臺灣高等法院民事判決 94年度智上字第50號上 訴 人 法商伯格製品公司
GTHEROULDE,FRANCE法定代理人 甲0000000 000000訴訟代理人 黃梅芬律師被上訴人 思立國際股份有限公司兼法定代理人 丙○○被上訴人 葉匡文即伯爵企業社共 同訴訟代理人 姜明遠律師被上訴人 乙○○當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年9月27日臺灣桃園地方法院92年度智字第3號第一審判決提起上訴，本院於95年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊享有如附件所示商標圖樣之商標專用權，於民國90年5月10日在桃園市○○○○街○○號向被上訴人葉匡文以新台幣（下同）3,564元購得附有如附件所示商標圖樣之5公升容量有尤加利香味（EUCALYPTUS）之薰香精油；又於90年8月6日在該址以1,500元購得附有如附件所示商標圖樣之2公升容量有檀香香味（BOIS DE SANTAL）之薰香精油一瓶。嗣伊以上開精油係仿冒商標為由提出告訴，由桃園縣政府警察局刑事警察隊警員聲請搜索票，於90年6月8日搜索被上訴人葉匡文在該址之營業場所，當場查扣5公升尤加利香味之香精油556瓶，該尤加利香味精油查係向被上訴人思立國際股份有限公司（下稱思立公司）購得；另於90年10月4日自該址查扣2公升裝香茅香味（CITRONNELLE）薰香精油126瓶、琥珀香味（AMBER）132瓶、檀香香味186瓶及驅蟲功能（FORMULE ENRICHIE AUPYRETHER）之薰香精油138瓶，共計582瓶。由被上訴人葉匡文販售之香精油外觀及成分分析，可證被上訴人葉匡文販售之香精油係侵害伊所有如附件所示商標專用權之仿品。被上訴人葉匡文故意侵害伊之商標專用權，依法應負侵權行為損害賠償責任。伊於被上訴人葉匡文處購買仿冒伊所有5公升容量之尤加利香味薰香精油1瓶及2公升容量之檀香香味薰香精油，價格分別為每瓶3,564元及1,500元，伊得以上開金額之1,500倍，定賠償金額，故此部分得請求759萬6,000元。被上訴人葉匡文所販賣之仿冒品，因其外型幾可亂真，致喜愛伊產品之顧客，稍有不慎可能誤以為真品而購買，直接影響消費者對伊商品品質之肯認，故依商標法第66條第3項之規定，就商譽損失，伊得對被上訴人葉匡文請求賠償500萬元。又被上訴人葉匡文向被上訴人思立公司購得上開5公升裝仿冒精油，被上訴人丙○○為被上訴人思立公司之法定代理人、被上訴人乙○○為總經理，負責銷貨事宜，則被上訴人丙○○、乙○○販售黏附仿冒伊所有之商標圖樣之香精油商品，已違反民法第179條、第184條第1項前段、第2項與商標法第61條、第66條之規定，再依公司法第23條第2項之規定，被上訴人丙○○、乙○○應與被上訴人思立公司負連帶責任，即被上訴人思立公司、丙○○與乙○○，應就被上訴人葉匡文販售仿冒5公升裝精油侵害伊商標專利權之行為負連帶損害賠償責任。而5公升容量之尤加利香味之薰香精油，每瓶價格為3,564元，依商標法第66條第1項第3款之規定，伊得以該金額之1,500倍定賠償金額。再依商標法第66條第3項之規定，請求商譽損失500萬元，共1,034萬6,000元，被上訴人思立公司、丙○○及乙○○應就此部分之金額，與被上訴人葉匡文負連帶賠償責任等情，爰依民法第184條、第185條及修正前商標法第61條、第66條之規定，求為命㈠被上訴人葉匡文應給付上訴人1,259萬6,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。其中1,034萬6,000元部分，應由被上訴人葉匡文、丙○○、乙○○及思立公司連帶給付。