臺灣高等法院民事判決 94年度建上易字第9號上 訴 人 台灣太陽鷹開發股份有限公司法定代理人 河野康之訴訟代理人 陳昭全律師被 上訴人 振裕國際實業股份有限公司法定代理人 高東毅訴訟代理人 劉怡秀律師
黃金洙律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月二十八日臺灣臺北地方法院九十三年度建字第一七六號第一審判決，提起上訴，本院於九十四年六月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）九十一年四月間以新台幣（下同）九十萬元將所承攬台東縣政府棒球場二期看台鋼管結構工程之防火油漆工程（下稱系爭工程）再轉包予被上訴人，為因應業主對鋼構須具防火、防銹功能之要求，兩造約定被上訴人使用之材料規格為：底漆為水性環保防銹底漆，中途防火漆，面漆使用耐候面漆，嗣後再追加噴砂費三十四萬四千五百元，合計工程總價共一百二十四萬四千五百元。被上訴人施工完成後，其除保留一成尾款待驗收合格後支付外，其餘款項皆已依約支付。惟嗣後本件業主及建築師於九十二年六月發現承攬之鋼構有發泡及生銹之情形，雖經上訴人屢次催促被上訴人修補瑕疵，被上訴人均不予置理，上訴人無奈下方委第三人亦虹實業有限公司（下稱亦虹公司）以工程總價一百二十萬元進行鋼構銹蝕修補工程。從而被上訴人所承包之系爭工程因可歸責於被上訴人之事由而致鋼構銹蝕之瑕疵，被上訴人卻拒絕補正。且被上訴人既未按債之本旨為給付，亦屬不完全給付。爰本於民法第二百二十六條第一項、第二百二十七條第一項、第四百九十五條第一項給付不完全、給付不能及瑕疵擔保之損害賠償之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人一百零七萬五千五百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（原判決駁回上訴人本訴之訴。上訴人就本訴敗訴部分全部上訴。）就反訴部分則以：系爭工程並未經驗收合格，且於驗收前已發現重大瑕疵，被上訴人自不得請領驗收完成之尾款。至附件三之「估驗詳細表」中記載「本單所計價款及完成百分率已核對無訛僅此簽認」，乃被上訴人自行認定之主張，上訴人並未於此估驗詳細表中予以簽認。且前述「估驗詳細表」中亦未見上訴人簽認之印文，不知被上訴人如何看出上訴人曾予以用印簽認等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分均廢棄。㈡廢棄部分被上訴人於第一審之訴及其假執行聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人一百零七萬五千五百五十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：被上訴人係依系爭合約第五條所定之油漆產牌規格及型號，施作系爭工程，更於施作前即依工程慣例事先送請業主、建築師及上訴人事先審核通過。至於系爭工程發泡及生銹情況經鑑定證明為當地氣候及地理環境之特殊性所致，系爭工程有棚蓋之部分，在海陸風、焚風對流效應下，因夾帶之水氣易淤積于棚蓋，故發生銹蝕情況，而未有棚蓋之鋼架部分因水氣得以散出，故無任何瑕疵，有「現場照片」可參，經被上訴人委託台灣省油漆業職業聯合同業公會於工程現場鑑定後所作出之鑑定報告所示：「觀察現場鋼構件銹蝕的斑痕解析、其銹蝕痕跡有規律排列在集中面、迎風面及迴流角落等都有銹痕，而背風面卻完好光澤，證明塗料使用時未考慮週邊環境影響的防蝕效果。」，而未受環境影響之背風面工程均完好無瑕疵，可證被上訴人既依合約規格施工係基於定作人指示為之，其規格已於被上訴人施工進場前依行業要求由上訴人送建築師審核通過，且被上訴人亦無從知悉上訴人指示之規格是否已完全考量當地之特殊環境。被上訴人之施工當已依定作人指示而循債之本旨為給付等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：雖依合約第七條規定，於施工最後一道面漆時，上訴人本應提供施工所需之高空鷹架或吊籃車，惟上訴人當時不願負擔吊籃車費用，且鋼架工程規模亦大，故情商被上訴人於地面上完成最後一道面漆以便於驗收，並於最後一道面漆完成及通過驗收後，將各鋼架予以組裝並吊裝於看台上。