臺灣高等法院民事判決 94年度智上字第48號上 訴 人 大潤發流通事業股份有限公司法定代理人 甲○○上 訴 人 祥和協實業股份有限公司法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 蔡文彬律師
李岳洋律師複代 理 人 姚宗樸律師被上 訴 人 皇冠金屬工業股份有限公司法定代理人 丙○○ 同上住訴訟代理人 陳生全律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月29日臺灣士林地方法院93年度智字第23號第一審判決提起上訴，本院於95年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為商標註冊號數第00000000號「膳魔師」商標（下稱系爭商標）之商標權人，專用於商標法施行細則第49條第011類之商品，專用之商品包括開飲機。伊自民國81年間創用系爭商標，因嚴格要求品質，並投入鉅資於各大百貨公司設置專櫃，經多年不遺餘力地廣告、宣傳及促銷，已於國內市場廣具知名度，系爭商標已成為著名商標，並代表高價位、高品質之商品。上訴人祥和協實業股份有限公司（下簡稱祥和協公司）於其製造之冰溫熱開飲機（下簡稱系爭開飲機）使用「膳魔師」之文字，並賣予訴外人亞太開發股份有限公司（下簡稱亞太公司）銷售。亞太公司原經營大潤發賣場，嗣已與上訴人大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司，與祥和協公司合簡稱上訴人，單指其中一人時，則逕稱其名）合併，大潤發公司為存續公司。詎大潤發公司竟於其賣場銷售上揭侵害被上訴人系爭商標權之系爭開飲機，並為促銷而於商品目錄中，同時登載被上訴人之「膳魔師」之文字商品及祥和協公司侵害系爭商標權之系爭開飲機，企圖魚目混珠。經被上訴人於93年4月19日在大潤發公司南湖二店購得系爭開飲機1台，零售價為新台幣（下同）3490元。查上訴人侵害之客體不同，各為獨立之侵權行為，爰依修正前商標法第66條之規定，求為命上訴人賠償依商品零售單價1500倍計算之523萬5000元及法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人之系爭商標權係於92年4月16日始經濟部智慧財產局（下簡稱智財局）同意其註冊，惟祥和協公司使用「膳魔師」文字，係因訴外人林亭吟於87年之授權。
林亭吟當時即有「膳魔師」商標（下簡稱膳魔師商標）之註冊，是該授權自屬合法。而大潤發公司為流通管道，均要求供貨商提供保證書，保證未侵害他人智慧財產權。上訴人均為善意使用該膳魔師商標，並無須負擔侵害系爭商標權之賠償責任。又被上訴人於大潤發公司所購得之系爭開飲機，係祥和協公司於91年售予大潤發公司，亦在被上訴人取得商標註冊之前，自無侵害被上訴人之系爭商標權。又上訴人並無確定系爭商標權誰屬之權利，雖被上訴人對上訴人提出刑事告訴，惟大潤發公司查證上揭事實，認祥和協公司尚無侵害系爭商標權之虞，難以評斷商品是否下架，嗣收到被上訴人之律師函，大潤發公司已於93年10月13日將系爭開飲機下架，實無任何故意或過失侵害被上訴人之系爭商標權等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決大潤發公司應給付被上訴人134萬4000元，及自93年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；祥和協公司應給付被上訴人134萬4000元，及自93年11月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上訴人之一若對被上訴人給付，上訴人於其給付範圍內免除給付義務，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院95年1月2日準備程序筆錄）
（一）被上訴人於92年4月16日註冊取得系爭商標「膳魔師」，為系爭商標之商標權人，系爭商標權專用於商標法施行細則第49條第011類之商品，專用之商品包括系爭開飲機在內。
