九十三年一月七日止，按年息百分之五計算之利息。
顯明營造有限公司之其餘上訴及其餘擴張之訴均駁回。
內政部營建署重機械工程隊之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於顯明營造有限公司上訴部分，由內政部營建署重機械工程隊負擔十分之八，餘由顯明營造有限公司負擔；關於內政部營建署重機械工程隊上訴部分，由內政部營建署重機械工程隊負擔。
本判決第二項及第四項所命給付之金額，於顯明營造有限公司以新臺幣壹佰肆拾肆萬叁仟元供擔保後，得假執行；但內政部營建署重機械工程隊如以新臺幣肆佰叁拾貳萬玖仟叁佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由本件上訴人即被上訴人顯明營造有限公司（下稱顯明公司）請
求被上訴人即上訴人內政部營建署重機械工程隊（下稱營建署重工隊）給付新臺幣（下同）3,075萬3,274元（含原審判准之2,364萬7,677元、及請求再給付710萬5,597元）之法定遲延利息部分，在原審原係請求自起訴狀繕本送達之翌日即93年1月8日起算（見原審卷㈣72頁、卷㈠84頁）；嗣於提起上訴後，擴張起訴聲明，請求自民國（下同）92年 6月12日起算（見本院卷㈠17之1頁），依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，應為法之所許；又營建署重工隊在原審已提出部分抵銷抗辯，嗣於第二審又提出其他項目之抵銷抗辯，依民事訴訟法447條第1項第2款、第3款、第6款之規定，亦非法所不許。俱合先敘明。
上訴人即被上訴人顯明公司聲明求為判決：㈠原判決關於駁回
顯明公司後開第 2項之其中710萬5,597元及自93年1月8日起算利息之訴、及第3項之訴部分，暨該第2項之訴部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人營建署重工隊應再給付顯明公司 710萬5,597元及自92年6月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並就原判決命營建署重工隊給付2,364萬7,677元部分，給付自92年 6月12日起至93年1月7日止，按年息5%計算之利息。㈢營建署重工隊應對顯明公司及合作金庫銀行成功分行解除其就工程名稱「台南市○○○號路道路工程」所負之差額及履約保證責任。㈣就聲明第㈡項部分，願供擔保請准宣告假執行。㈤營建署重工隊之上訴駁回。
被上訴人即上訴人營建署重工隊聲明求為判決：㈠顯明公司之上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。㈢原判決關於不利營建署重工隊部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈣上開廢棄部分，顯明公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
顯明公司起訴主張：兩造於89年 9月22日簽訂工程契約（下稱
系爭工程契約），由伊向營建署重工隊承攬「台南市 ○○○號路道路工程附屬工程」（下稱系爭工程），契約約定工程總價為4,820萬元，應依實做工程數量辦理結算給付， 又伊依約應繳交差額及履約保證金合計 702萬元，由合作金庫銀行（現已更改名稱為「合作金庫商業銀行股份有限公司」）成功分行開具連帶保證書負連帶保證責任；系爭工程經扣除不計工期之日數後，本應於91年5月4日完工，但因其中C109中心樁偏移路段及汞污泥毒土區路段無法繼續施作，故未能如期完工，詎營建署重工隊竟以伊進度遲延為由，於91年 6月15日片面違約終止系爭工程契約，則就伊在終止契約前已完成工作之報酬，營建署重工隊仍應依約給付，但因兩造對於中途結算數量之認定意見歧異，故經雙方於91年9月5日同意委由訴外人台灣省土木技師公會鑑定，嗣經該會鑑定結果認為，伊實作結算金額應為 5,060萬9,400元，扣除營建署重工隊已付工程款 2,131萬0,008元後，營建署重工隊尚應給付伊工程款2,929萬9,392元，伊已委請律師發函催告，惟營建署重工隊於92年 6月11日收受該函後，仍拒不給付，故應自92年 6月12日加計法定遲延利息；又系爭工程契約既係遭營建署重工隊違法終止，營建署重工隊自應依契約第22條㈤⒈及㈥之約定，解除伊及保證銀行合作金庫銀行成功分行之差額及履約保證金責任，乃營建署重工隊未依約解除伊履約、差額保證責任，反而對保證銀行合作金庫銀行成功分行行使保證書權利，該行因而要求伊在與營建署重工隊爭議未確定前提供擔保，伊乃於91年7月17日向該行貸款500萬元，連同自有資金湊足 702萬元，購買定期存單設質予合作金庫銀行成功分行，自91年 7月17日起至93年11月16日止支付利息計 78萬8,077元，致受有損害，應由營建署重工隊負損害賠償責任；另伊因營建署重工隊片面終止契約，喪失報酬利潤之預期利益，以系爭工程未完成部分工程款1,224萬元按利潤 