臺灣高等法院民事判決 94年度智上易字第9號上 訴 人 新三龍國際服飾有限公司法定代理人 陳春招上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 林孜俞律師被 上訴人 貴婷國際流行服飾有限公司法定代理人 張秋吉訴訟代理人 林傳源律師
簡榮宗律師複 代理人 劉貹岩律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年6月20日臺灣臺北地方法院94年度智字第6號判決提起上訴，經本院於94年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項所命上訴人連帶給付金額逾新台幣1,200,000元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔4/5，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：
（一）查「JOJO」為弱勢字，已普遍使用，使用上應不構成近似，此觀被上訴人於美國申請「NATURALLY JOJO」商標註冊，遭美國當局認與美國註冊商標「JOJO」、「JOJOCollection」過於近似而駁回申請後，被上訴人亦提出相同之申訴理由。其在本件改稱伊使用「COLORFULLY JOJO」與「NATURALLY JOJO」產生混淆，實屬違反禁反言原則。
（二）伊並非從事申請商標之專業人士，不知商標不得加以變更排列方式使用，伊將「COLORFULLY JOJO」由一排變更為兩排使用，實無故意或過失。
（三）「NATURALLY JOJO」並非美國品牌，而係源自台灣，被上訴人於商標實際使用上擅自加上「NEW YORK」，且於網站上廣告「1993年自美國引進NATURALLY JOJO」，使傳播媒體與消費者誤認為美國品牌，上訴人因而訂立較高之價位，為不當抬高售價，故被上訴人請求單價1000倍之賠償顯有失當。
（四）依據商標法第63條第3項之立法理由，係認侵害業務上之信譽，性質上屬於非財產上之損害，惟並非商標專用權受侵害即可認定信譽減損，仍須存在具體之信譽減損事實，被上訴人並未具體舉証其商譽因此受減損，其請求信譽上損失自無理由。
（五）「COLORFULLY JOJO」商標係上訴人乙○○以上訴人甲○○名義申請，上訴人甲○○就該商標之申請及使用，均不知情。
參、證據：除援用原審提出立證方法外，補提被上訴人申請美國商標申請理由書暨中譯文、公車廣告照片、被上訴人發行之雜誌、網站資料為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：
（一）各國商標權之取得與撤銷，應依各國法律之規定，所主張權利範圍以所屬國領域內為限，係屬地原則，故上訴人不能以伊於美國申請商標註冊之申請理由執為有利於己之論據。
（二）上訴人乃販賣同類商品之人，經營亦非短期，自對伊之「NATURALLY JOJO」商標具有一定認識，且對其販賣之衣物是否侵害伊之商標權，負有較高之注意義務。縱不認上訴人有侵害伊商標權之故意，至少應推定有過失，亦應負損害賠償責任。
（三）上訴人甲○○共同侵害伊商標權部分，業於94年7月15日經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第2619號提起公訴。
參、證據：除援用原審提出立證方法外，補提臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年度偵字第2619號起訴書。
理 由
一、上訴人法定代理人於原審言詞辯論終結後由乙○○變更為陳春招；被上訴人法定代理人於原審宣判後由許馨文變更為張秋吉，各有上訴人及被上訴人公司變更登記表在卷可參（見本院卷第22、23、74、75頁），並經陳春招及張秋吉分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○本係設於台北市○○區○○路○○○號1樓上訴人新三龍國際服飾有限公司（下稱新三龍公司）之負責人，明知「NATURALLY JOJO」商標係伊向經濟部智慧財產局申請註冊之商標，已取得中華民國商標註冊證第00000000號、第00000000號及第00000000號等商標專用權，指定使用於皮帶、衣服、褲子及該等商品之零售服務，且現仍在商標專用有效期間內。而上訴人乙○○竟於擔任負責人期間內未經伊同意或授權，基於意圖欺騙他人之概括犯意，夥同其妻即上訴人甲○○自民國（下同）93年3月上旬起（即上開三項註冊商標之專用期間內），刻意變更甲○○所有已經註冊之「COLORFULLY JOJO」商標圖樣，並連續自行生產、使用近似於伊上開註冊商標圖樣之商品，有致消費者混淆誤認之虞，另在其自設經營之「新三龍流行服飾店」、「晨鑫服飾店」及「永順服飾店」內，以每件商品新台幣（下同）300元至500元不等之價格，連續陳列、販售予不特定人牟利；迄至同年4月15日17時許，為警方在上開三址等當場查獲，並扣得近似於上開註冊商標圖樣之各式衣服（Ｔ恤）102件、褲子60件及皮帶7件等物，共計169件商品，其所為顯已違反現行商標法第81條第3款及同法第82條等規定，爰依商標法第61條第1項及同法第63條第1項第3款請求損害賠償，被查獲侵害商標權商品計有衣服（Ｔ恤）、褲子及皮帶三種，均依其最低零售單價300元計算，按法定賠償額1,000倍請求損害額為900,000元，並依商標法第61條第1項及第3項一併請求上訴人應將所有侵權物品予以回收銷毀。