被上訴人乃係於完成最後一道面漆後經上訴人依合約第八條約定方式抽查測量點之膜厚完成驗收，上訴人係確認被上訴人依約履行後方將鋼架組裝並吊上看台，若未經驗收當不可能予以吊裝完成。況上訴人就被上訴人於九十一年十月提具之「估驗詳細表」簽認無訛，可知上訴人確實對該工程之完工及驗收並無異議。被上訴人於系爭工程完竣並驗收完成後，於九十一年十月依照合約第六條之約定開列「應收帳款對帳單」及尾款十三萬零七百二十五元之發票予上訴人資以請款，上訴人均已收受。故上訴人扣留尾款不予給付，並無理由。爰本於民法第四百九十條、民法第二百三十一條第一項之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人尾款十三萬零七百二十五元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（被上訴人於原審另請求追加工程款，合計共五十一萬零七百二十五元，原判決就反訴部分，命上訴人應給付被上訴人十三萬零七百二十五元及自九十三年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴即追加工程款部分。被上訴人就其敗訴部分，並未上訴。
上訴人就其敗訴部分上訴。）答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：上訴人於九十一年四月間以九十萬元將所承攬之系爭工程再轉包予被上訴人，兩造約定被上訴人使用之材料規格為：底漆為水性環保防銹底漆，中途防火漆，面漆使用耐候面漆，嗣後再追加噴砂費三十四萬四千五百元，合計工程總價共一百二十四萬四千五百元。被上訴人施工完成後，上訴人除保留一成尾款待驗收合格後支付外，其餘款項皆已依約支付。嗣系爭工程業主及建築師於九十二年六月發現鋼構有發泡及生銹之情形，上訴人自行委請第三人亦虹公司以工程總價一百二十萬元進行鋼構銹蝕修補工程之事實為兩造所不爭執，並有油漆工程合約書在卷可稽，堪信為真實。上訴人另主張本於給付不完全、給付不能及瑕疵擔保之損害賠償之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人一百零七萬五千五百五十元本息部分，以及被上訴人主張本於民法第四百九十條、民法第二百三十一條第一項之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人尾款十三萬零七百二十五元本息部分，則分別為對造否認，並互以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點即在於：系爭工程發現鋼構有發泡及生銹之情形，上訴人是否得向被上訴人請求瑕疵擔保之損害賠償？上訴人重新發包委請第三人亦虹公司進行修補，而額外支出一百二十萬元之工程費用，是否即為其受損之金額，而得主張係因被上訴人之債務不履行及工作瑕疵造成其損害而請求被上訴人賠償？系爭工程是否已經上訴人驗收合格？被上訴人是否未依約施作？被上訴人得否請求上訴人給付工程尾款？茲析述如下。
四、系爭工程發現鋼構有發泡及生銹之情形，上訴人是否得向被上訴人請求瑕疵擔保之損害賠償？上訴人重新發包委請第三人亦虹公司進行修補，而額外支出一百二十萬元之工程費用，是否即為其受損之金額，而得主張係因被上訴人之債務不履行及工作瑕疵造成其損害而請求被上訴人賠償？
㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第四百九十條第一項、第四百九十二條、第四百九十五條第一項分別定有明文。足見定作人請求承攬人損害賠償時，須以可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵為要件，此觀民法第四百九十五條第一項之規定自明。且按工作之瑕疵係因定作人所供給材料之性質或依定作人指示而生者，定作人無民法第四百九十三條至第四百九十五條所示之權利，同法第四百九十六條定有明文。是以瑕疵擔保雖係法定無過失責任，惟如瑕疵係因定作人指示所致者，定作人仍不得據以請求損害賠償。經查：本件工程嗣後鋼構發生發泡、生銹之瑕疵，為被上訴人所不爭執，則本件被上訴人是否應負瑕疵擔保之損害賠償責任，判斷之標準，即在於此瑕疵是否因可歸責於被上訴人之事由所致？是否因定作人指示而生？應堪認定。