7%計算為85萬6,800元，亦應由營建署重工隊依民法第511條之規定負賠償責任等情，爰依承攬之法律關係及系爭工程契約第 5條、第22條㈤⒈、㈥之約定及民法第 511條之規定，求為命：㈠營建署重工隊給付 3,094萬4,269元及自92年6月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡營建署重工隊應對顯明公司及合作金庫銀行成功分行解除其就系爭工程所負之差額及履約保證責任之判決〔原審判命營建署重工隊應給付顯明公司 2,364萬7,677元及自93年1月8日起至清償日止按年息 5%計算之利息之判決；而駁回顯明公司其餘之訴。營建署重工隊就其敗訴部分提起上訴。顯明公司則僅就其敗訴之其中㈠710萬5,597元（包括工程款經原審判准抵銷之①逾期罰款 482萬元②保固保證金64萬0,720元，及利息損害 78萬8,077元、所失利益85萬6,800元）及自93年1月8日起算之利息；㈡解除履約保證責任等部分提起上訴；並就上訴請求再給付之710萬5,597元、及原判決命營建署重工隊給付之金額擴張請求自92年6月12日起至93年1月 7日止之法定遲延利息；其餘經原審判准抵銷之工程款19萬0,995元部分，未據聲明不服，已告確定〕。
營建署重工隊則以：顯明公司承攬系爭工程後，於89年10月20日開工，依約應於90年11月 9日完工，惟至90年11月30日止，其累計進度才至42.366%，遲延落後已逾58%，經伊通知改善而未改善，伊乃依系爭工程契約第28條第 2項第1款第2目之約定終止契約，並無不合；又經伊結算結果，顯明公司已完成且合格之金額為2,920萬3,000元；又伊從未同意顯明公司委託台灣省土木技師公會鑑定，僅同意委託該公會會同簽認，伊於90年12月10日召開系爭工程解約結算數量爭議會議，即對台灣省土木技師公會之鑑定報告有所質疑，乃決定另委託訴外人高雄市土木技師公會重新鑑定，而依高雄市土木技師公會鑑定結果，顯明公司已完成之工程款亦僅為3,974萬8,714元；又系爭工程之工期，在依扣除不計工期及延展工期後，顯明公司應於90年11月9日完工，顯明公司卻要求展延工期143日曆天，實無理由；又系爭工程契約既係因顯明公司之遲延而遭伊終止，且經伊通知顯明公司改正而未改正，依系爭工程契約第22條履約保證金㈣第 8款、第10款、第11款之約定，履約保證金之保證責任仍不得解除，且顯明公司另自行提出 702萬元供擔保，令保證銀行即合作金庫銀行成功分行勿依伊請求撥付履約保證金，所受利息損害與伊無關；又顯明公司請求損害賠償部分，自其91年4月30日停工起之翌日起算，迄其起訴時止，已逾民法第514條第2項所規定之1年消滅時效，自不得請求；又顯明公司依系爭工程契約之約定及承攬瑕疵擔保、不完全給付之法律關係，應賠償伊因系爭工程所受損害 2,203萬0,988.16元（含①系爭工程已完成不合格及應改善部分重新發包之差額416萬6,057.3元；②系爭工程未完成部分重新發包之差額355萬1,000元；③W=0.50側溝混凝土強度不足部分，顯明公司應退還之估驗款14萬8,228元，及重做費用差價10萬2,936.68元，二者合計 25萬1,164.68元；④W=1.2M矩型側溝底層少綁一層鋼筋，與約定不符，依系爭工程契約第23條第4項第2款之約定，扣罰 6倍差額部分 104萬2,758元（已扣除原判決准許抵銷之19萬0,995元）；⑤逾期罰款 482萬元；⑥賠償溢領材料款386萬1,272.7元；⑦已完成工程之保固保證金64萬0,720元；⑧未確實檢測中心樁，應依系爭工程契約第23條第4項第2款之約定，按測量費 6倍計罰1萬9,764元，並應賠償伊另行委託他人檢測中心樁所支出之檢測費6萬9,000元，二者合計8萬8,764元；⑨因中心樁偏移占用漁塭業者私有地所支出之補償費60萬元；⑩因中心樁偏移須打除側溝致生遷移電力桿費用6萬4,501元；⑪中石化汞污泥路段已完成W=1.2M矩型側溝及側溝基礎加強部分因偏移與設計不符，須打除重做，顯明公司應繳回估驗款並承擔差價 275萬3,755.48元），爰主張與本件顯明公司所得請求金額抵銷等語，資為抗辯。
經查顯明公司主張兩造於89年 9月22日簽訂系爭工程契約，由