（二）林亭吟即朝麒電業行曾於87年4月21日以「膳魔師」就商品類別第011類（包括系爭開飲機）申請商標註冊，並於88年7月16日審定公告取得註冊號數00000000號之膳魔師商標。惟膳魔師商標經被上訴人向智財局異議，智財局已於89年12月26日撤銷林亭吟所註冊之註冊號數00000000號之膳魔師商標。後經林亭吟提起行政訴訟，亦於92年5月29日由最高行政法院92年度判字第663號判決駁回林亭吟之上訴而確定，且智財局於93年3月1日公告撤銷審定。
（三）被上訴人於92年6月19日至大潤發南湖二店以2688元購得系爭開飲機乙個。再於93年4月19日至同店以3490元購得系爭開飲機乙個。另於93年10月8日又在同店以2688元，購得系爭開飲機乙個。
（四）系爭開飲機為祥和協公司所製造，於機體及外紙箱上均標示醒目之「膳魔師」「s-308」文字，並載有「製造號碼917837」。
（五）原經營大潤發南湖二店之亞太公司，業由經濟部於92年12月16日發函准其與大潤發公司合併，大潤發公司為存續公司，亞太公司為消滅公司。
（六）被上訴人前於92年間向臺灣臺北地方法院檢察署（下簡稱臺北地檢署）對亞太公司之負責人賈賀夫、祥和協公司之負責人乙○○以相同之事實提出違反商標法之刑事告訴（臺北地檢署92年度他字第6848號、92年度他字第5311號），嗣於93年7月22日經檢察官以罪嫌不足而處分不起訴（下簡稱不起訴處分書）。
（七）兩造對於下列事件之發生時間不爭執。
１、81年12月16日：被上訴人取得註冊第579824號膳魔師商標專用權。
２、86年2月3日：林亭吟取得註冊第794876號膳魔師商標（指定商品與本件無關）。
３、87年4月21日：林亭吟申請膳魔師商標使用於飲水機。
４、87年9月18日：被上訴人對林亭吟之794876號商標申請評定。
５、87年9月29日：智財局發文將被上訴人對794876號商標之評定申請書寄予林亭吟（主張膳魔師商標為一般消費者所知悉及林亭吟為抄襲，見被上證一號：評定申請書影本）。
６、88年2月11日：智財局發文認定上訴人之膳魔師商標為一般消費者所知悉，並認定林亭吟之794876號膳魔師商標為抄襲被上訴人之膳魔師商標（被上證二號：審定書影本）。
７、88年7月16日：智財局核准林亭吟申請之膳魔師商標審定公告。
８、88年9月10日：被上訴人對林亭吟之871774號商標申請異議（被上證三號：異議申請書影本）。
９、89年12月26日：智財局將核准林亭吟公告之膳魔師商標審定予以撤銷。
１０、90年1月18日：林亭吟提起訴願。
１１、90年3月7日：林亭吟訴願遭駁回。
１２、90年4月16日：林亭吟提起行政訴訟。
１３、91年4月18日：原審裁定被上訴人應獨立參加本件訴訟。
１４、91年6月21日：臺北高等行政法院判決駁回林亭吟之訴。
１５、91年7月9日：被上訴人申請註冊系爭商標（被上證五號：資料檢索）。
１６、91年7月20日：林亭吟不服臺北高等行政法院判決，向最高行政法院提出上訴。
１７、92年1月16日：被上訴人註冊系爭商標審定公告。
１８、92年4月16日：被上訴人註冊之系爭商標獲准註冊。
１９、92年6月19日：被上訴人自亞太公司購得使用膳魔師商標之系爭開飲機。
２０、92年5月29日：最高行政法院判決駁回林亭吟之上訴。
２１、92年11月28日：現行商標法開始施行。
２２、93年4月19日：被上訴人自大潤發公司購得使用膳魔師商標之系爭開飲機。
２３、93年7月22日：臺北地檢署作成不起訴處分書。
２４、93年10月8日：被上訴人自大潤發公司購得使用膳魔師商標之開飲機。
２５、94年7月23日：臺北地檢署就乙○○違反商標法案提起公訴（被上證六號：起訴書影本）。
