臺灣高等法院民事裁定 94年度抗字第2988號抗 告 人 甲○○上列抗告人與丁○○等間強制執行事件，對於中華民國 94年10月26日台灣板橋地方法院92年度執字第16310號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人原法院聲請意旨略以：抗告人前依據公同共有家產關係，聲請查封債務人丙○○以其所有坐落台北縣○○鄉○○段更寮小段2地號土地所有權全部（以下簡稱「2號土地」）為債務人丁○○、乙○○所設定如原裁定主旨欄所示之抵押權（以下簡稱為「系爭抵押權」），暨其所擔保之抵押債權及土地應有部分移轉交付債權；且前述抵押權、抵押債權及土地應有部分移轉交付債權確屬存在，抗告人自得聲請指封，並依民法第 242條規定代位丁○○、乙○○實施其對丙○○就 2號土地之系爭抵押權、抵押債權及土地應有部分移轉交付債權（連帶債權），俾代位取得其對丙○○之執行名義云云，並提出民事判決 3件、存證信函4件、掛號函件回執3紙、土地登記謄本、戶籍謄本、民事上訴理由狀、民事補充理由狀各 l件、抵押權設定契約書、臺北縣新莊地政事務所函、土地登記案件駁回通知書、土地登記案件補正書各 l紙等影本為證等語。
二、原法院則以按民事訴訟法第400條第1項規定，民事確定判決僅就經判決主文所判斷之訴訟標的始有既判力。茲丙○○於該院91年度重訴字第 382號塗銷抵押權登記事件，認定丁○○、乙○○對丙○○之系爭擔保債權存在，仍無拘束本件之效力。再抗告人對丁○○、乙○○有無代位權，暨抵押權可否代位行使屬實體法上問題，非執行法院所得審究；自無從僅依判命丁○○、乙○○等人連帶給付違約金之本院88年度重訴字第 587號民事確定判決，即代位丁○○、乙○○強制拍賣抵押物。又，抗告人前於94年 2月5日、同年月7日陳報狀聲請扣押系爭抵押權所擔保之「扺押債權乙○○、丁○○各1/4，陳重江繼承人1/4份額」、「丁○○、乙○○等對於第三人丙○○，就丙○○所有坐落台北縣○○鄉○○段更寮小段第 2地號、田、8,964平方公尺土地上，於82年3月20日登記之最高限額新台幣240,000,000元抵押權，各2000/8964土地份額債權之抵押債權」，繼於 94年5月20日及同年月23日聲請狀追加執行「債務人丁○○、乙○○本於79年3月9日同意書及抵押權設定契約書之約定對第三人丙○○所有坐落台北縣○○鄉○○段更寮小段2地號土地應有部分2000/8964之移轉交付債權（分別共有之連帶債權）」，業經本院先後於94年5月9日及同年月30日裁定駁回在卷；而前述抵押債權之發生原因究係本於陳尻鬨79年3月9日所簽同意書、分析共同家產或其他約定，暨其給付是否可分、債權是否連帶，係該權利在實體法上之定性問題，聲請人94年7月22日、同年8月15日、同年9月29日、同年10月6日及同年10月21日聲請狀主張代位債務人丁○○、乙○○行使權利，所重新指封「債務人丁○○、乙○○對丙○○系爭土地之抵押權、抵押債權及土地應有部分移轉交付債權、連帶債權」，其實際請求執行之對象，既仍為系爭抵押權及其所擔保之「丁○○、乙○○對丙○○所有台北縣○○鄉○○段更寮小段第 2地號土地各有 2000/8964份額債權」，則在前述裁定，另經抗告審廢棄確定前，依民事訴訟法第 238條前段規定，仍受自我裁定效力之拘束，遑論臺灣高等法院已以94年度抗字第1819號裁定駁回聲請人就本院前述裁定所為之抗告及再抗告，即不得就業經駁回執行聲請之同一標的重新查封等語，駁回抗告人查封之聲請。
三、抗告主旨略以：本件依民法第 242條之規定，原法院得審查抗告人之代位權，抗告人自得因債務人怠於行使其權利時，以自己名義行使其權利，包括審判上、審判外之行為均屬之。依據原法院91年度重訴字第 382號塗銷抵押權登記事件確定判決之理由欄可知，相對人對其債務人確有抵押權，原法院形式上審查，即可依抗告人之聲請為查封等語。
四、按債權人聲請強制執行時，應表明執行之標的物。最高限額抵押權係就債權人一定範圍內之不特定債權，限定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物為擔保之特殊抵押權，在最高限額抵押權成立時，不必先有債權存在，然於實行最高限額抵押權時，必須有其擔保債權存在始得為之。如無擔保債權存在，即無從以之為強制執行標的，執行法院就此前提要件應為形式審查。且抗告人就債務人丁○○、乙○○對第三人丙○○有該擔保債權存在之事實，應負證明之責。查系爭抵押權於設定登記時，並未附有系爭同意書或其他債權契據，其抵押權設定契約書亦未記載擔保債權之內容為何，有臺北縣新莊地政事務所94年3月22日北縣莊地登字第0940003
843 號函檢送該所82年莊登字第011402號抵押權設定登記卷宗可稽（原執行法院卷 324-334頁），自無從以系爭抵押權業經登記，即認有抗告人主張之抵押債權存在。又依丙○○於原法院91年度重訴字第 382號塗銷抵押權登記事件中陳稱：「當時是我父親說系爭土地他們（指陳重江、丁○○、乙○○）都有四分之一的權利，但我具有農人身分所以全部都登記在我名下，我父親要我在可以移轉農地所有權給非自耕農時各移轉四之之一給他們，為了確保我履行，所以設定系爭抵押權給他們。我父親已去世，所以我們在79年3月9日在父親的見證下，有簽定被證一的同意書，我有通知來辦理過戶（89年1 月26日就解除農地移轉限制），但他們不來辦，我不知道原因」等語（原執行法院卷14頁），可見系爭抵押權所擔保之債權應係丙○○不履行其移轉系爭土地四分之一持分予債務人丁○○、乙○○時，丁○○、乙○○對丙○○之損害賠償請求權，並不包括丁○○、乙○○對丙○○就系爭土地持分之移轉登記請求權。