伊向營建署重工隊承攬系爭工程，契約約定工程總價為 4,820萬元，應依實做工程數量辦理結算給付，伊依約所應繳交差額及履約保證金合計 702萬元，已由合作金庫銀行成功分行開具連帶保證書負連帶保證責任；又營建署重工隊以工程進度落後達30%以上為由，於91年6月7日致函予伊要求於5日內改善，並為附條件終止契約之意思表示，嗣又於同年月18日致函予伊，重申系爭工程契約已終止之意旨；惟就伊已完成之工程，營建署重工隊僅支付工程款2,131萬0,008元，伊已委請律師於92年6月10日發函催告營建署重工隊給付其餘已完成之工程款計3,352萬3,342元， 該函業經營建署重工隊於同年月11日收受；又營建署重工隊於91年 6月17日致函合作金庫銀行成功分行，要求撥交系爭工程契約之差額及履約保證金合計 702萬元，該行乃要求伊提供擔保，伊乃於91年7月17日向該行貸款500萬元，連同自有資金湊足 702萬元，購買定期存單設質予合作金庫銀行成功分行，自91年 7月17日起至93年11月16日止支付利息計78萬8,077元之事實， 有系爭工程契約、投標須知、保證金連帶保證書、九興聯合律師事務所91年6月7日91年度九聯莊律字第18190號函、台北法院郵局第442號存證信函、高雄地方法院郵局第13110號存證信函及回執及營建署重工隊91年6月17日機工字第0916000377號函可證（見原審卷㈠ 8至47、48、49、68至71、100頁及本院卷㈠157至160頁）， 並有合作金庫銀行成功分行94年 4月14日合金成放字第0940001963號函、借據、定期存款存單、定期存款單提供擔保設定質權登記書、擔保物提供證及利息計算表可稽（見原審卷㈢167、196、211至214頁），且為營建署重工隊所不爭執，自堪信為真實。
顯明公司主張營建署重工隊終止系爭工程契約為不合法等語。
雖為營建署重工隊所否認，並抗辯：顯明公司施作系爭工程較預定進度落後 30%以上，經伊通知改善仍未改善，伊因而依系爭工程契約第28條第 2項第1款第2目之約定，終止系爭工程契約，自屬合法云云。惟查：
㈠系爭工程契約第28條第 2項第1款第2目約定：「乙方（指顯
明公司）有下列情事之一者，甲方（指營建署重工隊）得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人負連帶賠償之全責…⑵乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後 30%以上，經甲方工程司以書面通知改進達 3次以上，其落後情況仍未能改善者。…」（見原審卷㈠37頁）。上開約定所稱「解除契約」，其真意係指「終止契約」而言，為兩造所不爭執。又營建署重工隊依上開約定終止契約者，必須符合工程進度落後 30%以上，雖經通知改進，落後情況仍逾 30%之要件；苟終止契約時，進度落後未逾30%，縱先前進度曾落後30%以上，仍與上開約定不合，自亦不得據該約定終止系爭工程契約。
㈡系爭工程契約第11條第 1項約定：「本工程乙方應…於開工
之日起 320日曆天完工」（見原審卷㈠11頁）。茲系爭工程已於89年10月20日正式開工，有開工報告可稽（見原審卷㈠240頁），依此計算320日曆天，該工程原定完工日期為90年11月9日，固為兩造所不爭執（見本院卷㈠189頁）。然查，顯明公司曾於90年12月 3日致函營建署重工隊，請求展延工期 100天（見原審卷㈠96頁）；嗣營建署重工隊旋即於同年月18日召開第 9次趕工協調會，作成：「㈠因承商提出申請繼續施工…如承商能切結短期內趕辦完成，並確保工程良好品質，將報隊勉於同意繼續施工。…㈡請承商依契約規定辦理申請展延工期。…」之結論，有系爭工程第 9次趕工協調會會議紀錄足按（見原審卷㈠99頁），顯已同意顯明公司所提出展延工期 100天之請求。雖另謂「請承商依契約規定辦理申請展延工期」云云，然顯明公司既以前開書面方式提出展延工期之申請，即已合於系爭工程契約第14條第 1項之約定（見原審卷㈠12頁），自無另行提出申請之必要。是營建署重工隊以顯明公司嗣未提出申請，抗辯並未准予展延工期
100 天云云，即非可取。另營建署重工隊在原審亦已自認伊就追加集水井及Ｅ字型集水槽工程，已同意展延工期35日（見原審卷㈣ 122頁）。再依系爭工程契約第11條第2項第4款約定，系爭工程因非歸責於乙方（指顯明公司）之責任，經甲方（指營建署重工隊）確認應停工或影響要徑作業時，其停工部分應免計工期或延長工期（見原審卷㈠11頁），茲查系爭工程除89年11月1日及90年9月18日、27日分別因象神、納莉、利奇馬颱風，營建署重工隊已予不計工期外（見本院卷㈠197頁），另因雨停工共計30天（見本院卷㈠227頁背面），此有營建署重工隊提出之監工日報表可稽（見本院卷外放證物），自屬上開約定所稱「經甲方確認應停工」之情形，亦應免計工期。準此，系爭工程之完工期限，應自原定完工日期即90年11月9日起，再加計 165天（其計算式為：100天+35天+30天=165天），即為91年5月6日（見本院卷㈠ 197頁）。至顯明公司雖主張系爭工程另有應展延而未展延之工期云云（見原審卷㈣78頁背面至81頁），既未據提出其曾依約申請展延工期之證據，自不足取。
㈢依營建署重工隊提出之施工進度表所示（見原審卷㈠244 頁
），系爭工程至91年4月底止之累計進度雖僅為66.308%（見原審卷㈠244頁）。然系爭工程之其中1K+800~2K+815之汞污泥路段、及2k+748.23~3k+259.1（右側）、2k+748.23~3k+2
74.9（左側）之C109中心樁偏移路段，亦經營建署重工隊視為全未施作（見本院卷㈡50、51頁）。茲顯明公司主張上開路段之未能完工，非因可歸責於伊之事由所致，不應計入工程進度之遲延等情；復查：