（八）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之商標註冊號數第00000000號、94年3月22日（94）智商0924字第09480101640號函、89年12月26日（89）智商0720字第890107946號商標異議審定書及最高行政法院判決書、發票、送貨單、照片、保證書、公司基本資料查詢表、經濟部92年12月16日經授商字第09201335620號函、不起訴處分書（以上均影本）附卷可稽（見臺北地院卷第8頁、第10頁至第13頁、第38頁至第42頁、第44頁至第52頁、原審（一）卷第16頁至第17頁、第36頁至第55頁、原審
（二）卷第66頁至第69頁、第72頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於95年1月2日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）祥和協公司將系爭開飲機賣給大潤發公司之時點為何？
（二）祥和協公司之行為是否侵害被上訴人之系爭商標權？
１、林亭吟是否合法授權其原註冊膳魔師商標予祥和協公司使用？
２、上訴人於經林亭吟授權至91年7月9日之前，是否屬於修正前商標法（係指於92年5月28日修正公布前之商標法，以下均簡稱為修正前商標法）第23條第2項之善意使用？
３、上訴人於91年7月9日至檢察官因被上訴人告訴而發動偵查之前，是否屬於修正前商標法第23條第2項之善意使用？
（三）大潤發公司之行為是否侵害被上訴人之系爭商標權？
１、倘祥和協公司不成立侵害被上訴人之系爭商標權，大潤發公司是否即不成立侵害行為？
２、大潤發公司有無違反查核之注意義務？是否因為要求祥和協公司提供保證書而盡注意義務？
３、大潤發公司得否以要求祥和協公司提供保證書而減輕或免除責任？
（四）倘被上訴人之請求成立，則應如何計算損害賠償？
六、茲分別論述如下
（一）祥和協公司至少於93年4月1日，仍有將系爭開飲機賣給大潤發公司，且祥和協公司製造系爭開飲機之時間，並非全為91年間。
１、上訴人辯稱：祥和協公司將系爭開飲機出售予大潤發公司之時點，係於91年間，並以被上訴人提出之系爭開飲機製造號碼為917837，前2碼為「91」，及91年5月9日發票3張為據云云，然為被上訴人所否認。
２、經查，被上訴人向大潤發公司購買系爭開飲機之時間點分別為92年6月19日、93年4月19日及93年10月8日等情，此為兩造所無異詞，並有被上訴人提出、而其形式真正為上訴人所不爭執（見本院（一）卷第94頁）之統一發票3紙為據（分別見臺北地院卷第37頁至第38頁、第44頁；原審
（一）卷第54頁至第55頁），自堪信為真。
３、次查，被上訴人於93年4月19日自大潤發公司購得之系爭開飲機，係祥和協公司於93年4月間始出貨予大潤發公司等事實，此參諸該系爭開飲機外紙箱上貨運公司之送貨單，載明日期為「93年4月1日」，有新竹貨運之送貨單影本在卷可稽（見臺北地院卷第46頁），而該送貨單之形式真正為上訴人所不爭執（見本院（一）卷第94頁）等情以觀，即得明悉。
４、上訴人雖辯稱：祥和協公司所製造之系爭開飲機，均經過經濟部商品檢驗局審核通過。依據經濟部中央標準局所印行之開飲機「CNS」國家標準，規定製造商均須於開飲機表面易見處標示製造年份及製造號碼。祥和協公司貼於開飲機上之標籤，其上製造號碼部分即印有「917837」字樣，前2碼之91，即表示該系爭開飲機之製造年度為91年，此與上開經濟部中央標準局印行之國家標準規定相符，足證明上訴人至遲於91年5月9日前，即已製造並對外販賣系爭開飲機，並於其上使用膳魔師商標云云。
５、惟查，經本院將祥和協公司主張之「膳魔師冰溫熱開飲機」標籤（見本院（一）卷第105頁）函詢經濟部標準檢驗局，該局復以：上揭商品標籤，係祥和協公司自行印製之商品中文規格說明，非該局印製之「商品檢驗標識」（見本院（一）卷第107頁所示）。至上揭商品標籤所載之製造號碼，乃製造廠商自行印製等節（見本院（一）卷第106頁）。由是觀之，經濟部標準檢驗局之回函，並不能證明祥和協公司主張系爭開飲機之製造年度為91年。此外，祥和協公司就其提出之「膳魔師冰溫熱開飲機產品規格表」（見本院（一）卷第105頁），其上所載製造號碼前2碼為「91」，究竟有何意義，是否代表為91年度製造，並未據上訴人舉證以實其說，是祥和協公司據而辯稱系爭開飲機係91年製造云云，即不足採信。況且，被上訴人購得之系爭開飲機，其製造號碼為何？前二碼是否均為「91」，亦未見上訴人舉證證明，更難認定被上訴人購得之系爭開飲機，均係祥和協公司於91年間所製造，應可確定。