㈡被上訴人應連帶負擔費用將本件民事判決書內容全部以「十全（即長25公分寬30.5公分之版面）」之規格刊載於中國時報及聯合報第1版3日之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人葉匡文應給付上訴人1,259萬6,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上開應給付價款中之1,034萬6,000元本息部分，應由被上訴人丙○○、乙○○及思立公司連帶給付。在此1034萬6,000元範圍內，於被上訴人丙○○、乙○○或思立公司為給付之限度內，葉匡文免給付義務。㈢第2項請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈣被上訴人應連帶負擔費用將本件民事判決主文連續3日內容全部以「十全（即長25公分寬30.5公分之版面）」之規格刊載於中國時報及聯合報之第1版。
二、被上訴人思立公司、丙○○、葉匡文則以：上訴人起訴事實所主張被上訴人葉匡文於90年6月8日及10月4日遭警方搜索並查扣精油，業經刑事法院判決無罪。且於刑事案件審理中，業已當庭勘驗5公升及2公升裝精油，並審酌上訴人台灣代理商經理之證言後發現，上訴人所稱瓶身外觀辨識之標準不一，無從據以分辨真仿品，而上訴人所提外國某實驗室之精油成分分析報告，不能證明採樣精油係本件扣案精油，無法作為不利被上訴人之認定。又被上訴人思立公司原即代理銷售上訴人之精油商品，因故終止代理後，因仍有大量5公升精油存貨，乃低價批售予被上訴人葉匡文販售，該批精油自非仿冒品。另被上訴人葉匡文透過友人向訴外人李銘達所購買之2公升精油，上訴人亦未能證明係仿品，且被上訴人葉匡文已盡力查證，自無何侵權可言等語。被上訴人乙○○則以：被上訴人葉匡文主張其係向被上訴人思立公司進貨，思立公司已提出相關之進口證明，而伊當時僅任職於思立公司之職員，雖掛名副總經理，但係從事偏向電腦方面之業務，與產品銷售無關，不符合民法第179條之構成要件，被上訴人之主張，與民法第272條第2項規定「連帶債務之成立，以法律有規定者為限」之構成要件不符合，伊無庸與其餘被被上訴人負連帶責任。又上訴人指摘伊有妨害商標及行使偽造私文書之犯行，業經刑事法院判決伊無罪。上訴人請求伊負連帶給付之責，顯於法無據等語，資為抗辯。並均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：上訴人於90年5月10日自被上訴人葉匡文處，以單價3,564元購得5公升精油1瓶，上訴人以90年4月18日送驗精油之報告為證，提出刑事告訴主張被上訴人葉匡文所賣5公升之精油係仿冒品；又上訴人於90年8月6日自被上訴人葉匡文處，以單價1,500元購得2公升精油1瓶，上訴人以90年7月19日送驗精油之報告為證，提出刑事告訴主張被上訴人葉匡文所賣2公升之精油係仿冒品等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第131頁、第132頁之筆錄、第38頁、第121頁之書狀），並有統一發票、收據、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）檢察署檢察官92年度偵字第371、9528號起訴書可證（見原審卷第16頁、第17頁、第67頁至第69頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年1月16日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第132頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：
