臺灣高等法院民事判決 94年度建上易字第17號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 張泰昌律師複 代理 人 陳淑玲律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年1月27日台灣板橋地方法院93年度建字第60號第一審判決提起上訴，本院於95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣玖萬零伍佰零陸元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）678,330元。
被上訴人未於言詞辯論期日到場，其以前到場聲明：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）91年10月中旬承包伊所有坐落台北縣○○鄉○○村○○路貿商巷2弄10號7樓房屋（下稱系爭房屋）之裝潢工程（下稱系爭裝潢工程），約定工期1個月，完工後，系爭房屋交由被上訴人免費展示6個月。被上訴人藉故延期多次，伊均予應允，被上訴人嗣於93年3月23日與伊簽立契約書，切結保證於同年5月15日竣工交屋，惟屆時並未竣工交屋，更避不見面。伊於同年7月13日寄發郵局存證信函催請被上訴人履行切結書之內容，被上訴人仍置之不理。依兩造於93年3月23日所簽立之契約書記載，被上訴人若未於同年5月15日晚間9時以前完工，伊有權解除契約另行找人施工，未完工項目所需之工程款將全數由被上訴人負責，且被上訴人須額外支付35萬元作為賠償伊因延遲施工完工所造成之損害。伊已交付24萬5,000元予被上訴人之老闆林偉誠，而被上訴人未完工部分，伊另行僱工施作須支付39萬9,650元，且被上訴人須依切結書之約定給付35萬元賠償伊之損失，被上訴人總計須給付伊74萬9,650元。爰依兩造所簽立契約書之約定，請求被上訴人給付上開金額等情，求為命被上訴人給付74萬9,650元之判決（原審判決被上訴人應給付上訴人7萬1,320元，駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就敗訴部分，未提起上訴，已告確定）。
被上訴人未於言詞辯論期日到場，其以前到場則以：（一）伊承攬系爭房屋之裝潢工程，約定總價30萬元，伊已於92年10月間完成90％以上之進度，只剩收尾工程，上訴人卻只付2萬元之定金，其餘工程款均拖延不付。伊採購裝潢材料已花費26萬6,840元，尚不含工資成本及應有利潤、其他水電材料等。上訴人不付款在先，伊當可不予施工，並無遲延責任。（二）伊係遭上訴人之子應宏毅脅迫才與上訴人簽立切結書，伊以93年9月23日答辯狀之送達為撤銷之意思表示，上訴人無權請求伊賠償。（三）伊已完成90％以上之裝潢工程，尾款部分工程頂多約2萬元即可完成。上訴人請求伊給付35 萬元作為遲延之賠償金額，顯屬過高。（四）伊已完成90 ％之裝潢工程，上訴人應付27萬元，但卻只付2萬元，尚積欠伊工程款25萬元，應予抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人於91年10間承攬系爭房屋之裝潢工程，約定承攬報酬為30萬元，被上訴人於92年10月間已完成其93年9月23日答辯書狀所附25張照片之裝潢工程，尚有部分裝潢工程未完工。
四、關於上訴人請求被上訴人就系爭裝潢工程未完工項目再給付36萬6,490元部分：
（一）上訴人主張依兩造於93年3月23日簽立之切結書約定，被上訴人就系爭裝潢工程未完工項目應給付伊另行雇工施作所須支付之費用39萬9,650元，經原審判決被上訴人應給付上訴人此部分費用3萬3,160元（見原判決「事實及理由」四、㈣），故此處所應審酌者為上訴人請求被上訴人再給付36萬6,490元，有無理由，合先說明。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院92年度台上字第2448號判決參照）。