６、至上訴人雖以：被上訴人購得之系爭開飲機之機型為「S308」，適與其提出之「膳魔師冰溫熱開飲機產品規格表」所載之機型相符（見本院（一）卷第105頁）云云。但查，縱被上訴人購得之系爭開飲機型，與上訴人於91年製造之開飲機機型相同，亦不能據以認定系爭開飲機均為91年製造，蓋同一型號之商品生產行銷數年者，所在多有。
另外，上訴人辯稱：祥和協公司於91年7月9日之前，即使用膳魔師商標於系爭開飲機等部分，要屬爭點（二）之範疇，於茲不論。
７、準此可見，祥和協公司至少於93年4月1日，仍有將系爭開飲機賣給大潤發公司，且祥和協公司製造系爭開飲機之時間，並非全為91年間，洵堪認定。
（二）祥和協公司之行為，業已侵害被上訴人之系爭商標權。
１、縱林亭吟曾授權其原註冊之膳魔師予祥和協公司使用，但該膳魔師商標嗣經撤銷確定，祥和協公司不得於93年4月1日之後，仍主張有權使用膳魔師商標或文字。
（１）祥和協公司辯稱：伊製造系爭開飲機使用「膳魔師」文字為商標，係經林亭吟之合法授權。縱使林亭吟原取得之膳魔師商標嗣遭撤銷，其於被上訴人註冊前即使用膳魔師商標，係修正前商標法第23條第2項之善意使用云云。
（２）經查，林亭吟即朝麒電業行曾於87年4月21日以「膳魔師」就商品類別第011類（包括系爭開飲機）申請商標註冊，並於88年7月16日審定公告取得膳魔師商標。惟膳魔師商標經被上訴人向智財局異議，智財局已於89年12月26日撤銷林亭吟所註冊之註冊號數00000000號之膳魔師商標。後經林亭吟提起行政訴訟，亦於92年5月29日由最高行政法院92年度判字第663號判決駁回林亭吟之上訴而確定，且智財局於93年3月1日公告撤銷審定等節，為兩造所不爭執，業如上四之（二）所所載，並有智財局商標註冊簿、94年3月22日（94）智商0924字第09480101640號函、89年12月26日（89）智商0720字第890107946號商標異議審定書及最高行政法院行政判決書影本在卷可參（見原審（一）卷第64頁、第72頁、原審（二）卷第66頁至第69頁、臺北地院卷第10頁至第13頁），自堪認為真正。
（３）復查，祥和協公司固提出林亭吟之同意書為證（見原審
（一）卷第23頁、原審（二）卷第15頁），主張上訴人係有權使用膳魔師文字云云。然查，林亭吟對祥和協公司之授權縱使屬實，但林亭吟原註冊之膳魔師商標，早於89年12月26日為智財局所撤銷，並於93年3月1日因行政訴訟確定，而為智財局撤銷審定之公告，又被上訴人並於92年4月16日註冊取得系爭商標權等節，業如上（２）所述。是故，林亭吟既早於89年12月26日膳魔師商標被撤銷時，即無權再行授權，但祥和協公司至少在93年4月1日，仍將系爭開飲機出貨予大潤發公司，因之，在此時點上，自不能認為上訴人仍得援引林亭吟先前之授權，而銷售系爭開飲機及使用膳魔師之商標。由是以觀，足認上訴人所辯：其有權使用膳魔師商標或文字云云，已非可取。
（４）基此而論，縱林亭吟曾將膳魔師商標授權供祥和協公司使用，惟膳魔師商標後經撤銷確定，祥和協公司即不得於93年4月1日之後，仍主張有權使用膳魔師商標或文字，洵堪認定。至於林亭吟是否確有將膳魔師商標授予祥和協公司使用？祥和協公司提出之上開同意書是否真正？丁○○、董定融、林亭吟等人之證詞是否可採？均無庸論列，蓋本件之重點乃在於93年4月1日之後，上訴人是否仍得使用「膳魔師」文字而不侵害系爭商標權也。至祥和協公司辯稱：符合善意先使用云云，則詳如下３所述，於茲不贅。
２、關於「上訴人於經林亭吟授權至91年7月9日之前，是否屬於修正前商標法第23條第2項之善意使用？」並無論列之必要。