㈡、經查：依兩造所簽訂之系爭合約五、材料使用產牌規格約定：底漆為CKC-F-968水性環保防銹底漆，中途防火漆採CKC-F868防火時效漆，面漆使用CKC-F-768耐候面漆，如有缺貨可使用同級品施工。另依系爭工程合約八、驗收標準約定：任意抽查其中三樘，每樘抽測１０個量測點，（四度漆層之總厚度為0.2mm以上）其中量測點有６０%達到上述標準即屬驗收合格。（見原審卷第十、十一頁）。而被上訴人施工之材料規格不惟依照兩造契約所定，更於施作前即依工程慣例事先送請業主、建築師及上訴人事先審核通過，此觀油漆規格合約書上分有業主、建築師及上訴人之審核用章即足為證。（見原審卷第一０六至一０九頁）是被上訴人既依合約第五條使用指示之材料規格、並依合約第八條完成約定厚度而由上訴人會同驗收膜厚合格，有證人李文華、張清棟及陳慶琳於原審證詞可資為證（詳下述），自應認被上訴人已依債之本旨提出給付，並無可歸責之事由。
㈢、再查：系爭鋼構油漆銹蝕部分均集中於背風面、有棚架遮蓋之處，於無棚架遮蓋部分，歷經二年風吹雨淋，迄今仍完好如初，有被上訴人提出之附件六現場照片可稽（見原審卷第八二頁），核與證人李文華證稱：「銹蝕的情形是隔年才反應，我們發現露天的地方是好的，卻在棚架的部分銹蝕，因為棚架部分水氣凝結，才發現那裡看的到海，那部份的鋼構全年等於泡在水中。」、「我去找油漆公會鑑定，他們的報告說這裡的氣候靠近海邊，有鹽分的濕氣無法散發，我把情況向他們總經理說明，我證明我油漆都是完全一樣，露天的地方耐候都作到了，反而是棚架的地方有問題，他們總經理聽完也接受」等語相符。
㈣、再就被上訴人所提附件五臺灣省油漆職業工會聯合會所作「屋頂衍架銹蝕狀況評鑑報告書」載明：「地形說明球場左右、前方由重山圍繞形成圍地，風易入迴出、並且與太平洋海岸線相距六公里，氣流中夾雜氫氧化鈉成份，海陸風、焚風對流效應下，快速造成塗裝瑕疵。」、「觀察現場鋼構件銹蝕的斑痕解析，其銹蝕痕跡有規律排列在及集中面、迎風面及迴流角落等都有銹痕，而背風面卻完好光澤，證明塗料使用時，未考慮週邊環境影響的防蝕效果。」、「氣候影響品質，台東氣候特殊，如果鋼構件沒有經過熱鍍處理而防銹作業處理的塗料又採用非高固型樹脂的防銹底漆，就容易受週邊環海及空氣夾雜排放化學物質的浸蝕而腐蝕。」，並於結論明載瑕疵之成因乃係因：「原設計者未考量環境評估影響鋼構防蝕應用的適應性。」所致等語，對瑕疵成因作完整、詳細之說明可參（見原審卷第六三至六六頁）。對照卷附附件六瑕疵照片，其銹蝕確實如同證人及鑑定報告所言集中於迎風面、迴流角落及棚架遮蓋之處，背風面及無棚架遮蓋之處反而完好無瑕疵，兩相比較，均足支持鑑定報告所為瑕疵係因特殊氣候所造成之結論，足見被上訴人所辯稱系爭工程嗣後所生銹蝕、發泡之瑕疵，乃係因上訴人於設計、發包時，未慮及台東當地海陸風、焚風對流強烈之特殊氣候因素，未為適當之防蝕設計所致等語，尚非無據。雖上開評鑑報告結論亦載明「施工者未考慮氣候的直接性影響施工品質」等語（見本院卷第六六至六七頁），惟參以系爭鋼構工程之迎風面及背風面，確有截然不同之情況，足證被上訴人所完工之系爭工程已具備合約所定一般工程之耐候品質。而本件瑕疵之成因乃係上訴人於定作指示時並未注意當地氣候環境之特殊、而有過失所致，即非可歸責於被上訴人之事由所致之瑕疵。
㈤、上訴人雖以鑑定報告係油漆公會所作成，因被上訴人係油漆廠商，自難期公正，並質疑鑑定人之專業知識技能云云。惟查鑑定單位臺灣省油漆職業公會聯合會其會員既均係由長期嫻熟油漆專業技術之人所組成，對油漆塗裝有其專業技能，自有為本案鑑定之能力。況該鑑定報告不惟係由鑑定人親赴現場瞭解工地所在之地形及氣候環境，並親自觀察瑕疵鋼構分佈情狀，以其專業技能分析、作成，更有客觀照片及證人證詞可資支持，其鑑定之正確性及專業應堪認可。且查臺灣省油漆廠商繁多，被上訴人不惟非係該職業工會聯合會之會員，且業務範圍亦以大臺北地區為主，與該工會及鑑定人均夙無淵源，客觀上誠亦不可能有徇私偏袒之情。是上訴人徒以被上訴人亦屬同業云云，空言質疑，並據此請求重新鑑定，即非可採。