㈠關於系爭扣案5公升、2公升之精油是否為仿冒品？經查：
⒈按原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而
被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。又按商標法第63條係以明知為構成要件，是其犯罪之成立，在主觀尚須行為人對於仿冒他人商標之商品，有所認識之直接故意，始足當之。又按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院20年上字第2466號判例、69年台上字第2674號及49年台上字第929號判例意旨參照）。
⒉被上訴人抗辯上訴人自被上訴人葉匡文處所購得之5公
升精油係思立公司代理期間之存貨，2公升精油係被上訴人葉匡文向訴外人李銘達購買自香港進口之商品，均為真品，並非仿冒品等語。上訴人雖主張上開精油均係仿冒品云云，並提出真品、仿品比對圖片8張及SGS克雷邦實驗室成分分析報告為證（見原審卷第18頁至第48頁），然查上開分析報告之真正為被上訴人所否認，且係上訴人片面委由外國機構所作之分析，並非依民事訴訟法所規定鑑定人所為之鑑定；又參以上訴人所送鑑之樣品，亦不能證明係取自本件查獲扣案之物，自難以該分析報告，據為不利於被上訴人之認定。
⒊又上訴人對被上訴人乙○○、葉匡文所提出之刑事告訴
，雖經桃園地院檢察署檢察官以92年度偵字第371號、9528號提起公訴，嗣經桃園地院以92年度易字第1048號判決認定被上訴人乙○○、葉匡文就本件起訴範圍之相同犯罪事部分判決無罪，桃園地院檢察署檢察官不服提起上訴，再經本院以93年度上訴字第2281號判決駁回上訴，上訴人不服再提上訴後，經最高法院發回本院更審，經本院審理後，以93年度上更㈠字第747號判決上訴駁回，維持無罪判決在案（見原審卷第122頁至第173頁、第190頁至第202頁之判決）。依刑事無罪判決理由記載：「①告訴人（指上訴人，下同）於偵查中所提出之精油成分分析報告，所載之採樣日期及時間係西元2001年4月17日，交付實驗室日期係西元2001年4月18日，出具分析報告日期係西元2001年4月24日，……。而本件告訴人搜證，向（葉匡文即）伯爵企業社購買精油之發票，日期為90年（西元2001年）5月10日，有發票影本附卷可參……；告訴人對其他販賣精油之鄭明長、高曉蓉提出告訴之搜證發票日期，分別係90年5月11日、90年8月8日……，均在告訴人分析精油之後。是告訴人所提出之該份分析報告，其所分析樣品，均與本件無關，誤導偵查機關及事實之真象。……。②就5公升精油是否為真、仿品部分，雖證人趙家駒於原審稱：我在柏格國際股份有限公司（下稱臺灣柏格公司，乃思立公司負責人丙○○之兄黃樹雄另行設立）擔任管理處協理兼客服部的主管。代理法國LAMPE、BERGER的銷售，銷售商品有薰香瓶、薰香精油。法商伯格公司（即本件之上訴人）生產的產品都標有日期，5公升的精油在89年7月以後就不再銷售，製造日期是標示在瓶底，是在製作瓶子的時候就在模子印上日期。89年6月開始法國原廠就開始換包裝，換成2公升裝的瓶子，製造日期、批號標示在瓶底，用油墨的方式打上去。真品與仿品只能靠外觀來辨識，即張貼的標籤及塑膠瓶身來判斷。我們的標籤裁切角是圓角，仿品標籤是直角；標籤上面的圖樣類似，但是仿品的比較模糊；背面標籤印刷字體不同，MADE