⑴上開汞污泥路段須由台南市政府環保局辦理污染物移除，
迨至93年 5月14日始由台南市政府接管，迄同年8月5日仍未完成污染源移除，有內政部營建署93年 5月14日營授南字第0933382293號函、及營建署重工隊南區施工隊93年 8月 5日機南施字第0935600794號函可稽（見原審卷㈡56頁及本院卷㈡59頁），足見該汞污泥路段之視為未施作，係不可歸責於顯明公司，自不得計為工程進度之落後。
⑵系爭工程契約之詳細表內，固編列有中心樁檢測費（含繪
製成果資料） 1式，但並未約定支數（見原審卷㈠44頁），是顯明公司應負檢測並繪製成果資料義務者，應係包括系爭工程路段內之所有樁位。然查，C109中心樁係位於另標已完成道路上，非屬顯明公司所承包系爭道路工程之範圍，此觀營建署重工隊所提出之系爭工程路段平面圖即明（見本院卷㈠ 173頁），是該C109中心樁並非顯明公司依約所應檢測之中心樁至明，此不因顯明公司所提出之樁位檢測成果圖內載有該支樁位（見本院卷㈡23頁），而有不同。茲營建署重工隊自認顯明公司就系爭工程路段內所檢測之樁位，並無錯誤情形（見本院卷㈠75頁）；復自認曾指示顯明公司將系爭工程路段末端之 IP8樁、NC50樁，與該C109中心樁連成一直線施工（見本院卷㈡ 195頁背面），乃因另段已完成道路上之C109中心樁偏移，致顯明公司所施作系爭工程路段與該舊有道路銜接時，發生部分路段偏移之情形，致須打除重做，並因而被營建署重工隊視為該偏移路段全未施作，自非可歸責於顯明公司，亦不得計為工程進度之落後。
⑶營建署重工隊自認該汞污泥路段之合理施工天數為42日曆
天（見本院卷㈡20頁），C109中心樁偏移路段之合理施工天數為20日曆天（見本院卷㈡19頁），所占契約約定工期320日曆天（見原審卷㈠11頁）之比例各為13.125%、6.25%，應自未完成工程之百分比內予以扣除。 準此，系爭工程於營建署重工隊通知改善及終止契約時，其進度僅落後
14.317%（其計算式為：100% -66.308%-13.125%-6.25% =
14.317%），並未超過30%。是營建署重工隊以顯明公司施作系爭工程進度落後 30%以上為由，依系爭工程契約第28條第 2項約定終止系爭工程契約，即有未合；惟其依民法第511條前段規定，仍非不得任意終止系爭工程契約。
顯明公司又主張就伊已完成工作之數量及報酬，兩造已同意委
由台灣省土木技師公會鑑定，經該公會鑑定結果，伊實作結算工程款金額計為5,060萬9,400元，扣除營建署重工隊已付工程款2,131萬0,008元，營建署重工隊應再給付伊工程款 2,929萬9,392元等情， 業據其提出91年9月5日系爭工程研議中途結算事宜協調會會議紀錄、及台灣省土木技師公會91年11月11日 (91) 省土技字第4513號鑑定報告書為證（見原審卷㈠52至55頁及外放證物）。雖營建署重工隊抗辯：顯明公司已完成且合格之工程款計為2,920萬3,000元，伊從未與顯明公司合意委託台灣省土木技師公會鑑定，而經伊委託高雄市土木技師公會鑑定結果，顯明公司已完成之工程款亦僅為3,974萬8,714元云云。
惟查：
㈠營建署重工隊抗辯顯明公司已完成且合格之工程款計為 2,9
20萬3,000元云云， 僅據其提出其自行作成之中途結算書為證（見本院卷之外放證物），然此既為顯明公司所否認，尚難遽為有利於營建署重工隊之認定。
㈡營建署重工隊於終止系爭工程契約後之91年9月5日，召開「
研議中途結算事宜協調會」，就顯明公司實作結算數量，作成結論如下：「結論：㈠本工程承商所提供之工程數量對照計算明細表，其所列結算數量已包括合格、不合格及待改善等 3部份之工程數量。㈡有關工程結算數量有異議部份，逐一探討如下：…㈤中途結算書於91年 9月13日前辦妥，並請承商簽認，承商如不簽認，即委託台灣省土木技師公會會同簽認，其簽認費用由承商負擔」，有該會議紀錄可稽（見原審卷㈠55頁）。雖顯明公司之法定代理人在「出列席單位及人員」簽名處註明「本簽名不代表會議結論認同」，且該會議紀錄末行並載明：「結論部份承商拒簽」（見原審卷㈠52、55頁），然揆其真意，應係指顯明公司不認同該會議結論所載工程結算數量及不合格、待改善之工程數量而言。營建署重工隊既依上開會議結論，表示在顯明公司不認同結算數量之情況下，即委託台灣省土木技師公會簽認；而顯明公司依該指示，旋即於91年 9月13日委託台灣省土木技師公會鑑定（見該鑑定報告第 1冊9之1頁），且營建署重工隊受台灣省土木技師公會通知後，亦已指派所屬工地主任李安祝及員工王寵舜偕同現場會勘調查取樣及抽驗（見該鑑定報告第1冊1、9之2至9之8頁），自應認兩造就系爭工程結算數量及金額，已合意以台灣省土木技師公會鑑定結果為據。茲既經台灣省土木技師公會鑑定結果認為顯明公司所完成系爭工程結算金額為5,060萬9,400元（見上開鑑定報告第1冊第8頁），營建署重工隊自不得僅因鑑定結果不合己意，即否認該鑑定結果對於兩造之拘束力。至營建署重工隊嗣於92年 3月12日另自行委託高雄市土木技師公會鑑定，顯明公司已於受通知後之92年6月8日，致函營建署重工隊表示反對（見原審卷㈠220頁），且始終並未指派人員到場會勘 （見本院卷㈠253頁）， 自難認兩造已另行合意由高雄市土木技師公會再行鑑定，是該鑑定報告自不足據以拘束顯明公司。