又上訴人違反商標法規定之具體侵害行為足以減損伊優良信譽，爰依商標法第63條第3項規定，請求600,000元之商業信譽損失賠償。並依商標法第64條規定請求上訴人負擔費用將本案刑事最後事實審之刑事判決書登載新聞紙。末查，上訴人乙○○於被查獲時係新三龍公司之法定代理人，因執行公司業務而有違反商標法，侵害被上訴人商標權之情事發生，依民法第28條及公司法第23條第2項之規定，上訴人新三龍公司應負連帶賠償責任等語。
三、上訴人乙○○、新三龍公司辯稱：
（一）伊所使用之「COLORFULLY JOJO」商標業經智慧財產局於92年12月1日核准列為第0000000號註冊商標，指定使用於各種男女衣服、褲子、T恤、襯衫、洋裝等商品，自屬有權。至於伊將「COLORFULLYJOJO」分兩列使用係業界常態；將「COLORFULLY」下排之「JOJO」商標放大，係基於對稱及整體美觀之考量，並無仿冒之故意；且「COLORFULLYJOJO」與「NATURALLY JOJO」並不構成近似，可輕易判別兩者之不同，兩者異時異地觀察，實難使消費者有產生混淆之虞；況「JOJO」僅為普通外文，並無特殊性，在被上訴人申請「NATURALLY JOJO」註冊前，已有許多「JOJO」字樣商品獲准註冊。
（二）縱認伊將註冊商標變更排列使用，近似於被上訴人之商標，然因非完全相同，對被上訴人所造成之損害並不嚴重，且伊之販售期間不及1個月（93年3月至4月15日警方查扣為止），遭查扣後即未再繼續販賣兩列式之「COLORFULLYJOJO」商品，對被上訴人造成之損害有限。刑案中所查扣之衣物僅169件，數量相當少，價值亦僅8萬元；而伊93年度營業收入為192,859元，銷貨成本為141,930元，營業成本為337,756元，虧損286,827元，資本額僅1,000,000元，被上訴人求償單價1000倍之賠償顯屬過高。再被上訴人並未具體舉證其業務上信譽因侵害致減損，其請求信譽賠償亦屬無據。本件伊之侵權行為情節尚屬輕微，被上訴人要求將刑事判決書內容全部刊登半版廣告，實屬過當等語。
四、上訴人甲○○則以：伊僅係協助處理店內帳務、員工薪資發放之行政管理事宜而已，店內服飾之設計、製造、進貨與經銷均係由乙○○負責，伊並不知情，至於伊於前開刑事案件搜索當天出現在店面，及申請「OPENCITY JOJO」而遭智財局核駁之事，皆無法證明伊知悉將「COLORFULLY JOJO」商標分兩列使用等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事項：
（一）「NATURALLY JOJO」商標係被上訴人公司向經濟部智慧財產局申請註冊之商標，已取得中華民國商標註冊證第00000000號、第00000000號及第00000000號等商標專用權，指定使用於皮帶、衣服、褲子及該等商品之零售服務，且現均仍在商標專用有效期間內。
（二）「COLORFULLY JOJO」商標係上訴人甲○○向經濟部智慧財產局申請註冊，已取得中華民國商標註冊証第00000000號、192393號商標專用權，指定使用各種男女衣服、褲子、腰帶及該商品之零售服務，且現均仍在商標專用有效期間內。
（三）上訴人乙○○原係設於台北市○○區○○路○○○號1樓新三龍公司之負責人，自93年3月上旬起，將其妻甲○○向經濟部智慧財產局申請註冊之「COLORFUL LY JOJO」商標圖樣變更排列並使用於各式衣服上，在其自設經營之「新三龍流行服飾店」、「晨鑫服飾店」及「永順服飾店」內，以每件商品300元至500元不等之價格，陳列、販售予不特定人，迄至同年4月15日17時許，為警方在上開三址扣得已變更「COLORFULLY JOJO」商標圖樣之各式衣服（Ｔ恤）102件、褲子60件及皮帶7件等物，共計169件商品。
以上事實，有中華民國商標註冊証影本可稽（見原審卷第
30、31頁；附民卷第14-20頁），而上訴人乙○○將系爭註冊商標變更排列後使之近似於被上訴人之註冊商標後，使用於各式衣服之上並對外販售之行為，違反商標法，亦經原審法院刑事庭判決有罪，並經本院駁回上訴確定在案，有原審93年度易字第1484號刑事判決、本院94年度上易字第63號刑事判決在卷可稽（見原審卷第5-8、第69-72頁）。
六、兩造之爭點：
（一）上訴人乙○○將註冊商標「COLORFULLY JOJO」變更排列後加以使用，與被上訴人之「NATURALLY JOJO」商標是否構成近似？乙○○就上開行為是否有故意或過失侵害被上訴人之商標權？
（二）上訴人甲○○是否與乙○○構成共同侵權行為?