IN FRANCE真品的字體較細，仿品的字體較粗；商品條碼的製作方式不同，真品條碼部分有另外作霧面處理，方便油墨打印，仿品是直接印刷上去，真品的標籤用精油擦不掉，仿品用精油擦，油墨會溶解。瓶身的部分，真品的瓶身是一體成型，仿品在瓶頸的部分有一個接縫；瓶蓋裡面有安全環，安全環的樣式不同，仿品是點狀，真品是線狀；真品瓶蓋下方真品是霧面處理，仿品是光滑面；真品與仿品瓶身尺寸不同，真品較方，仿品較斜。另5公升瓶子的部分，仿品把瓶底的日期磨掉。又我們用手觸摸的方式，感覺得出真仿品瓶子的材料是不同的云云……。然經原審當庭勘驗扣案之5公升精油結果：90年保管字第1277號5公升裝精油3瓶，英文名稱均EUCALYPTUS（尤加利），背後標籤紙均記載Modo，瓶底烙印的圓戳章製造日期均被磨損，前後標籤紙四周均係接近圓角，三瓶顏色深淺不同。90年保管字第3631號5公升裝精油5瓶，其中一瓶精油英文名稱ROSEETJASMIN（荳蔻），背後標籤紙其上記載Mode，瓶底烙印的圓戳章製造日期被磨損，前後標籤紙四周係接近圓角。其中三瓶英文名稱EUCALYPTS（尤加利），背後標籤紙均記載Modo，瓶底烙印的圓戳章製造日期均被磨損，前後標籤紙四周均係接近圓角，其中2瓶顏色較深，1瓶顏色較黃。其中1瓶英文名稱LAVANDE（薰衣草），背後標籤紙上記載Mode，瓶底烙印的圓戳章製造日期被磨損，前後標籤紙四周係接近圓角等情，製有筆錄可憑……。依具有利害關係，希望被告入罪之證人趙家駒所述之精油真、仿品辨識方式，比對扣案之系爭5公升裝精油，亦無從認為告訴人方面就辨識精油之真、仿品有明確之標準。例如以Mode、底部日期沒有磨損等情為真品辨識方式，然扣案之系爭5公升裝精油中即有2瓶有Mode、底部日期有磨損的情形同時存在，又如何立即能謂之為仿品？又如以真品之標籤裁切角都是圓角，仿品標籤是直角等情為真品辨識方式，然扣案之5公升裝精油8瓶之標籤裁切角，均係圓角，又何以不認為均係真品？再如以瓶底烙印的圓戳章製造日期被磨損與否為真品辨識方式，又如何能謂之扣案之系爭5公升裝精油8瓶瓶底烙印之圓戳章製造日期被磨損即為仿品，而不無存在於真品亦有被磨損之可能？又告訴人所申請商標註冊者有二：一為聯合商標LAMPEBERGER，另一為正商標LAMPESBERGER。然告訴人方面之證人趙家駒於原審所提出所謂5公升裝精油或2公升裝精油真品之照片以觀……，其標示之外文亦僅有如聯合商標所示之LAMPEBERGER，不符合正商標LAMPESBERGER之要件，葉匡文如何能據此認知係仿冒品？③就2公升裝精油是否為真、仿品部分，證人趙家駒於原審中亦稱：2公升裝的瓶子曾經經過5次的修改，因為89年之前，5公升裝的商品是由思立公司銷售，89年3月臺灣柏格公司成立以後，為了作商品的區隔，所以向法商伯格公司聲請生產2公升裝的精油，第一次2公升裝的精油是在89年6月的時候開始銷售，因上市匆促，設計上有一些問題，如瓶蓋會脫落，第一次是修改瓶蓋，是在89年第4季10月左右，就瓶蓋部分作變更，要施加壓力瓶蓋才可以打開。且90年2月以後瓶子的外觀尺寸就沒有再修改過，唯一的差別是精油的顏色，原來是透明的，但是擔心有人誤飲，才加了顏色。91年瓶身變成咖啡色的。在瓶底的部分早期原來是平的，在90年2月左右有在瓶底部分加厚及補強。仿品的瓶底與我們真品的相同，它是模仿我們新品的瓶身，而不是模仿我們早期的包裝。2公升裝的精油是針對亞洲國家開發，並沒有對歐美國家為銷售。律師查扣仿品前，我們有教導如何辨識真、仿品，我們有拿同時期的產品去教導他們辨識真、仿品的不同，但是因為早期的產品並不多，所以並沒有針對早期的產品作辨識云云……。然經原審當庭勘驗扣案之2公升裝精油：90年保管字第6315五號扣案2公升裝精油2瓶，其名稱均為BOISDESANTAL，其中1瓶顏色較深。其瓶蓋處理是三角形，瓶口下方有圓形接縫，標籤紙四周是直角；顏色較淺之1瓶，其瓶蓋處理是三角形，瓶口下方有圓形接縫，標籤紙四周是直角。90年保管字第5739號2公升裝精油2瓶，係乙○○於偵查中所提，該2瓶精油非思立公司所有，係其在新加坡的伯格公司所買，並提出購買該2瓶精油之收據予檢察官……。