㈢雖營建署重工隊抗辯：上開研議中途結算事宜協調會之結論
，係謂委託台灣省土木技師公會「會同簽認」而非鑑定，且應由伊委託，是顯明公司委託台灣省土木技師公會所作成之上開鑑定報告，不得據為結算系爭工程數量、金額之依據云云。然查，正因兩造對於營建署重工隊所製作之中途結算書有所爭議，故有交由台灣省土木技師公會簽認之上開會議結論，而台灣省土木技師公會為工程專業機構，所謂「簽認」，自係為解決兩造間之爭議，而為專業之鑑定，並非單純為中途結算書背書，營建署重工隊抗辯會議結論僅係委託會同簽認云云，自不足取。又上開會議結論之重點，在於將系爭工程結算數量及金額委由台灣省土木技師公會鑑定，究由兩造中之何人委託，均無礙於兩造所欲達到解決爭議之目的，茲台灣省土木技師公會實施鑑定時，已一併給予營建署重工隊派員到場會勘並表示意見之機會，其就營建署重工隊有利之部分，即已一併斟酌，營建署重工隊徒以非伊委託為由，否認該鑑定報告之效力，亦非可取。
㈣查台灣省土木技師公會鑑定系爭工程結算金額為5,060萬9,4
00元，已如前述，則扣除已付工程款2,131萬0,008元，營建署重工隊應再給付顯明公司工程款2,929萬9,392元。是顯明公司請求營建署重工隊給付2,929萬9,392元及自受催告之翌日即92年 6月12日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，自屬有據。
次查，兩造間系爭工程契約第22條履約保證金第㈠項約定：「
乙方（指顯明公司）應於訂約時繳納履約保證金…」、第㈢項約定：「工程累積計價進度達百分之25、50、75時，發還相同比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經甲方正式驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任…」、第㈥項約定：「差額保證金繳、退方式同履約保證金」（見原審卷㈠29至31頁）。是繳納履約保證金及差額保證金，為顯明公司於訂約時所應負之義務至明。雖營建署重工隊依該契約第22條履約保證金㈠後段之約定，由合作金庫銀行成功分行開具金額 702萬元之連帶保證書，取代顯明公司應繳納之履約及差額保證金，然此無非僅為方便顯明公司之便宜措施。顯明公司於訂約時，本應提供金額合計 702萬元之履約及差額保證金予營建署重工隊，僅因合作金庫銀行成功分行出具同額連帶保證書，得以暫免提供現金之責任，是顯明公司嗣為給付該履約及差額保證金而貸款，因而支付自91年 7月17日起至93年11月16日止之貸款利息計 78萬8,077元，僅係依約履行系爭工程契約，尚難指為受有損害，是顯明公司請求營建署重工隊賠償上開損害78萬8,077元及自93年6月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬無據。惟查，營建署重工隊於91年 6月15日終止契約後，兩造就系爭工程爭議事項，既已以本件訴訟請求及抗辯，並經本院認定經審酌營建署重工隊所提出之抵銷抗辯後，營建署重工隊對於顯明公司仍負有給付義務（詳如本判決所示），則依系爭工程契約第22條履約保證金第㈢項約定，營建署重工隊即應解除全部履約及差價保證金責任，是顯明公司請求營建署重工隊應對顯明公司及合作金庫銀行成功分行解除其就系爭工程所負之差額及履約保證責任，即屬有據。
復按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第 511條定有明文。經查，顯明公司主張營建署重工隊任意終止契約時，系爭工程尚有未完成工程價額 1,224萬元乙節，業據其提出工程估價單為證（見原審卷㈡34頁）；又道路工程91年度所得額標準為8%，亦有顯明公司提出之91年度同業利潤標準表可稽（見本院卷㈠ 132頁）。是顯明公司主張伊就該未完成工程，喪失按報酬7%計算之預期利益85萬6,800元（其計算式為：12,240,000元×7%= 856,800元），因而受有損害，並請求營建署重工隊如數賠償，自屬有據。惟顯明公司於92年 6月10日致函營建署重工隊（營建署重工隊已於翌日即同年月11日收受─見原審卷㈠68至71頁），僅就工程款部分催告給付，並未及於預期利益損害，是就此部分損害，顯明公司應僅得請求自原審擴張聲明狀繕本送達之翌日即93年4月28日（見原審卷㈡24、32頁）起算之法定遲延利息；至超過上開部分之法定遲延利息之請求，即屬無據。
惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。經查：