（三）按上訴人主張被上訴人尚未完成部分之裝潢工程，委請他人施作尚須支付39萬9,360元，固據其提出「Ｎ家保創意宅修工程詳細表」為證（原審卷9-10頁）；惟為被上訴人所否認，抗辯：前開估價單所載裝潢項目係上訴人自行追加或變更，並非原承攬工程之範圍等語，則上訴人就前開估價單所載項目係在被上訴人承攬裝潢範圍內之有利於已之事實，應負舉證責任。經查被上訴人所提出之裝潢契約書（本院卷22頁），除無契約當事人之簽名蓋章外，亦無裝潢項目圖說及估價表；另上訴人所提出被上訴人承諾施作之裝潢項目表（本院卷26頁），亦無裝潢項目圖說及估價表；並經鑑定人即台北縣室內設計裝修商業同業公會於95年6月5日以（95）北縣室設裝昌字第19號函及同年9月25日以（95）北縣室設裝昌字第36號函檢送鑑定報告書表示：兩造就訴訟標的物均無圖說及估價單，因此無法鑑定其計價值為何（本院卷76-77、94-95頁）。依上所述，上訴人主張被上訴人就未完成之裝潢工程部分應再給付伊36萬6,490元，應屬無據。
五、關於上訴人請求被上訴人再應給付違約金29萬元部分：
（一）上訴人主張被上訴人應給付違約金35萬元，經原審判決被上訴人應給付上訴人違約金6萬元，故此處所應審酌者為上訴人請求被上訴人再應給付違約金29萬元，有無理由。
（二）按依民法第250條第2項規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償。又違約金之約定茍有過高情事，法院得依民法第252條規定，本於職權核減至相當之數額；而約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為衡量標準（最高法院79年台上字第1612號、49年台上字第807號判例參照）。
（三）經查兩造於93年3月23日固曾簽立切結書，約定被上訴人如未於同年5月15日晚間9時以前完工，須額外付出35萬元作為賠償上訴人因延遲施工完工所造成之損失（原審卷6頁）。惟查系爭裝潢工程之報酬總計為30萬元，為兩造所不爭執，而約定之違約金卻高達35萬元，顯然過高。爰斟酌系爭裝潢工程因水龍頭施工不良造成現場淹水，其損壞部分計價數量地坪木地板計5萬0,666元、泡水地板拆除及運棄一式6,000元、牆面油漆修補（水痕）工料一式1萬2,000元，共計6萬8,666元（50,666元＋6,000元＋12,000元＝68,666元），有台北縣室內設計裝修商業同業公會95年6月5日（95）北縣室設裝昌字第19號函、同年9月25日
（95）北縣室設裝昌字第36號函檢送系爭房屋之室內裝修工程鑑定報告書及水龍頭施工不良漏水照片、丈量照片可憑（見本院卷第76-77、95-96頁及外放證物）等情，認被上訴人應再給付上訴人違約金6萬8,666元，上訴人超過上開金額之違約金請求，應屬無據。至被上訴人雖抗辯伊所簽立之切結書係遭上訴人之子應宏毅脅迫而簽立云云，為上訴人所否認，被上訴人亦未舉證證明以實其說，所辯為不足採。另上訴人主張伊因被上訴人未如期完工，致3年未能使用系爭房屋，所受相當於租金之損害至少為44萬6,040元部分；經查被上訴人並未占有系爭房屋致上訴人無法使用，上訴人此部分主張，亦屬無據。
六、關於被上訴人抗辯以上訴人積欠之承攬報酬與上訴人對伊請求之債權為抵銷部分：
（一）按依民法第490條第1項規定，承攬應俟工作完成始得請求給付報酬。
（二）被上訴人雖抗辯伊已完成90％之裝潢工程，上訴人應支付伊裝潢費用27萬元，而僅給付2萬元，尚積欠伊25萬元，應予抵銷云云。惟查被上訴人並未完成系爭裝潢工程，為伊所自認，應不得再請求給付承攬報酬，被上訴人所為抵銷抗辯，核不足採。原審判決被上訴人得以上訴人積欠之承攬報酬2萬1,840元與上訴人請求之債權抵銷，尚有未洽，此部分金額不應自上訴人所得請求被上訴人給付之金額中扣除。
七、綜上所述，上訴人依兩造所簽立切結書之約定，請求被上訴人再給付違約金6萬8,666元加計原因被上訴人抗辯抵銷扣除之2萬1,840元，共計9萬0506元（68,666元＋21,840元＝90,506元），為有理由，應予准許；至超過上開金額之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分所為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分所為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法，或未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
書記官 秦慧榮