思立公司僅銷售5公升裝精油予葉匡文，並無銷售2公升裝精油予葉匡文，2公升裝精油無關其涉案，其所提供2公升裝精油2瓶係於新加坡所購得應屬實情。該2瓶英文名稱都一樣（同上），但其中1瓶加上中文檀香，瓶蓋處理是斜條紋，瓶口下方並無圓形接縫，標籤紙四周是接近圓角，接近瓶底處有打上黑色字體A12901；另一瓶瓶蓋處理是三角形，瓶口下方有圓形接縫，標籤紙四周是直角等情，製有筆錄可憑……。依證人趙家駒所述之精油真、仿品辨識方式，比對扣案之2公升裝精油4瓶結果，無從認為告訴人方面就辨識精油之真、仿品之標準為可採，亦無從認扣案2公升裝精油為仿冒品。④思立公司職員即證人張靜君於原審結稱：思立公司與黃樹雄的代理關係終止後，我們公司的精油還沒有賣完，因為我們是買斷的，存貨所有權是思立公司的，在終止代理時所餘的存貨價值，初估盤點市價約10億元以上。
在終止代理時，黃樹雄沒有從我們公司拿走精油。我們公司沒有代理權之後，所餘的庫存精油，就委託伯爵企業社銷售到市面上，我們公司有些是寄賣，大部分是賣斷。限量、高單價的貨品，對方擔心賣不掉，所以是用寄賣的方式。賣斷的部分，是用市價的二、三折折賣，因為有熱門、冷門商品之別。我們公司賣給伯爵企業社的精油是5公升裝或500 CC兩種，沒有銷售2公升裝的精油，到目前為止，我們公司存貨還有剩餘等語……。另一證人張秋月於原審也結稱：我知道思立公司終止代理後賣的是存貨等語……。證人丙○○於原審也結稱：5千CC（5公升）這批貨不可能是仿冒，我們現在都還有存貨等語……。對照思立公司於偵查中所提出之87年至
88 年底之法香國際有限公司（下稱法香公司）進口報單影本、87年度之法香公司進貨匯款憑證影本、88年度之法香公司進貨匯款憑證影本、88年度之思立公司進貨匯款憑證影本等……，思立公司與告訴人或丙○○之兄黃樹雄於終止代理5公升裝精油時，尚有大量之正品精油存貨，堪以認定。……告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認……。又雙方陳述之10億元，告訴人係指其成本價，思立公司指市價，為不同之標準。證人黃樹雄與思立公司負責人丙○○兄弟間，因精油代理權終止而後衍生糾紛相互爭訟，……黃樹雄與被告（即被上訴人乙○○、葉匡文）有相對立之利害關係，與告訴人之指訴，並無提出其他積極證據以資證明，均不足以採為不利葉匡文、乙○○認定之依據。⑤告訴代理人賴文萍於另外查獲之偉蓉企業社高曉蓉案件，於本院（刑事第二審法院）稱：在桃園地院葉匡文的案子有5公升及2公升裝的仿冒精油，高曉蓉的部分則只針對2公升裝仿冒的部分，500 CC、5000毫升裝的仿冒精油沒有起訴，也沒有查扣等語。足證既未查扣，則無法證明其為仿冒品。該案扣案之2公升裝之精油，該案二審當庭勘驗，1 瓶玫瑰薰香油、1瓶百里香加迷迭香薰香油，兩種瓶身不同，1瓶瓶身側面是波浪型類似有凹凸狀，另1瓶瓶身側面是平面狀的。……告訴代理人於該案稱：扣案的這兩瓶精油，其中的百里香加迷迭香即平面狀的這1瓶是真品，是最早期的產品，後來為了抵制偽品，所以90年在包裝上作了一些變動等語，有勘驗筆錄在卷可查。而該案係於90年10月4日，由告訴代理人陪同警方前往高曉蓉所開設店內查扣。該案被告高曉蓉於92年11月25日向台灣柏格公司忠孝營業處購買2公升裝之精油2瓶，其中1瓶瓶蓋無斜紋，另1瓶瓶蓋有斜紋；條碼部分，一為印刷體，略為模糊，且有中文標示，一為電腦字體，無中文標示，以此證明同為臺灣柏格公司販售的精油，卻有二以上的包裝外觀且差異甚鉅，告訴人方面對此有何意見陳稱：2公升裝精油89年5月開始販售，後來發現該精油瓶身外包裝有瓶蓋容易脫落、瓶身太軟等缺點，所以在89年8月將瓶蓋改為有斜紋狀之安全環境，並於瓶身兩側增加折線，以強化瓶身兩側硬度，89年10月又為增加瓶身底部強度，再於瓶身底部增加折線。