㈠關於系爭工程不合格及應改善部分，重新發包之差價損害416萬6,057.3元部分（見本院卷㈠82頁）：
營建署重工隊抗辯顯明公司就系爭工程之不合格及應改善部分，經伊通知改善仍未改善，伊因而另行發包予訴外人立旺營造工程有限公司（下稱立旺公司），受有價差損害 416萬6,057.3元云云， 固據其提出營建署重工隊南區施工隊書函、系爭工程第12、13、16次趕工協調會會議紀錄、詳細表、工程計算紙、工程明細、中途結算書、數量對照表、監工日報表、路段位置圖及高雄市土木技師公會高市土技鑑字第92之 044號鑑定報告書為證（見原審卷㈡72至74頁及本院卷㈠85至88、165頁、卷㈡139至144、170至179頁及外放證物 ）。惟顯明公司否認伊所施作之工程有不合格或應改善之處；而上開詳細表、工程計算紙、工程明細、中途結算書等文書，俱為營建署重工隊自行作成，顯明公司既已否認其內容為真實。雖經營建署重工隊於92年 3月12日委託高雄市土木技師公會於同年6月10日至同年7月25日（按：距系爭工程契約終止已 1年）實施鑑定結果認為系爭工程缺失之修復及拆除重作費用計為243萬4,814元，有上開鑑定報告書可稽（見該鑑定報告第 4頁），然該鑑定報告已載明：「上揭修復及拆除重作部份工程項目或費用中，有部份數額可能來自工程停工期間之第三者或用路人等之毀損所造成部份。因本鑑定標的物工程已停工多時、事過境遷，在目前主客觀條件均欠缺不足之情況下，仍無法確切掌握肇因當時相關事證，爰此本公會暫無釐清乙方（指顯明公司）所應承擔該工程施工品質缺失部份之權責…」，尚難據以認定顯明公司所施作之系爭工程之施作確有瑕疵存在。是營建署重工隊以該部分工程施作不合格或應改善云云，抗辯應由顯明公司賠償另行發包所生價差之損害416萬6,057.3元，並據以主張抵銷，即不足取。
㈡關於未完成工程重新發包之差價損害355萬1,000元部分（見本院卷㈠82頁）：
營建署重工隊抗辯伊將顯明公司施作系爭工程未完成部分，另行發包予訴外人立旺公司，受有價差損害355萬1,000元乙節，固據提出詳細表、工程計算紙、價差明細、及營建署重工隊與立旺公司間工程契約為證（見原審卷㈡75至83頁、本院卷㈠89至 100頁、卷㈡24至26頁及外放證物）。然查，營建署重工隊依系爭工程契約第28條第 2項約定終止系爭工程契約為不合法，已如前述，是其本於同條項約定，就未完成工程另行發包所生價差損害，請求顯明公司負賠償責任，並據以主張抵銷，自非可取。
㈢關於 W=0.50側溝混凝土強度不足，應退還估驗款14萬8,228
元，及重做費用差價10萬2,936.68元，二者合計25萬1,164.68元部分（見本院卷㈠82頁）：
按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前 2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。營建署重工隊抗辯顯明公司施作Ｕ型側溝（0K-066.5~0K+70路段）之混凝土強度不足等情，業據其提出桂田台南實驗室鑽心試體抗壓強度測試報告（測試編號：000000000、000000000號）為證（見原審卷㈠ 257頁、卷㈣90、91頁）；即顯明公司亦不否認上開測試結果顯示混凝土強度不足。雖顯明公司以未參與採樣云云為由，否認測試結果之可信性，然查，顯明公司之法定代理人乙○○已參與會驗，且於會驗當時並未質疑採樣程序或其試體之完好性，卻於事後否認，委無足取。至顯明公司所提出之鑽心試體抗壓強度測試報告（測試編號：00000000至00000000號），並非於上開路段採樣，不足據為有利於顯明公司之認定。又營建署重工隊抗辯顯明公司就上開路段之Ｕ型側溝混凝土工程，已領取估驗款 14萬8,228元，嗣經伊委請他人打除重做，受有價差損害10萬2,936.68元等情，業據其提出詳細表、工程計算紙、重作費用及差價明細、施工照片、及營建署重工隊與立旺公司間工程契約為證（見原審卷㈡75至87頁、本院卷㈠101至104、180、181頁及外放證物），經核上開估驗及價差金額亦屬相當，是營建署重工隊本於民法第495條第1項之規定，請求顯明公司就上開損害計25萬1,164.68元（其計算式為：148,228元+102,93
6.68元=251,1 64.68元）負賠償責任，並據以主張抵銷，即屬可取。
㈣關於W=1.2M矩型側溝（右側1K+800~2K+240、左側1K+810~2K
+220）底層少綁一層鋼筋，扣罰 6倍差額104萬2,758元（已扣除原判決准許抵銷之 19萬0,995元）部分（見本院卷㈠82頁）：
