臺灣高等法院民事裁定 94年度抗字第2963號抗 告 人 正大聯合會計師事務所法定代理人 乙○相 對 人 甲○○上列當事人間撤銷假扣押事件，抗告人對於中華民國94年11月15日臺灣臺北地方法院94年度全聲字第946號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
臺灣臺北地方法院九十三年度裁全字第七七六○號民事假扣押裁定撤銷之。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及本件抗告意旨略以：相對人前依原法院民國93年度裁全字第7760號假扣押裁定，假扣押抗告人之財產，嗣經抗告人聲請原法院以94年度全聲字第170 號裁定命相對人於送達後7 日內就其欲保全執行之請求起訴，業已逾期，相對人仍未起訴，乃依民事訴訟法第529 條第1、4項規定聲請撤銷該假扣押裁定，詎原法院竟以相對人已於90年10月19日以抗告人為被告，向原法院提起請求分配合夥損益訴訟，經原法院以90年度重訴字第2944號審理，並於92年10月31日為第一審判決，嗣經本院以92年度重上字第617 號判決駁回上訴為由，認相對人已經起訴，而駁回抗告人之聲請，惟相對人聲請原法院93年度裁全字第7760號假扣押裁定之理由，係認抗告人未依合夥契約分配90年度1 月1 日至6 月30日之合夥盈餘，而相對人於90年10月19日所提起之合夥損益分配訴訟，則係請求87年至89年間之合夥損益分配，二者之標的不同，自無相對人業已起訴之情事，爰請求廢棄原裁定等語。
二、按「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。」、「債權人不於第一項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。」民事訴訟法第529 條第1、4項分別定有明文。此所謂之「本案」，係指債權人就欲保全強制執行之請求，對於債務人提起之給付訴訟。而「起訴」，則係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定私權之存在，而取得確定判決者而言，債權人起訴所請求之事項，須與其聲請假扣押時，依同法第525 條第1 項第2 款所表明之請求相符，如起訴請求之原因事實與原聲請保全之原因事實不相同，自不能認已就其所欲保全之請求起訴。
三、經查：相對人於93年12月23日向原法院聲請假扣押，依其聲請意旨略以：其係抗告人之合夥會計師，因抗告人之法定代理人乙○自84年起即違法不按年決算及分配合夥損益迄今，其中87、88、89年應分配予相對人及其他合夥人之合夥損益共計新台幣（以下同）35,392,136元，已經本院92年度重上字第617 號民事判決在案，相對人並於90年6 月5 日聲明退夥或退出聯合執業關係，依抗告人召開之91年2 月21日退夥結算合夥人會議，乙○原應配合該決議辦理90年1 月1 日至同年6月5日之合夥盈餘結算分配事宜，然乙○拒不辦理，經計算後，相對人應分配之盈餘約有1,000 萬元之鉅，相對人誠恐抗告人有違法之不當行為，恐將來有不能執行之虞，爰僅先就抗告人所有之財產於50萬元之範圍內為假扣押，嗣原法院於同年月24日以93年度裁全字第7760號裁定准予相對人提供擔保17萬元或同面額之國泰世華銀行無記名可轉讓定期存單，為抗告人供擔保後，得在50萬元之債權範圍內假扣押抗告人之財產，業據本院依職權調閱原法院93年度裁全字第7760號假扣押卷查明屬實。而相對人固亦曾於90年10月19日與其他合夥人以抗告人為被告，向原法院訴請合夥損益分配，就相對人部分，依其起訴聲明所載係請求抗告人應給付其15,783,540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，而其主張則係以：相對人與張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉為抗告人之合夥人，依乙○親自簽名承認之抗告人87年度至89年度盈餘分配總表所示，相對人與張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉等5 人自87年度至89年度待分配盈餘金額共計77,891,319元，扣除相對人與如上所示其餘之人截至89年度底止暫支款42,499,183元後，抗告人尚應支付相對人15,783,540元。以上待分配損益金額並不包括90年1月1日起至6月5日止相對人退夥日止之待分配損益金額。
前開金額經相對人屢次向乙○請求其應於每屆事務年度終為盈餘之分配，乙○均置之不理，爰依合夥盈餘分配表請求給付87至89年度待分配合夥盈餘，並非請求合夥財產分析，並據原法院90年度重訴字第2944號、本院92年度重上字第617號判決在案，目前仍由最高法院審理中等情，亦據本院依職權調閱卷宗查核無訛。是依相對人向原法院提起之前述原法院93年度裁全字第7760號假扣押裁定，及其於90年10月19日提起之上開訴訟，前者係請求抗告人給付90年1 月1 日至同年6 月5 日之合夥盈餘，而後者則係請求抗告人給付87至89年度之合夥盈餘，可知，相對人於90年10月19日起訴所請求之事項，與其聲請假扣押時，所表明之請求顯不相符，二者間顯欠缺同一性，則依上開三之說明，本件相對人提起之原法院90年度重訴字第2944號（本院92年度重上字第617 號）訴訟，自非前述原法院93年度裁全字第7760號假扣押事件之本案訴訟。又抗告人以相對人並未於期限內就其所欲保全之本案請求提起訴訟，經原法院以94年度聲字第170 號裁定命相對人於裁定送達後7 日內就其欲保全執行之請求向管轄法院起訴，惟相對人迄未起訴，亦有原法院民事紀錄科查詢表
4 紙及確定證明書附於原審卷可憑（原審卷第5 至6 頁、第11至14頁），從而，抗告人主張依民事訴訟法第529 條第4項聲請撤銷上開假扣押裁定，即無不合，應予准許。原法院以本件假扣押之本案訴訟業已起訴，逕行駁回抗告人撤銷假扣押之聲請，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，裁定如主文第2 項所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 95 年 1 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 張劍男
法 官 魏麗娟法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 95 年 1 月 23 日
書記官 張淑芬