但是市場上大量出現仿冒2公升裝精油，以及為了配合商品標示法要求進口商應加註中文標示之規定，所以在90年1月起陸續增加中文標籤，90年6月內裝精油改為無色透明，安全環由斜線變更為倒Ｔ型，90年9月為區隔仿冒品，變更瓶身部分特徵，外觀不變，改良部分是精油瓶由原來透明改為茶色等語。足見同為真品之2千CC裝精油因時間之差異，其外包裝之瓶身即有多次改變等情，……。再據證人趙家駒所述，告訴代理人張有捷、賴文萍、蔡瑞森於起訴事實所載之查獲時地（一）至（五）四處查扣並提起告訴所認定扣案物為仿品之依據，均由證人趙家駒教導如何辨識精油真、仿品後而前往查扣，然證人趙家駒亦稱：因為早期的產品並不多，所以並沒有針對早期的產品作辨識等語，顯見證人趙家駒教導告訴代理人張有捷、賴文萍、蔡瑞森等之辨識精油方式並不正確。本件告訴代理人都無法明確分辨真偽，而向多年交易原代理商購買商品之被告葉匡文，如何能正確認知為仿冒品？⑥證人趙家駒於刑事第一審稱：經銷商正常經營可以取得百分之69的利潤，有的經銷商覺得只要有百分之1的利潤就可以，所以有時候可以拿到4折或是更低價格的產品。定價的百分之69是傳銷組織的參加人共同均分。公司最下線是拿定價的8折，中間他可以取得百分之20的零售利潤等語……，葉匡文所辯：告訴人之精油係由臺灣柏格公司總代理，而臺灣柏格公司係以傳銷方式（俗稱老鼠會）販售LAMPE、BERGER精油，亦即消費者購油均為定價之金額，然每層傳銷商均得向臺灣柏格公司領取退佣及獎金，故實際上精油取得成本自與定價有極大差異，而葉匡文所經營之伯爵企業社，以較傳銷價為低之價格，向思立公司或證人李銘達購得精油後，以零售之方式酌加利潤後出售等情……，與經驗法並不違背。再觀之臺灣柏格公司所出售之LAMPE、BERGER精油，因發生爆炸案，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第454號對被告黃樹雄涉犯刑法之常業詐欺、業務過失傷害及重傷害等罪嫌提起公訴，認定：『黃樹雄明知所販售之薰香精油，其中異丙醇含量約佔百分之90以上之多，而異丙醇每公升之市價僅約20元，另香精油之含量僅約佔百分之1左右，且香精油之進貨價約每公升14歐元，其餘成分則為水，每公升之成本價格僅約100元左右，極為低廉。渠等竟基於為自己不法所有之意圖，隱匿異丙醇係作為清潔劑使用又具毒性，吸入人體會產生刺激，造成頭痛、噁心、嘔吐甚至死亡之結果，及其價格低廉之事實，佯稱以芳香療法具有改善呼吸系統疾病等療效，及使用精油過程中會產生異丙醇微氧素後與空氣中之氧分子連結成雙氧等不實宣傳，使消費者誤認薰香精油產品之成本高昂及使用後有益健康，而以每公升1,320元之高價購買其產品，藉此牟取暴利』等語，……。告訴人所產銷之精油，有高額利潤，思立公司之負責人丙○○購油成本不高，乃以定價2至3折之價格，將5公升裝精油販售予葉匡文所經營之伯爵企業社，葉匡文酌加利潤之後予以出售，免去層層盤剝抽成之傳銷方式，使價格趨於合理，亦與常理不悖，要難認批發售價偏低於告訴人正品售價，即推論認被告等（指被上訴人乙○○、葉匡文）以仿品攻佔市場之居心云云。⑦況另案高曉蓉自葉匡文處所進貨之5公升及500CC裝之精油，無法證明為仿冒品已如前述，高曉蓉向葉匡文所購買之2公升裝精油中亦有扣押品，發見百里香加迷迭香為真品，已如前述，葉匡文所辯相信向原代理商思立公司所購之5公升精油均為真品，亦屬有徵。⑧……惟查告訴人之2公升裝精油已歷經五次變更包裝，5公升裝精油未有變更包裝，已據證人趙家駒證述在卷。另案被告高曉蓉之案件中，亦曾有2公升裝精油之真品，為告訴代理人誤認為仿品而扣案，已如前述，顯見系爭2公升或5公升裝之精油是否為真品，從外觀上不易辨認，而有誤認查扣之情事發生。