查兩造間系爭工程契約第23條第4項第2款約定：「工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方（指營建署重工隊）檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格的差額 6倍扣罰之」（見原審卷㈠32頁）。營建署重工隊抗辯顯明公司施作 W=1.2M矩型側溝（右側1K+800~2K+240、左側1K+810~2K+220） 底層少綁一層鋼筋之事實，業經台灣省土木技師公會鑑定屬實（見該會鑑定報告第1冊第7頁），且為顯明公司所不爭執。是營建署重工隊以上開情形合於系爭工程契約第23條第4項第2款之約定，抗辯應按實作價值與契約價格差額之 6倍予以扣罰等情，即無不合。又上開矩型側溝雖因位於汞污泥路段，而終需遭拆除重作，然究難因此解免顯明公司之上開扣罰責任。茲營建署重工隊抗辯此部分扣款金額計為 123萬3,753元（扣除原審判准抵銷確定之19萬0,995元後，本院審理範圍僅餘104萬2,758元）云云，固據其提出營建署南區工程處書函、工程計算紙及詳細表為證（見原審卷㈠264、265頁、卷㈡88至91頁）。惟查，營建署重工隊係以其另行發包予訴外人立旺公司之價格計算上開扣款金額，自非有據；而顯明公司以系爭工程契約所約定之單價，計算6倍扣款金額為19萬0,995元（見原審卷㈠199、200頁），尚無不合。是營建署重工隊請求除經原審判准抵銷確定之19萬0,995元外，再予抵銷104萬2,758元，即非可取。
㈤逾期罰款482萬元部分（見本院卷㈠83、84頁）：
查兩造間系爭工程契約第27條第 3項約定：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按工程總價千分之 1計算的逾期罰款…但其最高額的逾期罰款金額，不超過工程總價百分之10為限」（見原審卷㈠36頁）。又系爭工程經加計展延及不計工期之日數後，應於91年5月6日完工，已詳如前㈡所述，乃顯明公司並未依限完工，並經營建署重工隊於同年6月15日終止契約，則自91年5月7日起計至同年6月15日止共40天，應依上開約定，按日計付按工程總價千分之 1計算之逾期罰款，準此，顯明公司應給付之逾期罰款計為192萬8,000元（其計算式為：48,200,000元×1/1,000×40天= 1,928,000元）。是營建署重工隊本於上開約定，請求顯明公司給付逾期罰款192萬8,000元並據以主張抵銷之部分，自屬可取；至逾此金額所為抵銷抗辯，即非可取。
㈥關於溢領材料款386萬1,272.7元部分（見本院卷㈠83頁）：
營建署重工隊抗辯顯明公司溢領水泥、鋼筋等材料，金額共計386萬1,272.7元云云，固據其提出詳細表、材料統計表、工程計算紙、明細表、材料供料統計表、出貨單、散裝水泥運送通知單、提貨單及提貨紀錄、及高雄市土木技師公會鑑定報告為證（見原審卷㈡92至103頁、 本院卷㈠119至121頁、卷㈡71至 119頁及外放證物）。然查，兩造就系爭工程結算數量及金額，合意以台灣省土木技師公會鑑定結果為據，已如前述。而依台灣省土木技師公會鑑定結果，營建署重工隊所供給之水泥及鋼筋數量尚有不足，此觀該鑑定報告「鑑定結果及分析」項內所載：「…至91年 2月27日本工程發放（水泥）累計3,000噸，而至目前結算使用水泥總量為3,552.325 噸…」、「…至91年2月26日本工程發放累計（鋼筋）
566.55噸，而本工程至目前結算鋼筋數量為612.37噸…」即明（見該鑑定報告第 1冊第6、7頁）。是營建署重工隊抗辯顯明公司溢領水泥、鋼筋，依民法第259條、第215條規定應返還溢領材料款386萬1,272.7元，並據以主張抵銷，即不足取。
㈦關於已完成工程之保固保證金64萬0,720元部分（見本院卷㈠84頁）：
查顯明公司依約應提供按結算總價2%計算之保固保證金，惟於 3年保固期滿後即得申請退還，此觀系爭工程契約第24條第 1項：「本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，除另有規定外由乙方（指顯明公司）保固 3年…」、第2項第1款約定：「乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價2%計列之保固保證金…」、第 2款：「主辦機關（指營建署重工隊）於工程完工後由工程款扣留工程結算總價值2%為保固金。俟保固期滿後乙方應即申請退還…」（見原審卷㈠33頁）。茲營建署重工隊固抗辯顯明公司依約應提供已完成工程之保固保證金64萬0,720元（見原審卷㈠238頁），且依系爭工程契約第24條第 3項第6、7、8、9款之約定，伊得不予發還該保固保證金云云。然查，顯明公司施作系爭工程，進度僅落後14.317%，雖有遲延，但未達落後30%以上之約定終止要件，是營建署重工隊依系爭工程契約第28條第
2 項約定終止契約為不合法，已如前述，尚難認顯明公司違約情節重大，是營建署重工隊援引系爭工程契約第24條第 3項第6、7、8、9款之約定，據為不予發還保固保證金之理由，即非有據。而自營建署重工隊終止系爭工程契約（91年 6月15日）起迄今，已逾 3年保固期限，是營建署重工隊本於系爭契約第24條之約定，請求顯明公司提供已完成工程之保固保證金64萬0,720元，並據以主張抵銷云云，亦不足取。