（三）被上訴人請求之賠償是否適當？
七、法院之判斷：
（一）上訴人乙○○將註冊商標「COLORFULLYJOJO」變更排列後加以使用，與被上訴人之註冊商標「NATURALLY JOJO」構成近似，且係屬明知之故意行為。
1、 乙○○雖辯稱：註冊商標「COLORFULLYJOJO」是以伊妻甲
○○之名義聲請註冊，伊乃合法使用註冊商標，至於將「COLORFULLY JOJO」分兩列使用係屬業界常態，伊並無故意或過失侵害被上訴人之商標權云云。
2、惟查，乙○○以其妻甲○○名義所申請註冊之商標「COLORFULLY JOJO」圖樣，英文字體大小相同，以黑體字
呈現，並以單排書寫方式構成，此有商標註冊證在卷可按。惟觀之上訴人所生產遭扣案之衣服、褲子及皮帶，所使用「COLORFULLY JOJO」，其商標圖樣，不僅將單行改為雙層排列，上層為COLORFULLY，下層為JOJO字樣之上下排列，甚且將位於下層之JOJO字體放大，凸顯位於上層之COLORFULLY字體變小，且均以反白方式呈現，有照片在卷可查，乙○○此種使用其註冊商標之舉，完全與原先所註冊之商標圖樣不相符。反觀被上訴人之「NATURALLY JOJO」註冊商標，本即採上NATURALLY下JOJO之雙排排列方式，且放大JOJO字體，並以反白方式繪製，乙○○上開更改其商標之使用方法，捨其原來註冊圖樣而不用，反而相近被上訴人之商標甚多，參諸乙○○前曾以其妻甲○○之名向經濟部智慧財產局申請「OPENCITY JO JO」商標註冊，經經濟部審核認與被上訴人之商標圖樣上之「JOJO」，與註冊第679999、715722號「NATURALLY JOJO」商標相較，皆有相同之「JOJO」，於異時異地隔離觀察，有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標圖案，復均指定使用於同一或類似之「男女衣服、腰帶等」商品，有致相關消費者產生混同誤認之虞，而依商標法第23條第1項第13款及第24條第1項之規定，應予核駁等情，有經濟部智慧財產局商標核駁第275974號審定書1紙在卷可稽（見原審卷第127-129頁），足証乙○○早在申請「COLORFULLYJOJO」商標圖樣以前，應已知悉如使用雙排排列方式，且放大JOJO字體，並以反白方式繪製，會有致相關消費者產生混同誤認之虞，而其仍然於取得「COLORFULLY JOJO」註冊商標圖樣後，改為上「COLORFULLY」下「JOJO」之排列，並將「JOJO」字體放大，以反白方式呈現，顯見其使用「COLORFULLY JOJO」註冊商標圖樣時，係有意使之近似於被上訴人註冊商標，足令購買人產生混誤認之虞，則其有侵害被上訴人商標權之故意甚明。
3、經濟部智慧財產局就警方扣得之證物上所使用上下排列之二外文「COLORFULLY」及「JOJO」，並放大「JOJO」字體，與乙○○原所申請註冊登記獲准係一字形排列且字體大小相同之「COLORFULLY JOJO」有所不同，與被上訴人公司之「NATURALLY JOJO」註冊商標在外觀上構成近似，使用於相同或類似之商品，應有使消費者發生混淆誤認之虞等情，亦有該局93年7月26日（93）智商0941字第09380344020號函附於台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第12927號卷宗可按。證人即該局人員高秀美於原審刑事庭（即原審93年度易字第1484號違反商標法案件）審理中到庭結證稱：商標鑑定之內容係就司法機關所送實物上使用之商標，與主張被侵權之商標判斷，本件看證物上所使用的商標圖樣是「COLORFULLY JOJO」的使用型態，一為上、下排列，一為單行直書，遂就上、下排列的使用型態之商標認定，認與「NATURALLY JOJO」的排列方式相同，「JOJO」四字有放大而且反白效果，整個構圖會構成外觀的混淆，且係由外觀、讀音、觀念綜合判斷審查商標使用之混淆近似與否。本件因外觀較為近似，其他讀音、觀念並非如此重要，乃未在上開函文中記載等語（見原審93年度易字第1484號影印卷93年12月8日審判筆錄），上訴人乙○○明知其所核准註冊者係單行排列、同樣字體大小之「COLORFULLY JOJO」商標，竟於遭查獲之商品上將註冊商標圖樣變更為上下兩行排列，且「JOJO」字樣特別放大，顯已非原註冊商標之使用，而係近似於被上訴人註冊商標之使用，自屬故意甚明，其所辯係業界常態尚非可採。