再據證人張靜君於刑事第一審結稱：在思立公司代理期間，有發現精油味道比較濃或是比較淡，顏色深淺也有不同，我們會問法國那邊，但是他們不見得會給我們答案等語……，足證告訴人（指上訴人）所生產之精油成分或時常改變，或有生產品質不穩定之情形。然不論係何者，若以之為對照組送鑑定，均足以影響鑑定之結論。葉匡文辯稱：黃樹雄既未帶走思立公司精油存貨，自無法提出同時期精油加以比對。而告訴人雖為製造商，但時隔已逾4年，若謂仍有89年3月以前之精油存貨能提出供比對，實難令人置信。尤其瓶身之打字（如出廠製造日期）及精油之裝填均由告訴人負責，憑何令人相信告訴人能提出當年度之精油供比對等語……，故縱加以鑑定，因鑑定之題材有問題，結論亦難採信」等語，因而為無罪之諭知，有本院93年度上更㈠第747號刑事判決可考（見原審卷第193頁至第202頁），足證本院93年度上更㈠字第747號刑事判決已認定被上訴人葉匡文、乙○○無罪，且無法認定5公升及2公升裝LB精油係仿冒品。又本院93年度智上字第23號民事確定判決認定高曉蓉所賣之精油（自葉匡文處購入）均非仿冒品，有該判決及確定證明書可按（見本院卷第123頁至第127頁）。
㈡關於被上訴人葉匡文即伯爵企業社是否有自行印製載有上
訴人之商標之大型看板？此行為是否侵害上訴人商標造成損害？經查：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人葉匡文印製載有上訴人商標之大型
看板，企圖混淆消費者，逾越商品介紹許可範圍，侵害商標及造成經銷商與上訴人之損害云云。被上訴人葉匡文則否認有上開行為，上訴人雖提出訴外人高曉蓉名片影本、廣告看板照片影本、廣告傳單影本及士林地院檢察署90年度偵字第9992號警、偵訊筆錄為證（見原審卷第294頁至第323頁）。惟查上訴人所提出之訴外人高曉蓉名片影本及廣告看板照片影本，係高曉蓉位於台北市○○區○○路○段○○號之營業所另案被訴侵害上訴人商標專用權所查獲，與本件上訴人所主張被上訴人葉匡文於桃園市○○○○街○○號之侵權行為事實，顯然無涉。
⒊至前開廣告傳單（見原審卷第296頁至第299頁之傳單）
，依其內容觀之，係在介紹其所販賣之商品。而被上訴人葉匡文所販賣之精油既無法認定係仿冒品，已如前述。則其於上開廣告傳單上使用如附件所示之商標，即難認有何侵害上訴人商標專用權之可言。
⒋準此，上訴人就其所主張之起訴原因，應先負舉證之責
，而本件依上訴人所提出之前開資料，尚難認定被上訴人葉匡文有於上址自行印製附加相同如附件所示商標圖樣之大型看板、香精油產品廣告單而使用於上訴人所製造精油之商品，而侵害上訴人商標專用權之行為。上訴人既不能舉證以證實自己主張之事實為真正，揆諸前開說明，即應駁回其請求。則上訴人主張被上訴人葉匡文應給付1,259萬6,000元及法定遲延利息。上開應給付價款中之1,034萬6,000元本息部分，應由被上訴人丙○○、乙○○及思立公司連帶給付，自屬無據。上訴人另主張被上訴人應連帶負擔費用將本件民事判決主文連續3日內容全部刊載於中國時報及聯合報之第1版，亦屬無據。
三、綜上所述，上訴人請求被上訴人葉匡文應給付1,259萬6,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上開應給付價款中之1,034萬6,000元本息部分，應由被上訴人丙○○、乙○○及思立公司連帶給付。在此1,034萬6,000元範圍內，於被上訴人丙○○、乙○○或思立公司為給付之限度內，葉匡文免給付義務，暨被上訴人應連帶負擔費用將本件民事判決主文連續3日內容全部以「十全（即長25公分寬30.5公分之版面）」之規格刊載於中國時報及聯合報之第1版，非屬正當，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。