按商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權，修正前商標法第21條第1項定有明文。經查，被上訴人於91年7月9日申請註冊系爭商標，嗣於92年1月16日審定公告，而於92年4月16日獲准註冊等情，為兩造所不爭執（見上四之
（一）、（七）15、17、18所載）。是揆諸上開法條意旨於91年7月9日之前，被上訴人尚未取得系爭商標權。換言之，上訴人自無侵害被上訴人之系爭商標權之可能。因此，關於「上訴人於經林亭吟授權至91年7月9日之前，是否屬於修正前商標法第23條第2項之善意使用？」部分，即無論列之必要，蓋被上訴人既於91年7月9日之前，不得主張系爭商標權，即無論上訴人是否屬於修正前商標法第23條第2項之善意使用，被上訴人皆不得向上訴人請求損害賠償，而非本件審理範圍。
３、上訴人於91年7月9日至檢察官因被上訴人告訴而發動偵查之前，並非屬於修正前商標法第23條第2項之善意使用。
（１）按在他人商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品。不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品為限；商標專用權人並得要求其附加適當之區別標示。修正前商標法第23條第2項定有明文（即現行商標法第30條第1項第3款之類似規定）。
學者或稱之為先使用權。是故，先使用權不受商標專用權所拘束之要件為ａ、須有他人商標註冊申請日前，既已有使用之事實。ｂ、使用時須基於善意。如有惡意影射他人註冊商標之信譽，則無阻卻違法。ｃ、須以原使用之商品為限。ｄ、商標圖樣須相同或近似，且使用於同一或類似之商品上（參見曾陳明汝著，商標法原理第98頁）。
（２）經查，林亭吟固於88年7月16日審定公告取得膳魔師商標，專用範圍包括系爭開飲機在內，惟該「膳魔師」文字，本為被上訴人於81年6月27日最早註冊為商標，應用於真空悶燒鍋、不鏽鋼鍋等商品，並經被上訴人多年耗費巨資，透過各種媒體為廣告宣傳，並於全省各大百貨公司廣設專櫃販賣銷售，於林亭吟申請註冊膳魔師商標前，被上訴人上開商標所表彰商品之信譽，即已廣為相關業者及消費大眾所普遍認知，而達著名商標之程度。乃膳魔師商標係以相同之「膳魔師」中文文字，作為商標圖樣申請註冊，且指定使用於系爭開飲機等商品，與被上訴人上開商標註冊使用之真空悶燒鍋、不鏽鋼鍋等商品，同為飲食用品，客觀上足使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體，與被上訴人有所關聯，而致生混淆誤認之虞，智財局、最高行政法院均採相同見解（見原審（二）卷第68頁至第69頁、臺北地院卷第12頁至第13頁）。由是以察，林亭吟申請註冊膳魔師商標之際，要難認無惡意影射被上訴人上開已經註冊之著名商標，自無善意使用可言。
（３）況且，關於林亭吟於87年間以「膳魔師」文字於系爭開飲機等類申請商標註冊之創造過程，林亭吟陳稱「是我從阿膳師冷凍食品的名字聯想出來的。我都是用國語講的，沒用台語說過，我不會用台語念它。當初有用御廚靈申請，但沒有准，所以後來就用膳魔師去申請，當時並不知道有其他人使用，是我自創的」云云（見原審（二）卷第32頁）；但證人即林亭吟之夫董定融卻證稱「（膳魔師）是我太太林亭吟在無意間取的，當時是用台語去取它的音，後來有送去申請，當時還有申請另外一個御廚靈，想要做一些廚房用品或一些電的東西，但御廚靈申請商標被駁回」云云（見原審（二）卷第31頁），兩者所述情節顯然互相矛盾，實難認為林亭吟註冊「膳魔師」文字係出於自己之創作，而應係襲用間被上訴人應用於真空悶燒鍋、不鏽鋼鍋之著名商標「膳魔師」文字。是以，林亭吟使用膳魔師商標，自不符合修正前商標法第23條第2項善意使用之要件，至為明確。