㈥、上訴人雖於本院聲請函詢臺北市建築師公會請求鑑定云云。惟按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。又於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，如有違反者，法院應駁回之。民事訴訟法第一百九十六條、第四百四十七條均有明文。查就系爭鑑定報告，業據兩造充分辯論並據原審依法調查證據完畢，而予判斷，上訴人於原審六個月之審理中從未提出應重行鑑定，且於原審訊問時，明確自認「本件已不能鑑定」（見原審卷第一六○頁）而同意就卷存證據依法辯論終結。是上訴後，始稱應送臺北市建築師公會重行鑑定云云，即係逾時提出攻擊防禦方法，並係於第二審提出新攻擊防禦方法，且發生瑕疵鋼構復已重新油漆，標的已不存在，無重新鑑定之必要，應予駁回。
㈦、又查兩造均不爭執於訂約時上訴人並未告知工地的特殊地形、氣候因素，僅要求一般室外建築之耐候處理，而鑑定報告、現場照片及證人證詞復均指出瑕疵成因乃係原設計者設計時未考慮特殊氣候環境之影響，足證系爭工程瑕疵之成因係當地特殊氣候所造成，並係上訴人發包、設計時所未考量，自屬上訴人定作之指示有過失。不僅不可歸責於被上訴人，依民法第四百九十六條之規定，更不得對被上訴人主張物之瑕疵擔保責任。上訴人主張被上訴人所施作之油漆工程嗣後既發生有嚴重之生銹現象，顯見其施作之工程並未發生阻絕鋼構與空氣接觸之功用，其施作之工程有瑕疵顯為可歸責於其本身之事由所致，被上訴人焉能以氣候影響作為抗辯之理由云云，則非可取。
㈧、上訴人上訴意旨雖再以油漆說明書有關油漆之耐候品質說明，質疑被上訴人完成工作未具約定品質云云。惟按所謂油漆耐候之要求乃係指：於通常氣候環境、日曬雨淋之下，經塗裝之油漆於一定期間內（視合約約定），均得發揮其耐候、防銹之功能，而不致有所銹蝕而言。就此，由附件六現場照片所示，油漆銹蝕部分均係集中於迎風面、有棚架遮蓋之處，於無棚架遮蓋部分，歷經二年風吹雨淋，迄今仍完好如初，即可證明被上訴人所完工之系爭工程已具備合約所定一般工程之耐候品質無誤。從而上訴人據此爭執，亦無理由。
㈨、另查上訴人又主張第一期防火漆工程無瑕疵，系爭第二期工程嗣後既生銹蝕，即應認為係因可歸責於被上訴人之事由云云。惟按前後二期看台防火漆工程施作之廠商及合約施作之條件既均不相同，即不得援引、比較。第一期工程之無瑕疵，不當然代表第二期工程之瑕疵即係可歸責於被上訴人。是上訴人此部分之主張，即無理由。況系爭工程被上訴人既已依照系爭工程合約第五點及第八點約定施作系爭工程，四度漆層之總厚度為0.2mm以上，即已符合定作人所指示施作，並經上訴人驗收合格並已受領，即應認上訴人已承認系爭工程，自亦不得再以嗣後之瑕疵，對被上訴人主張損害賠償。從而，系爭工程完成後有鋼構銹蝕之瑕疵，此乃因依定作人即上訴人之指示而生，依民法第四百九十六條之規定，上訴人自不得請求被上訴人負瑕疵擔保責任。
㈩、綜上，依前開規定及說明，上訴人自不得向被上訴人請求損害賠償。從而，上訴人雖重新發包委請第三人亦虹公司進行系爭工程鋼構銹蝕之修補，而額外支出一百二十萬元之工程費用，自不得主張係因被上訴人之債務不履行及工作瑕疵造成其損害而請求被上訴人賠償。
五、系爭工程是否已經上訴人驗收合格？被上訴人是否未依約施作？被上訴人得否請求上訴人給付工程尾款？
㈠、經查，系爭工程業經被上訴人依上開約定施作完成，為上訴人所不否認，雖上訴人否認系爭工程已經其驗收，並辯稱依合約約定於鋼構吊裝後，尚須施作一度面漆，並引證人陳慶琳之證詞，而謂：系爭工程須配合業主即台東縣政府配合驗收，且須開立驗收單云云。惟查：依系爭合約第八條約定，系爭工程之驗收標準乃係：「任意抽查其中三樘，每樘抽測十個量測點，（四度漆之總厚度為０. ２㎜以上）其中量測點有６０％達到上述標準即屬驗收合格。」，為兩造所不爭執，足見兩造明文合意之驗收程序僅需系爭工程之膜厚抽查合格即屬驗收完成，並不以開立書面驗收證明為必要，此並經上訴人訴訟代理人於原審自認：「驗收合格並沒有要求一定要有驗收合格證。」（見原審卷第一三八頁），上訴人執此抗辯，即非可採。