（二）上訴人甲○○與乙○○構成共同侵權行為。
1、上訴人甲○○雖辯稱伊僅係協助處理店內帳務、員工薪資發放之行政管理事宜而已，店內服飾之設計、製造、進貨與經銷均係由乙○○負責，伊並不知情云云。
2、惟查，系爭註冊商標係乙○○以甲○○名義聲請，甲○○為商標專用權人，此為甲○○所不爭，而在本件商標聲請註冊以前之92年10月間，甲○○即以「OPENCITY JO JO」商標聲請註冊，遭經濟部智慧財產局以書函通知，認甲○○所聲請「上下兩行排列」、含有「JOJO」字樣之「OPENCITY JO JO」商標，與被上訴人註冊商標近似，而擬予核駁等情，已如前述，則上訴人甲○○對於被上訴人之註冊商標存在一節，實難謂不知。
3、嗣被上訴人訴訟代理人於93年4月15日當日會同臺北市警察局南港分局至上訴人新三龍公司處查緝同時，上訴人甲○○與其夫乙○○共同在店內，並站立於與被上訴人註冊商標商品近似之侵權商品身旁，亦有被上訴人提出之照片1紙在卷可參，且其店內牆上亦公然揭示掛有署名申請人「甲○○」之「COLORFULLY JOJO」商標註冊證兩紙，此亦有被上訴人提出之照片2紙在卷可稽，是上訴人甲○○對於現場所販賣之商品所使用之商標，與伊所聲請註冊之「COLORFULLY JOJO」商標圖樣，並不相符一節，理應知悉。
4、再參以乙○○在違反商標法之刑案中自承太太有參與新三龍公司、晨鑫、永順服飾店之經營，係二人共同經營（見原審卷第108頁），則甲○○同意出名聲請註冊商標，並與乙○○共同經營服飾店，販售乙○○所使用近似於「NATURALLYJOJO」註冊商標之行為，即難認其僅係處理店內行政事務，而對於系爭商標之使用、設計及行銷毫不知情，故所辯解不足採信，被上訴人主張上訴人甲○○有共同侵害被上訴人商標權之行為等語，應可採信。
（三）被上訴人請求賠償之金額。
1、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第61條定有明文，本件上訴人乙○○、甲○○共同侵害被上訴人之商標權，已如前述，上訴人乙○○於行為時係新三龍公司之法定代理人（陳春招是在原審言詞辯論以後始擔任法定代理人），是被上訴人依民法第185條、第28條請求新三龍公司與乙○○連帶賠償，洵屬有據。茲就被上訴人之請求分述如下：
（a）按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1,500倍之金額，計算其損害，商標法第63條第1項第3款有明文之規定。查上訴人蔡志忠自承所查獲侵害商標權商品計有：上衣（Ｔ恤）、褲子及皮帶三種，均依其最低零售單價300元為計算，而本案乙○○為最上游製造廠商，遭查獲商品數量計169件，其銷售點眾多，並有仿品在網路上及全國各地流通販賣，而乙○○亦於本案刑事庭訊筆錄中，坦承系爭上下排列之違法服飾約有五、六百件之多，且分布於多家店面銷售等情，認本件法定賠償額八百倍之請求為適當，依此計算出損害額為720,000元（即300×800＋300×800＋300×800＝720,000）。
（b）次按商標權人請求加害人負損害賠償責任或排除侵害時，對於侵害商標權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要處置，商標法第61條第3 項定有明文。本件上訴人遭查獲之類似商標產品數量合計為各式衣服（Ｔ恤）102件、褲子60件及皮帶7件等物，共計169件商品，被上訴人請求依上開規定，命為銷毀，經核並無不合，應予准許。另被上訴人主張上訴人不得再使用相同或近似於被上訴人「NATURALLY JOJO」圖樣之商標於皮帶、襪子、裙子、褲子、衣服等或其同類商品之包裝、廣告、說明書、價目表或其他文書；如已使用、陳列、販賣、散佈者，應應即予回收銷毀，經核與上開規定並無扞格，亦應准許。