（４）再者，祥和協公司於林亭吟之膳魔師商標遭被上訴人異議後，於行政訴訟過程中已由證人董定融之告知而得悉其事，業據其法定代理人乙○○於原審自承在卷（見原審（二）卷第30頁）。因此，林亭吟註冊之膳魔師商標，既因襲用被上訴人著名商標之「膳魔師」文字，而經撤銷確定，林亭吟對膳魔師商標或文字，已不符修正前商標法第23條第2項之善意使用要件，焉有經其授權之祥和協公司仍得主張先使用權而善意使用？乃祥和協公司竟謂：倘被上訴人未要求適當區別之標示，伊仍得繼續善意使用云云（見本院（二）卷第92頁），顯非可採。蓋倘若祥和協公司之見解可採，不啻對任何著名商標皆可能主張善意使用，蓋得由張三申請註冊商標，倘智財局未察予以准許，嗣張三之註冊商標經撤銷確定，李四竟得謂其前經張三授權，而得繼續主張善意使用，焉有是理。由是益徵，祥和協公司於被上訴人之系爭商標註冊後，即無主張善意使用之餘地，堪予確定。
（５）尤有甚者，修正前商標法第23條第2項之他人申請商標註冊前，乃指於他人商標註冊申請日之前先使用，且善意，始得主張善意先使用，故於被上訴人申請註冊系爭商標日之後，祥和協公司仍使用膳魔師商標，更無主張善意先使用之餘地。膳魔師商標既經撤銷確定，祥和協公司即不得於93年4月1日之後，仍主張有權使用膳魔師商標或文字，業如上１所述。但祥和協公司既於93年4月1日仍有將系爭開飲機賣給大潤發公司之事實，自不能謂其無庸負責。
（６）至於祥和協公司製造之系爭開飲機，其使用「膳魔師」文字於機體外觀及外紙箱上，雖字型與被上訴人註冊之系爭商標稍有不同，但文字完全相同，於異時異地隔離觀察之際，在外觀、觀念及讀音上難謂無使消費者產生混淆誤認之虞，亦堪認定。
（７）職是，上訴人於91年7月9日至檢察官因被上訴人告訴而發動偵查之前，並非屬於修正前商標法第23條第2項之善意使用，應可認定。從而，被上訴人主張祥和協公司已侵害系爭商標權等節，堪予採信。
（三）大潤發公司之行為，亦已侵害被上訴人之系爭商標權。
１、祥和協公司業經認定侵害被上訴人之系爭商標權，原列爭點「倘祥和協公司不成立侵害被上訴人之系爭商標權，大潤發公司是否即不成立侵害行為？」部分，已無論述之必要。
經查，祥和協公司確已侵害被上訴人之系爭商標權，業已詳如上（二）所述。因此，原列爭點（三）之１部分，即「倘祥和協公司不成立侵害被上訴人之系爭商標權，大潤發公司是否即不成立侵害行為？」部分，已無論述之必要，蓋其前提需祥和協公司不成立侵害系爭商標權，始有討論之必要。然本院既認定祥和協公司已侵害系爭商標標，是該爭點之前提已不存在，自無贅論倘該前提存在之問題，併此指明。
２、大潤發公司確已違反查核之注意義務，且不因為要求祥和協公司提供保證書，而得解免其注意義務。
（１）上訴人辯以：大潤發公司為流通業者，雖銷售系爭開飲機，並無確認商標誰屬之權，故未侵害系爭商標權云云。
（２）惟查，被上訴人前於92年間，即於臺北地檢署，對亞太公司之負責人賈賀夫以本件相同之事實，提出違反商標法之刑事告訴（臺北地檢署92年度他字第6848號、92年度他字第5311號），嗣於93年7月22日經檢察官以罪嫌不足而處分不起訴，有不起訴處分書及被上訴人所提出臺北地檢署93年2月2日開庭通知書在卷可稽（見原審（一）卷第47頁至第50頁、臺北地院卷第43頁），自堪認為真實。又賈賀夫原為大潤發公司派任於亞太公司之法人代表，擔任亞太公司負責人，並有公司基本資料查詢表可按（見原審（一）卷第46頁）。由是以觀，賈賀夫因大潤發賣場銷售系爭開飲機涉有違反商標法之罪嫌，而遭刑事告訴，衡諸一般經驗法則，自應認大潤發公司於92年間之刑事偵查程序中，已經知悉其所銷售之系爭開飲機，有系爭商標權使用上之糾紛，當可確定。
（３）況且，商標設有註冊及公告制度，任何人均可透過簡易方便之手續，查知目前合法註冊之商標內容。查被上訴人於92年4月16日即註冊取得系爭商標權；而林亭吟之膳魔師商標早於89年12月26日即被撤銷，業如上所述。
因之，「膳魔師」文字之商標權究竟誰屬，難認有不明確之處，並為大潤發公司所易於查知之事實。再參諸被上訴人已經提出上揭刑事告訴，明確指出大潤發公司侵害系爭商標權等情以觀，大潤發公司自應注意能注意卻未為注意，仍繼續銷售系爭開飲機至93年10月8日，要難謂其無違反查核之注意義務，更不能因為要求祥和協公司提供保證書，即解免其注意義務，實堪認定。
（４）準此，大潤發公司確已違反查核之注意義務，自不因為業已要求祥和協公司提供保證書，即得解免其注意義務，應無疑問。