而第三人丙○○又始終否認丁○○、乙○○對其有任何抵押債權存在。且抗告人前依系爭同意書對丁○○、乙○○、丙○○提起確認抵押債權存在事件（原法院88年度重訴字第16號、本院89年度重上字第167號、最高法院90年度台上字第109號），及依民法第873 條第 1項規定，暨系爭抵押權設定契約書對乙○○、丙○○，提起代位拍賣抵押物等事件（原法院92年度重訴字第61號、本院92年度重上字第616號、最高法院93年度台上字第223 9號）均經判決抗告人敗訴確定在案，有各該裁判可稽（原執行法院卷 71-92頁、219 -237頁）。是抗告人所提出之系爭同意書及系爭抵押權設定契約書，並不足以證明債務人丁○○、乙○○對第三人丙○○有系爭抵押權所擔保之債權存在。至抗告人所提出原法院91年度重訴字第 382號判決，雖認定第三人丙○○對債務人丁○○、乙○○有移轉系爭土地持分之債務存在，然債務人丁○○、乙○○對第三人丙○○就系爭土地持分之移轉登記請求權，並非系爭抵押權所擔保之債權，而抗告人又未能提出丁○○、乙○○對丙○○有何系爭抵押權所擔保之債權存在之證明，該判決自亦不足以證明債務人丁○○、乙○○對第三人丙○○有系爭抵押權所擔保之債權存在。另抗告人對第三人丙○○提起，確認丁○○對丙○○就系爭土地有持分8964分之2000之移轉交付債權之抵押債權存在事件（原法院 93年度重訴字第400號），亦經原法院判決敗訴。抗告人既不能證明債務人丁○○、乙○○對第三人丙○○有何系爭抵押權所擔保之債權存在，則其聲請就債務人丁○○、乙○○對第三人丙○○就系爭土地之抵押債權（包括抗告人主張丁○○、乙○○對丙○○就系爭土地之抵押債權價額約2,460萬元及各持分896 4分之2000之移轉登記請求權）為強制執行，自屬不應准許，抗告人亦不得單以與抵押債權有從屬關係之系爭抵押權為強制執行標的。
五、次按就債務人對第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償（強制執行法第115條第1項）；第三人不承認債務人之債權或其他財產權存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議（同法第119條第1項）；第三人依上開規定聲明異議者，執行法院應通知債權人（同法第120條第1項）；債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受上開通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人（同法第120 條第 2項）；債權人未於上開期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令（同法第120條第3項）。查原執行法院依抗告人之查報債務人丁○○、乙○○對第三人丙○○有抵押債權可供執行，乃於92年6月5日核發禁止丁○○、乙○○收取、移轉對丙○○之附有抵押權登記債權或為其他處分，丙○○亦不得對丁○○、乙○○清償之執行命令（原執行法院卷18頁）。第三人丙○○於收受該執行命令後，旋於同年月17日聲明異議，否認丁○○、乙○○對其有系爭抵押債權存在，並聲請撤銷該執行命令（原執行法院卷65-67頁），經執行法院於同年月 26日通知抗告人有關第三人丙○○之異議事由（原執行法院卷97頁），而抗告人遲至93年11月2日始對丙○○提起訴訟（即原法院93 年度重訴字第400號-原執行法院卷 195-198頁），顯已逾上開法定期間，且抗告人之前所提起之上開確認抵押債權存在之訴及代位拍賣抵押物事件，其訴之聲明與本件扣押債權之內容並不相同，縱認其合於強制執行法第120條第2項規定之意旨，亦均已遭敗訴判決確定，依 85年10月9日修正公布之強制執行法第120條第3項規定，原執行法院自得依第三人丙○○之聲請，撤銷上開扣押丁○○、乙○○對丙○○之附有系爭抵押權擔保之債權之執行命令，及囑託臺北縣新莊地政事務所就系爭抵押權所為之查封登記。抗告人請求重行執行查封上開抵押權及其所擔保之債權，核無可取。
六、末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第 242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第 243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第 240號判例參照）。而所謂代位聲請強制執行，必須先代位提起訴訟，取得勝訴之執行名義始得為之。本件抗告人依同意書所載，就系爭土地應有部分移轉交付債權，並未經起訴取得勝訴之判決，逕行主張代位聲請強制執行，自非有據。
七、綜上所述，原執行法院裁定駁回抗告人就債務人丁○○、乙○○對第三人丙○○就系爭土地之抵押債權（包括抗告人主張丁○○、乙○○對丙○○就系爭土地之抵押債權價額約2,
460 萬元及各持分8964分之2000之移轉登記請求權，暨與系爭抵押債權有從屬關係之系爭抵押權）為強制執行之聲請，及代位請求丙○○移轉系爭土地應有部分各四分之一予債務人丁○○、乙○○，核無違誤。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 6 日
民事第八庭 審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 95 年 1 月 9 日
書記官 張永中