（c）再按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第64條亦有明文之規定，乙○○擅自生產銷售類似於被上訴人商標之產品，且銷售對象繁雜，被上訴人所受之侵害已成，若為回復名譽，自以廣為告知為宜，而被上訴人請求上訴人將侵害商標權情事之判決書內容一部登載新聞紙，而非全部登載，業已考量其必要性及重要性在內，再審酌現今網路並非全面普及之情形下，其公示效果有限等情，是被上訴人請求上訴人應負擔費用將本案刑事最後事實審刑事判決書之法院欄、當事人欄、主文欄及事實欄以半版規格（即十全批25公分×35.5公分）刊登於中國時報全國版之消費副刊（E1）版一日，即無不合，應予准許。
（d）末按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第63條第2項有明文之規定。按我國有關人格權受侵害後，被害人得請求非財產上損害賠償之規定，向來僅限於自然人部分，惟法人為累積其商譽，常須經年累月投資於廣告行銷，對於品質部分更須殫精竭慮嚴格要求，其品牌之可信賴性始能稍見初功，若他人得以劣質物品混充真品，不僅一方面依附真品名譽獲取非法暴利，另方面亦使消費者對真品品質印象產生錯誤之認知，凡此難謂對商標所有權人無任何影響，是本院認為被上訴人主張其信譽受損，亦得依人格權相關規定請求損害賠償，況前揭商標法第63條第2項對於商標權人業務上信譽之損害亦設有求償規定，此一規定亦未限制以自然人為限，是被上訴人據此主張，尚非無據。審酌被上訴人公司於76年間設立，在全省各地設有直營店、加盟店及百貨專櫃，及自86年起在各大便利超商及書局發行同名雜誌，並耗費人力物力及金錢於捷運站立體燈箱及公車車體上刊登廣告，從事宣傳，架設官方專屬網站，參與公益活動，多年來在市場上已建立相當之知名度（參見經濟部智慧財產局商標異議審定書，見原審卷第80-84頁），上訴人以低價販售近似於被上訴人註冊商標之商品，導致一般消費者之混淆誤認，此行為足已損及被上訴人之信譽，以及被上訴人未能提供客觀之數據以供參酌，故本院參酌上訴人之侵權行為態樣，上訴人新三龍公司之公司資本額僅1,000,000元，被上訴人之公司資本額為24,000,000元，兩公司在社會上之評價及經濟能力有明顯之差距，上訴人新三龍公司之損益表及台北市營業人銷售額與稅額申報書（見原審卷第91-97頁），認被上訴人所得請求之名譽上賠償金額，以480,000元為適當，逾此部分之請求，尚非有據。
八、綜上所述，被上訴人依據侵權行為之法律關係，請求上訴人乙○○、新三龍公司、甲○○連帶給付被上訴人1,200,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即上訴人新三龍公司、乙○○部分自94年2月2日起，上訴人甲○○部分自94 年2月7日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人乙○○、甲○○不得使用相同或近似於被上訴人「NATURALLY JOJO」註冊商標圖樣之「COLORFULLY JOJO」商標於衣服、皮帶、褲子等與被上訴人相同或類似之商品或其同類商品之包裝、廣告、說明書、價目表或其他文書，如已使用、陳列、販賣、散佈者，應即除去、回收或銷毀之；以及上訴人應負擔費用將本案刑事最後事實審刑事判決書之法院欄、當事人欄、主文欄及事實欄以半版規格（即十全批25公分×35.5公分）刊登於中國時報全國版之消費副刊（E1）版一日，應予准許，逾此部分之請求不應准許。原審就前開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，至前開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一加以論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 12 日
民事第十五庭 審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 14 日
書記官 應瑞霞