３、大潤發公司辯稱：業已要求祥和協公司提供保證書，而應減輕或免除責任云云，亦不足採。
（１）大潤發公司復辯以：其均要求供貨商切結其商品不會侵害他人智慧財產權，其賣場有數萬種商品，無法一一查核云云。
（２）惟查，供貨商之切結，僅屬供貨商與賣場內部之關係，並不能減免大潤發公司查證商品有無侵權之注意義務。況大潤發公司既為專業之通路業者，如同查核商品之品質一般，自應配置查核商品所使用商標是否合法註冊之機制，且本件已有刑事告訴，竟仍怠於查證，大潤發公司有侵害系爭商標權之過失，要屬彰彰明甚。
（３）更甚者，93年1月16日被上訴人提出刑事告訴開庭時，臺北地檢署檢察官曾對賈賀夫「告以告訴要旨」等情（見本院（一）卷第116頁）。是則，賈賀夫自應儘速回報大潤發公司查明，自不難知悉：膳魔師商標經被上訴人向智財局異議，而經智財局於89年12月26日撤銷膳魔師商標；被上訴人於91年7月9日申請註冊系爭商標，嗣於92年1月16日審定公告，而於92年4月16日獲准註冊；智財局並於93年3月1日公告撤銷審定膳魔師商標等事實。惟被上訴人竟於93年4月19日、93年10月8日，仍得向大潤發公司購得侵害系爭商標權之系爭開飲機，大潤發公司何能僅得憑祥和協公司之保證書，即要求減輕或免除其賠償責任。
（４）是故，大潤發公司辯稱：其因要求祥和協公司提供保證書，而應減輕或免除責任云云，實不足採，要屬明確。
（四）原審認定之損害賠償額，並無不當。
１、按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有受侵害之虞者，得請求防止之。修正前商標法第61條第1項定有明文。
２、經查，上訴人因過失而侵害被上訴人系爭商標權之事實，業經認定如上（二）（三）所示。從而，被上訴人依上揭法條規定對上訴人請求損害賠償，即屬有據。查祥和協公司係製造系爭開飲機並銷售予大潤發公司，再由大潤發公司銷售予一般消費者，所侵害被上訴人之商標權實為同一來源之商品，應認被上訴人之損害僅有1個，上訴人所為係共同侵權行為，僅對被上訴人連帶負擔同一個損害賠償金額，至於被上訴人主張上訴人係各自獨立之侵權行為，應分別負擔損害賠償等語，尚不可採。
３、又按商標專用權人，依第61條請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。此觀諸修正前商標法第66條第1項第3款之規定自明。
４、查被上訴人於原審主張：上訴人販賣侵害系爭商標權之系爭開飲機，零售價為3490元，請求按最高倍數1500倍計算，其請求金額為523萬5000元云云。經原審認定：被上訴人購買系爭開飲機3次，有2次零售價為2688元，一次為3490元。而被上訴人並未舉證證明何以應依較高之金額計算，自僅能以較低之零售價2688元作為計算標準，茲審酌本件上訴人侵害被上訴人商標權之時間僅1年多，查獲之開飲機僅有3台，被上訴人亦無法舉出其應獲得較最低倍數500倍更高倍數計算之依據，應認被上訴人主張之賠償數額，尚非可採，應以上訴人連帶給付134萬4000元（計算式：2688×500=0000000）之範圍內為正當，應可維持。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人侵害系爭商標權之事實，要屬可採，上訴人所辯無侵害系爭商標權云云，則均無可取。
是依修正前商標法第61條第1項之規定，被上訴人自得請求上訴人賠償。從而，被上訴人本於修正前商標法第66條第1項第3款之損害額計算方式，請求上訴人連帶給付134萬4000元部分，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並分別依兩造之陳明，為准、免假執行之諭知，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
民事第14庭 審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
書記官 王敬端