㈡、且查證人李文華到庭證稱：「我們合約是測量膜厚好就是驗收。」、「（提示附件九驗收照片是否就是驗收照片？）就是當天現場量膜厚，證人陳慶琳在場、紀錄是他寫的。」、「當時是證人陳先生拍照，我量膜厚給陳先生看，厚度多少他拍下來。」、證人陳慶琳亦證稱：「（提示附件九的照片，證人有無印象？）有，李副總照相的時候我在旁邊，他去的時候我也在場。」、「（李副總手上的機器為何？他當時在做什麼？）他測量油漆的膜厚。」、「他測量膜厚的時候我有在場」、「他有量幾點給我看，有到那個厚度。」等語。另據證人張清棟即被上訴人之次承攬人亦到庭證稱：「（完工之後被告有無先跟證人作初步驗收？）有。」、「（有無測量膜厚？）有，我們依據規範施作，膜厚很重要，一定要測量。」、「（是否合格？）是。」等語，質諸證人即上訴人員工陳慶琳亦證稱：「（提示附件九的照片，證人有無印象？）有，李副總照相的時候我在旁邊，他去的時候我也在場。」、「（李副總手上的機器為何？他當時在做什麼？）他測量油漆的膜厚。」、「他測量膜厚的時候我有在場」、「他有量幾點給我看，有到那個厚度。」等語（見原審卷第一七八頁至一九五頁）。雖證人陳慶琳否認有作紀錄，及另稱當日會同測量膜厚並非驗收，僅是會同被上訴人就所完工之工程品質作確認云云。惟陳慶琳並不否認兩造就系爭工程有測量膜厚之事實，上訴人既已就系爭工程依約測量膜厚，且不否認被上訴人施作系爭工程已達系爭工程合約第八點約定之厚度標準，足證被上訴人辯稱就系爭工程之施作並無不完全給付之情形，且經上訴人驗收合格，上訴人不得僅以系爭工程完成後有鋼構銹蝕之現象，即謂被上訴人應負不完全給付損害賠償責任等語，應可採信。
㈢、綜上，兩造既均不爭執系爭工程之驗收係以抽查測量膜厚方式進行，則如非係為辦理驗收，上訴人本無會同測量油漆膜厚，更就測量之數據及情形拍照存證之理。再由證人張清棟、李文華、陳慶琳、林宗清等人於原審均一致證稱：系爭油漆工程其四度漆均係在地面施作完成後，始將鋼構運至工地現場吊掛、組裝之事實，亦可證明系爭工程業經驗收。未經驗收，當不可能將鋼構予以組裝、吊掛。再依合約第六條付款辦法第三項約定：工程款之３０％係嗣驗收完成後始予支付。而系爭工程於九十一年六月經完工驗收後，上訴人曾於同年八月間給付部分尾款十四萬五千五百元之事實（見原審卷第八五頁），亦為上訴人所不爭執，如未經驗收，上訴人當無給付部分工程尾款之理。凡此均足證系爭工程確經驗收，上訴人空言辯稱系爭工程並未經驗收合格，且於驗收前已發現重大瑕疵，被上訴人不得請領驗收完成之尾款云云，與工程慣例及經驗法則均不相符，自不足採。而上訴人保留相當於一成之尾款未付，依工程慣例應屬保固金，然兩造並無保固期間及保固金之約定，反而明文約定於驗收完成時結清尾款，被上訴人自得請求上訴人給付保留尾款十三萬零七百二十五元。
六、綜上所述，上訴人既不得向被上訴人請求損害賠償，業據論述如前，上訴人縱重新發包委請第三人亦虹公司進行系爭工程鋼構銹蝕之修補，而額外支出一百二十萬元之工程費用，自不得主張係因被上訴人之債務不履行及工作瑕疵造成其損害而請求被上訴人賠償，從而，上訴人請求被上訴人賠償一百二十萬元之本息部分，為屬無據，不應准許。被上訴人主張系爭工程已經上訴人驗收合格，自得請領驗收完成之尾款，應可採信。從而，被上訴人請求上訴人給付保留尾款十三萬零七百二十五元，及加計自反訴狀繕本送達翌日即九十三年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上訴人請求不應准許部分，及被上訴人請求應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回上訴人假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四四九條第一項、第七八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 14 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 藍文祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
書記官 顧倪淑貞