臺灣高等法院民事裁定 94年度抗更㈠字第26號抗 告 人 台北縣中和地區農會法定代理人 林志獻代 理 人 連耀霖律師上列抗告人因與相對人正御建設股份有限公司間清償債務強制執行事件，對於中華民國93年10月15日台灣板橋地方法院92年度執字第15768號裁定提起抗告，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、查抗告人之法定代理人，已於民國94年5月27日變更為林志獻，有當選證明書1件在卷足憑，且據林志獻於94年9月5日具狀聲明承受訴訟，經核於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件抗告意旨略以：伊持台灣台北地方法院（下稱台北地院）91年度民執水字第11389號債權憑證為執行名義，聲請對相對人之財產為強制執行，原法院即台灣板橋地方法院以伊據為執行之上開債權憑證，其原執行名義為台灣台北地院台北簡易庭（下稱台北簡易庭）88年度北簡字第3141號宣示判決筆錄及確定證明書與89年度北簡聲字第482號民事確定訴訟費用額裁定及裁定確定證明書，惟經調卷審查結果，台北簡易庭88年度北簡字第3141號給付票款事件，相對人公司營業所兼其法定代理人黃惠美住所地為「台北市○○路○○○號
14 樓」，而言詞辯論期日之通知，經以「原址查無其人」而遭退回，台北簡易庭乃依再抗告人之聲請，准對相對人為公示送達。然查相對人之法定代理人黃惠美於87年11月11日即已出境，迄未再入境，則台北簡易庭對於相對人所為公示送達為不合法，上開宣示判決筆錄既未合法送達與相對人之法定代理人，其上訴期間即無從起算，不能認前開宣示判決筆錄為已確定，而得據為執行名義。又該宣示判決筆錄既未確定，台北簡易庭89年度北簡聲字第482號所為確定本件訴訟費用額之裁定，自亦未確定，而不得為強制執行之執行名義，原法院乃於93年10月15日以92年度裁定駁回伊強制執行之聲請。但查「台北市○○路○○○號14樓」既為相對人公司之營業處所，亦為相對人之法定代理人黃惠美戶籍登記之住所地，且伊於88年間對相對人聲請假扣押，黃惠美尚代表相對人向原法院聲請命伊限期起訴，經原法院以88年度聲字第
618 號裁定准許，而在該事件黃惠美之住所亦記載為上址。又台北地院88年度重訴字第1585號損害賠償事件，黃惠美之住所亦記載為上址，並委任訴訟代理人。再，原法院89年度聲字第179號聲請命債權人限期起訴事件及同法院91年度重訴字第158號請求所有權移轉登記事件，黃惠美之住所亦均記載為上址，且依民事訴訟法第136條第3項之規定，對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，故依上址無法送達於相對人之法定代理人黃惠美時，法院准為國內公示送達，而將宣示判決筆錄公示送達於相對人，應屬合法。是以原裁定駁回伊強制執行之聲請，自有未當。為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項分別定有明文。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所（最高法院88年度台抗字第251號裁判意旨參照）。而我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所。至於當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之。而所謂「一定之事實」，尤以戶籍登記資料為主要之依據。再者，民事訴訟法第137條所謂同居人，係指與應受送達人居在一處共同為生活者而言（最高法院32年上字第3722號判例意旨參照），且祇須有繼續共同生活之外觀事實為已足（最高法院94年度台抗字第378號裁判意旨參照）。
四、經查，本件相對人公司所在地為「台北市○○路○○○號14樓」，而相對人法定代理人黃惠美亦設籍同址，迄未遷離，有相對人公司基本資料查詢表、黃惠美戶籍謄本等件附卷可稽。又相對人於88年間向原法院聲請命抗告人限期起訴、於89年間聲請命訴外人何美雲等限期起訴，其聲請狀均記載相對人公司設址及其法定代理人黃惠美住址均同上址，此觀原法院88年度聲字第618號、89年度聲字第179號民事裁定自明（見本院93年度抗字第3565號卷第17、19頁）。另相對人先後於台北地院87年度重訴字第1318號請求不動產所有權移轉登記等事件、本院88年度重上字第506號不動產所有權移轉登記事件、原法院91年度重訴字第158號請求移轉不動產所有權移轉登記事件均委任錢裕國律師為訴訟代理人，訴狀並記載相對人公司設址及黃惠美住址均同上址，此有台北地院87年度重訴字第1318號民事判決、本院88年度重上字第506 號民事判決、原法院91年度重訴字第158號民事判決首頁在卷足憑（見原法院92年度執字第15768號卷第一宗第272、281、290頁）。再，相對人復委任侯傑中律師先後於93年3 月19日、93年5月17日向原法院92年度執字第15768號強制執行事件聲請閱卷，並提出民事異議狀，其上均記載相對人公司設址及黃惠美住址均同上址（見該卷第二宗第69、70、77頁）。況證人侯傑中到場結證稱：「（問：相對人如何委託你在93年3月19日、93年5月17日向板橋法院92年度執字第15768號強制執行事件，聲請閱卷，還有提出異議狀？提示該卷第二宗第69、77頁）都是黃金龍委託我的，他說黃惠美人在國外，他是他父親，我沒有跟黃惠美電話聯絡過，委任狀是由黃金龍以黃惠美的印章用印，還有正御公司都是他用印的。」等語無誤（見本卷94年9月19日筆錄），且證人即黃惠美之父親黃金龍並到庭證稱：「我是正御公司的股東兼董事。（問：黃惠美於87年11月11日出境，正御公司的董事長是誰？）都是黃惠美，他有無在國內時，都是我在處理公司的事情，他只做幾個月的董事長。（問：黃惠美在臺灣時是住哪裡？）台北市○○路○○○號14樓，他離開臺灣後，是住在美國。（問：黃惠美住松江路多久？）他常常出國，回來臺灣一定都住在那裡，沒有住在其他地方，他是美國公民，他可能還會回來臺灣，他住在美國洛杉磯。（問：黃惠美是否住在93年度抗字第3565號第8頁的美國住址？）是的。
（問：黃惠美出國期間，相對人公司以前所收到的所有訴訟文書，都是寄到松江路206號14樓？）是的，我沒有出國我都幫他收下來，是黃惠美要我幫他收下來的，所以才知道有人告他的事情，所以才知道要找律師打官司，也是黃惠美拜託我去找律師打官司的，所以黃惠美在臺灣的地址都是寫松江路206號14樓。」等語明確（見同上筆錄），核與證人侯傑中之證詞及錢裕國律師94年9月16日陳報狀所述其受理相對人之委任案件，大都由黃金龍洽談聯繫等情相符，並為抗告人所不爭執，堪予採信。顯見黃惠美雖於87年11月11日出境，而未住居上址，然其並無廢止該住所，另設新住所於外國之意，依上揭說明，應認上址仍為黃惠美之住所。則黃惠美雖出國未歸又不知其居所，台北地院對相對人為公示送達，尚難謂為不合法。原法院未詳予調查審認，遽認本件原執行名義之公示送達為不合法，而為不利於抗告人之裁定，自有未洽。
五、從而，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為適法之處理。爰裁定如
主文。中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 張競文正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 94 年 9 月 22 日
書記官 章大富