臺灣高等法院民事判決 94年度建上易字第49號上 訴 人 振誠營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 柴健華律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳美智律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國94年9月30日臺灣士林地方法院93年度建字第23號第一審判決提起上訴，本院於95年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國92年4月18日簽立工程合約書，約定由上訴人承作台北市○○區○○路○○巷○○弄臨23-1號地下1層地上2層建物之新建工程（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）9,150,000元，不包含被上訴人應支付之5%營業稅。系爭工程已完工，並經驗收完成。被上訴人雖已支付上訴人工程款8,635,000元（尚有工程餘款未付清），惟未依約支付按已付工程款8,635,000元5%計算之營業稅431,750元。為此訴請被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人原告431,750元，及自94年8月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭工程合約並未約定營業稅由被上訴人負擔，依加值型及非加值型營業稅法第2條第1項規定，上訴人為納稅義務人，應由上訴人負擔等語，資為抗辯。並聲明：
上訴駁回。
三、查兩造於92年4月18日簽立工程合約書，約定由上訴人承攬台北市○○區○○路○○巷○○弄臨23-1號新建工程，工程總價為0000000元（不含稅，建造實坪為計價標準）。被上訴人已支付上訴人工程款8,635,000元，該款未含營業稅。此為兩造所不爭執，並有工程合約書在卷可稽（見原審卷一第12至14頁）、應堪信實。
四、兩造就簽立系爭工程合約書及已付工程款8,635,000元之事實，均不爭執，業如上述。是本件爭點在於兩造有無約定營業稅應由被上訴人負擔？經查：
㈠按營業稅之納稅義務人如下：１銷售貨物或勞務之營業人；２
進口貨物之收貨人或持有人；３三外國之事業、機關、團體、組織，在中華民國境內無固定營業場所者，其所銷售勞務之買受人。但外國國際運輸事業，在中華民國境內無固定營業場所而有代理人者，為其代理人。加值型及非加值型營業稅法第2條定有明文。上訴人承作系爭工程，由被上訴人支付工程款，上訴人係銷售勞務之營業人，依加值型及非加值型營業稅法第2條規定，為營業稅之納稅義務人。上訴人主張兩造曾約定由被上訴人負擔營業稅，自應就此利己之事實，負舉證之責。
㈡系爭工程合約書第2條固記載：「二、工程總價：新台幣玖佰
壹拾伍萬元整（不含稅，建造實坪為計價標準）。地下一層71坪，地上第一層50坪，第二層56坪，屋禿6坪，合計：183坪。
」等語（見原審卷一第12頁）。惟該工程總價記載「不含稅」，僅能說明上述工程總價未含營業稅，與營業稅應由何人負擔無涉。上訴人徒以工程總價記載「不含稅」，即謂兩造係約定由被上訴人負擔營業稅，自不足取。
㈢況系爭工程合約書第17條記載：「付款辦法：依下述工程進度
支付工程款：⑴合約簽定後開工前，甲方（即被上訴人）支付乙方（即上訴人）總工程款之30%新台幣貳佰柒拾肆萬伍仟元整。⑵工程進度至結構完成，，甲方支付乙方總工程款之40%新台幣參佰陸拾陸萬元整。⑶工程進度至完工送件，甲方支付乙方總工程款之20%新台幣壹佰捌拾參萬元整。⑷工程進度至完工核准後甲方支付乙方所有工程餘款。」（見原審卷一第13頁），全未提及被上訴人應另支付上訴人按工程款5%計算之營業稅。且上訴人於第1、2、3次之請款均未請求被上訴人給付營業稅，亦有轉帳傳票、請款單、支票付款簽收聯可佐（見原審卷一第79至82頁）。而系爭工程合約之條文皆係上訴人公司副總經理陳建宏所擬，業據陳建宏到庭證述無訛（見原審卷二第47頁）。依前開付款辦法記載，可知上訴人就各期工程款均明確記載應付數額，兩造茍有約定由被上訴人負擔營業稅，理應於付款辦法中載明付款時期，然合約書中卻未有隻字提及，益見兩造於締約之初並未約定由被上訴人負擔營業稅。
㈣上訴人製作之93年4月5日之請款單上固記載：「合約總價：玖
佰壹拾伍萬元整（未稅）前期請款共：捌佰貳拾參萬伍仟元整，本期請款共：伍拾萬元整，大門追減款：貳拾萬元整，工程款餘額：貳拾壹萬伍仟元整，本期請款明細：$823500×5%=$411750元，$500000＋5%=$5250元，$411750＋$525000=$936750元，本期請款合計：玖拾參萬陸仟柒佰伍拾元整。」（見原審卷第30頁），證人陳建宏復證稱：「93年4月5日送請款單給被上訴人配偶，但一直請不到款，因為被上訴人不同意負擔5%營業稅，後來我與被上訴人檢討請款金額，被上訴人同意給我5%營業稅，唯一條件是把工程款餘額由215,000元提高至300,000元，當時我有同意才寫這計算式。」等語（見原審卷一第150頁）。惟該請款單係由上訴人片面製作，且被上訴人之妻高秋萍證稱：當日並未同意負擔5%營業稅等語（見原審卷一第155頁）。況證人陳建宏亦證稱：「事後隔了三至五天款只付我新台幣0000000元，就不存在。」則兩造當時是否確有由被上訴人負擔營業稅之合意，殊堪質疑。且衡諸常情，被上訴人應無可能僅為提高區區數萬元之保留款，即承諾負擔多達數十萬元之營業稅。證人陳建宏之證言，尚不足為被上訴人不利之認定。
㈤上訴人雖另謂依營造業慣例，如於工程承攬契約載明工程款總
價款「不含稅」者，定作人即須負擔所生之營業稅云云，惟此據被上訴人所否認。按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。民法第1條定有明文。故習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力，故縱令該地方有某商業習慣，若與法律規定牴觸，除當事人於訂約時有作為契約內容之意思者，應依其習慣外，自無民法第1條所稱習慣之效力（最法院37年上字第6809號、32年上字第796號判例意旨參照）。次按營業稅之納稅義務人如下：①銷售貨物或勞務之營業人；②進口貨物之收貨人或持有人；③外國之事業、機關、團體、組織，在中華民國境內無固定營業場所者，其所銷售勞務之買受人。但外國國際運輸事業，在中華民國境內無固定營業場所而有代理人者，為其代理人。加值型及非加值型營業稅法第2條著有規定。上訴人承作系爭工程，由被上訴人支付工程款，足見上訴人係銷售勞務之營業人，依加值型及非加值型營業稅法第2條規定，自為營業稅之納稅義務人。而系爭工程合約並無「不含稅」之定義說明或營業稅應由何方負擔之約定，足認兩造無於法律規定之外，另行約定之意，揆諸前揭說明，即應依法律規定定其營業稅之負擔者。上訴人雖以營造業慣例為辯，然兩造既未將其納入契約內容，無論有無該項慣例，均不影響系爭工程合約，從而上訴人請求向台灣區綜合營造工程工業同業公會及台灣省會計師公會函函詢工程總價「含稅」、「不含稅」之意義（見本院卷第51頁），核無必要，併此敘明。
五、綜上，上訴人未能證明兩造曾約定由被上訴人負擔營業稅之事實，則其請求被上訴人告支付按已付工程款8,635,000元5%計算之營業稅431,750元，及自94年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
民事第一庭審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日
書記官 鄭兆璋