㈧關於未確實檢測C109中心樁，依系爭工程契約第23條第 4項
第2款之約定，按測量費6倍計罰1萬9,764元，及賠償另行委託他人檢測中心樁所支出之檢測費6萬9,000元，二者合計 8萬8,764元部分（見本院卷㈠83頁）：
查顯明公司就C109中心樁不負檢測之責，已如前述，是營建署重工隊抗辯顯明公司應就該中心樁偏移，依系爭工程契約第23條第4項第2款約定，按測量費6倍計罰 1萬9,764元，並應賠償伊另行委託他人檢測所支出之檢測費6萬9,000元云云，自非有據。是營建署重工隊以上開合計8萬8,764元主張抵銷，即非可取。
㈨關於因C109中心樁偏移，占用漁塭業者私有地，支出補償費60萬元部分（見本院卷㈠83頁）：
如前所述，顯明公司就C109中心樁不負檢測之責，是因該中心樁偏移占用漁塭業者私有地乙事，自亦不可歸責於顯明公司，是營建署重工隊抗辯顯明公司應就伊支付予漁塭業者之補償費60萬元，負損害賠償責任，並據以主張抵銷，亦不足取。
㈩關於因C109中心樁偏移而須打除側溝，致生電力桿遷移費用6萬4,501元部分（見本院卷㈠83頁）：
如前所述，顯明公司就C109中心樁不負檢測之責，是因該中心樁偏移而須打除側溝，致生電力桿遷移費用，自不可歸責於顯明公司，是營建署重工隊抗辯顯明公司應就該電力桿遷移費用6萬4,501元負損害賠償責任，並據以主張抵銷，亦不足取。
中石化汞污泥路段已完成W=1.2M矩型側溝及側溝基礎加強部
分，因偏移及高程與設計不符，須打除重做，顯明公司應繳回估驗款 207萬8,779.12元，並賠償另行發包差價損害67萬4,976.37元，二者合計 275萬3,755.48元部分（見本院卷㈠83頁）：
營建署重工隊抗辯顯明公司所施作位於汞污泥路段之W=1.2M矩型側溝及側溝基礎加強部分，因偏移及高程與設計不符，而有瑕疵云云，僅據其提出計算明細為證（見本院卷㈠ 112至 118頁）。惟此既為顯明公司所否認，而營建署重工隊就此復不能舉證以實其說，是其據此請求顯明公司繳回該部分估驗款207萬8,779.12元，並賠償另行發包差價損害67萬4,9
76.37元，合計275萬3,755.48元，並據主張抵銷，亦不足取。
綜上各節，營建署重工隊除原審已判准抵銷確定之金額外，尚得主張抵銷抗辯之金額計為217萬9,165元（其計算式為：
251,164.68元+1,928,000元=2,179,165元，元以下四捨五入）。
綜上所述，顯明公司本於系爭工程契約之約定及民法第 511條
之規定，請求營建署重工隊：㈠給付2,797萬7,027（其計算式為：工程款29,299,392元+預期利益損害856,800元- 抵銷金額2,179,165元=27,977,027元）及自93年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及㈡對顯明公司及合作金庫銀行成功分行解除系爭工程之差額及履約保證金（金額合計 702萬元）責任部分；暨在本院擴張聲明請求：㈠就原審判命給付之 2,364萬7,677元，再給付自92年6月12日起至93年1月7日止，按年息5%計算之利息，及㈡就本判決所命再給付之432萬9,250元（其計算式為：應給付金額27,977,027元-原審判准金額23,647,677元=4,329,350元），再給付自92年6月12日起至93年1月7日止，按年息5%計算之利息部分，均屬應予准許；至逾上開範圍（確定部分除外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許之其中2,364萬7,677元本息部分，所為營建署重工隊敗訴之判決，並無不合，營建署重工隊之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開應予准許之其中432萬9,350元（其計算式為：27,977,027元-23,647,677元=4,329,350元 ）本息及對顯明公司及金作金庫銀行成功分行解除系爭工程之上開差額及履約保證金責任部分，所為顯明公司敗訴之判決，尚有未洽，顯明公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為顯明公司敗訴之判決，並無不合，顯明公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又本判決所命給付之金額，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件顯明公司之上訴及擴張之訴均為一部有理由，
一部無理由，營建署重工隊之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日
民事第六庭
審判長 法 官 林鄉誠
法 官 許紋華法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。