臺灣高等法院民事判決 94年度建上易字第10號上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 吳秀菊律師被 上訴 人 富驊建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 王振志律師
丁○○上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年1月27日臺灣桃園地方法院93年度訴字第277號第一審判決提起上訴，本院於96年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命（一）上訴人乙○○給付超過新台幣伍拾萬壹仟玖佰肆拾貳元及自民國92年11月11日起算利息，（二）上訴人甲○○給付超過新台幣陸萬零伍佰柒拾捌元及自民國92年11月11日起算利息，（三）各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔十分之三，上訴人甲○○負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：上訴人二人前於民國（下同）91年4月10日分別與伊訂立工程承攬合約（下稱系爭工程合約），委託伊興建名為「陽光花墅」之透天別墅各1棟（上訴人乙○○部分為B1透天別墅，上訴人甲○○部分為A1透天別墅，下稱系爭建物），約定應付工程款上訴人乙○○部分為341萬5337元、上訴人甲○○部分為315萬1712元；嗣因上訴人更改部分施工內容、材質及變更部分原來之設計，故工程款分別增加為上訴人乙○○部分361萬4727元、上訴人甲○○部分320萬2044元。伊已依約於91年10月間完成系爭工程，91年10月11日取得使用執照，並於91年10月間將完工之系爭建物分別交付上訴人二人占有使用；惟至92年2月17日止，上訴人僅分別給付伊275萬元，其餘工程款屢經催討未果，爰依承攬之法律關係請求上訴人給付工程款等情，求為命上訴人乙○○給付86萬4727元、上訴人甲○○給付45萬2044元，及均自92年11月10日起至清償日止按年利率5％計付利息之判決。
上訴人則以：
（一）系爭工程之施作依系爭工程合約及所附之「施作明細表及付款辦法」，兩造係約定以實作實算之方式計價，因被上訴人並未按照合約完全施作，且施作之工程有瑕疵，被上訴人應就其實際施作完成之工程數量、金額負舉證責任，並減少價金。另被上訴人據以請款之請款單中，有重複請款之情形，就重複請款部分，被上訴人無請求權。
（二）上訴人均僅係委託被上訴人興建系爭建物，並無將所有土地提供共同開發之意願，被上訴人將上訴人之土地與他筆土地合併申請同一張建造執照，據以興建「陽光花墅」社區建物，挪用上訴人單獨所有土地之建蔽率、容積率與空地比，導致上訴人乙○○受有無法使用可建築平面面積18.4464平方公尺、無法使用樓地板面積85.32平方公尺之損失，依市價每台坪10萬元計算，上訴人乙○○所受損失為258萬0930元，加計台灣省結構工程技師公會鑑定被上訴人應退還一半之共用壁砌磚工程費用與工程瑕疵修復費用36萬2785元，上訴人乙○○行使抵銷權後，被上訴人尚須給付上訴人乙○○207萬8988元。上訴人甲○○部分則經鑑定被上訴人應退還一半之共用壁砌磚工程費用與工程瑕疵修復費用39萬1466元，上訴人甲○○行使抵銷權後，僅欠被上訴人6萬0578元。爰依民法第227條、第226條及物之瑕疵擔保請求權行使抵銷權等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：上訴人二人前於91年4月10日分別與被上訴人訂立系爭工程合約，委託被上訴人興建名為「陽光花墅」之透天別墅各1棟（乙○○部分為B1透天別墅，甲○○部分為A1透天別墅）。原約定之工程款上訴人乙○○部分為341萬5337元、上訴人甲○○部分為315萬1712元，採實作時算方式計價。系爭建物已於91年10月11日取得使用執照，被上訴人並已將系爭建物交付上訴人，上訴人僅分別給付被上訴人各275萬元。證據：系爭工程合約書2件（原審卷10-19頁）、桃園縣政府工務局使用執照影本（原審卷20-21頁）。
四、被上訴人請求上訴人給付工程款有無理由，詳述如下：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。又依民法第492條、第493條第1項、第494條前段規定，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬。
（二）經查被上訴人主張系爭建物業已完工並交付上訴人之事實，業據其提出桃園縣政府工務局核發之使用執照影本為證（原審卷20-21頁），並經本院赴現場勘驗上訴人已入住系爭建物明確（本院卷第1宗235頁起），被上訴人此部分主張經核屬實。而關於上訴人抗辯被上訴人有未施作而請款及重複請款之情形部分，經本院囑託台灣省結構工程技師公會鑑定結果，認：⒈經比對系爭工程合約書施作明細表及工程請款單後，研判系爭建物尚無未施作而請款之情形；其施作部分之請款金額經與系爭工程合約書施作明細表所載工程項目之單價相比較後，研判尚屬合宜；⒉經估算系爭建物1B磚砌磚工程之用磚總數量中係包括共用壁部分，研判該項工程費用上訴人負責一半即可，其一半工程費用「溝後3之19號」（即上訴人乙○○部分）為3萬8453元，「溝後3之28號」（即上訴人甲○○部分）為4萬5080元，有鑑定報告可憑，從而被上訴人請求上訴人給付承攬報酬，應扣除上開金額。另鑑定人台灣省結構工程技師公會與兩造並無利害關係，且係專業機構；並經本院向桃園縣政府調得核發系爭建物建造執照及使用執照之卷宗（本院卷第1宗105頁），於赴現場勘驗時，經上訴人將影印使用執照之相關資料與圖說交付鑑定人（本院卷第1宗236頁）；鑑定人復已在鑑定報告載明1B共用壁磚一半砌磚工程費用之計算式（詳鑑定報告內之附件八），核鑑定人之鑑定報告應屬客觀公正，無偏頗之虞，堪以採信。被上訴人聲請再向鑑定人查明計算標準及依據，即無再調查之必要。
（三）又查關於上訴人抗辯系爭工程有建物漏水之瑕疵部分，經本院赴現場勘驗系爭建物確係多處有滲漏水之情形屬實（本院卷第1宗235-237頁）；並經鑑定人在鑑定報告載明系爭建物有多處產生滲水情形，現場有被上訴人派員進行滲水處理後之灌注孔，研判該滲水情況係屬於施作瑕疵部分，其相關補正修復金額估算「溝後3之19號」（即上訴人乙○○部分）為32萬4332元，「溝後3之28號」（即上訴人甲○○部分）為34萬6386元，附有照片可憑（詳鑑定報告內之附件九）。復查證人丁○○到場證稱：上訴人搬進去後，有跟伊反應有瑕疵，伊都有找人去修繕，伊是工地主任；瑕疵部分有磁磚破裂還有漏水等語（本院卷第1宗71頁）；足見上訴人在發現系爭建物之漏水瑕疵後，已對被上訴人表示請求修補，被上訴人主張上訴人之瑕疵修補請求權等已逾1年之除斥期間云云，為不足採。再查系爭建物係被上訴人承攬施作，被上訴人應依民法第492條規定負物之瑕疵擔保責任；被上訴人主張係因上訴人增建致系爭建物發生漏水之瑕疵云云，應由被上訴人就系爭建物之漏水瑕疵係因可歸責於上訴人之事由所致負舉證責任。經查上訴人前所為之增建係在系爭建物主體外之一層樓，有違章建築查報單可參（原審卷71、72頁）；而經本院赴現場勘驗結果，系爭建物一至四層樓均有滲漏水之情形；且本院赴現場勘驗時，被上訴人委任丁○○為訴訟代理人到場，並未指明系爭建物何處之滲漏水係可歸責於上訴人，被上訴人主張系爭建物之滲漏水瑕疵係可歸責於上訴人所致云云，不足採信。被上訴人既未能證明系爭建物之漏水瑕疵係因可歸責於上訴人之事由所致，而鑑定人台灣省結構工程技師公會與兩造並無利害關係，且係專業機構，所為鑑定報告應屬客觀公正而無偏頗之虞，被上訴人聲請鑑定人再說明所認定滲水情況是否屬伊施作瑕疵之依據及相關修補金額之估算依據標準為何云云，亦無再調查之必要。
（四）依上所述，系爭工程經鑑定結果，系爭建物1B共用壁部分應退還一半砌磚工程費用「溝後3之19號」（即上訴人乙○○部分）為3萬8453元，「溝後3之28號」（即上訴人甲○○部分）為4萬5080元；又系爭工程瑕疵修復費「溝後3之19號」（即上訴人乙○○部分）為32萬4332元，「溝後3之28號」（即上訴人甲○○部分）為34萬6386元；被上訴人就上開費用應不得對上訴人請求給付承攬報酬，上訴人抗辯依上開金額請求減少給付報酬，應屬有據，計上訴人乙○○部分得減少報酬36萬2785元，上訴人甲○○部分得減少報酬39萬1466元。被上訴人主張上訴人乙○○尚積欠承攬報酬86萬4727元、上訴人甲○○尚積欠45萬2044元，經分別扣除上訴人抗辯得減少報酬之金額後，上訴人乙○○應給付50萬1942元（864,727元－362,785元＝501,942元），上訴人甲○○應給付6萬0578元（45,2044元－391,466元＝60,578元）。
（五）至關於上訴人抗辯伊等並無將所有土地提供共同開發之意願，被上訴人將伊等之土地與他筆土地合併申請同一張建造執照，據以興建「陽光花墅」社區建物，導致上訴人乙○○受有減少使用可建築平面面積、樓地板面積之損失，依市價計算，上訴人乙○○所受損失計258萬0930元，乃請求被上訴人賠償，並行使抵銷權部分；經查上訴人係依民法第227條、第226條規定行使抵銷權（見本院卷第1宗4頁、第2宗72頁背面）；惟兩造所訂立系爭工程合約之性質，係承攬契約，被上訴人所負為上訴人完成工作之內容係為上訴人建造系爭建物，兩造並約定計價型態為實作實算（原審卷10-19頁），被上訴人復已為上訴人建造完成系爭建物，雖被上訴人所為施作有瑕疵，然上訴人請求減少報酬，已經准予減少報酬，有如前述；上訴人抗辯被上訴人未經伊等同意將伊等之土地與他筆土地合併申請同一張建造執照，致上訴人乙○○受有減少使用可建築平面面積、樓地板面積之損失，並不在兩造所訂系爭工程承攬契約之規範範圍，而係屬其他法律關係，上訴人本於系爭工程合約依民法第227條、第226條規定請求被上訴人賠償，並據以行使抵銷權，應屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人乙○○給付50萬1942元、上訴人甲○○給付6萬0578元，為有理由。又被上訴人請求上訴人給付法定遲延利息，應自催告期滿之翌日起算；經查被上訴人以郵局存證信函催告上訴人於函到5日內清償，上訴人於92年11月5日收受上開郵局存證信函（原審卷23頁），催告期滿之翌日應為92年11月11日，被上訴人請求上訴人給付遲延利息應自該日起算。從而被上訴人請求上訴人乙○○給付50萬1942元、上訴人甲○○給付6萬0578元，及均自92年11月11日起至清償日止按年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；至超過上開金額之請求，則為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴判決，尚有未洽；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應准許部分，所為上訴人敗訴判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日
書記官 李垂福