臺灣高等法院民事判決 94年度訴字第42號
原 告 乙○○訴訟代理人 江順雄律師
黃建雄律師己○○被 告 甲○○
丁○○戊○○上 列二人訴訟代理人 李國煒律師複 代理人 丙○○ 住桃被 告 禾加欣自動化科技股份有限公司
設桃法定代理人 庚○○ 住桃上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來，本院於中華民國九十七年一月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按刑事法院得依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院本應依同法第五百零三條第一項前段規定以判決駁回原告之訴，如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回之。而附帶民事訴訟經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法，同法第四百九十條亦定有明文。
故刑事法院將附帶民事訴訟合法移送於民事庭後，即成為獨立之民事訴訟，應適用民事訴訟法之規定，自不因刑事訴訟嗣後諭知無罪之判決確定，致原合法移送之附帶民事訴訟失其效力。查原告前以被告甲○○、丁○○、戊○○涉有違反著作權法罪嫌，對其三人提起刑事自訴，經台灣桃園地方法院以九十一年度自字第一五六號（下稱刑事第一審）判決甲○○、丁○○、戊○○均無罪，原告不服提起上訴後，於本院九十三年度上訴字第三一一九號（下稱刑事第二審）刑事案件審理中，對甲○○、丁○○、戊○○及被告禾加欣自動化科技股份有限公司（下稱禾加欣公司）提起刑事附帶民事訴訟（案號：九十三年度附民字第二一八號），嗣經本院刑事庭駁回原告刑事訴訟部分之上訴，同時駁回原告刑事附帶民事訴訟。原告誤該刑事案件非屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審者，就刑事訴訟及刑事附帶民事訴訟均提起上訴，最高法院亦誤為上訴合法，而將刑事判決及附帶民事訴訟判決撤銷發回本院更審，本院刑事庭於九十四年度上更㈠字第三Ｏ六號（下稱刑事更一審）更審中改判甲○○、丁○○、戊○○共同意圖營利而以重製之方法侵害他人著作財產權，各處有期徒刑六月，並以刑事附帶民事訴訟之內容繁雜，非經長久時日不能終結審判為由，於民國九十四年八月三十日將刑事附帶民事訴訟（案號：九十四年度附民更㈠字第二號）裁定移送前來，經分案為本件九十四年度訴字第四二號侵權行為損害賠償事件而繫屬民事庭，是本件係刑事法院宣告甲○○、丁○○、戊○○有罪判決後，將原告之附帶民事訴訟裁定移送者，符合刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，尚難謂原告起訴不合法。雖甲○○、丁○○、戊○○刑事訴訟部分，嗣經最高法院以九十五年度台上字第三三三八號刑事判決撤銷再度發回本院更審，本院以九十五年度上更㈡字第四五七號（下稱刑事更二審）刑事判決改判甲○○、丁○○、戊○○均無罪，並經最高法院刑事庭認該刑事案件係屬不得上訴第三審之案件，於前開本院九十三年度上訴字第三一一九號刑事判決後，即不得提起第三審上訴，已告確定，其後所為之最高法院九十四年度台上字第二四一三號、九十五年度台上字第三三三八號刑事判決，及本院九十四年度上更㈠字第三Ｏ六號、九十五年度上更㈡字第四五七號刑事判決，均不生效力，僅具判決之形式，而於九十六年三月二十二日以九十六年度台上字第一四Ｏ九號刑事判決駁回原告之上訴，甲○○、丁○○、戊○○所涉違反著作權法刑事訴訟因而無罪確定在案，然本件原告所提起之附帶民事訴訟前經刑事法院合法裁定移送於民事庭後，已成為獨立之民事訴訟，依首開說明，不因嗣後刑事法院認定被告刑事訴訟無罪，致原已合法提起之附帶民事訴訟，變為起訴不合法，先予敘明。
二、甲○○、禾加欣公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依原告之聲請，為一造辯論之判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊係訴外人德鑫包裝科技股份有限公司（下稱德鑫公司）之負責人，甲○○、丁○○、戊○○三人原為德鑫公司之協理、職員，嗣於八十九年八月四日、九日先後離職，旋即籌組禾加欣公司，由丁○○之配偶即訴外人庚○○擔任負責人，丁○○擔任監察人，甲○○擔任董事，禾加欣公司則從事生產銷售與德鑫公司同種類之「全自動收縮模套標籤機」（下稱套標籤機）。詎甲○○、丁○○及戊○○三人，均明知伊於八十六年間以德鑫公司生產系列之產品為背景，拍攝而成之彩色熱收縮膜成品照片（下稱系爭照片），係伊享有著作權之攝影著作，並授權德鑫公司作為促銷套標籤機產品之廣告使用，竟仍共同基於侵害系爭照片著作權之犯意聯絡，於八十九年十一月間，由戊○○委託不知情之訴外人林啟健（已死亡）為禾加欣公司架設電腦網站，申請登記網站網址為 http://www.labe1999.com（下稱系爭網站）後，擅將系爭照片加以重製而張貼於系爭網站內之網頁，公開展示予不特定人觀看，謊稱系爭照片內之著名廠牌飲料外包套膜均採用禾加欣公司所生產之套標籤機，藉以推銷禾加欣公司產品業務謀利，嗣經德鑫公司客戶轉知，伊始發覺上情。被告共同侵害系爭著作重製權，且以上開手段混淆、欺瞞消費者，造成德鑫公司市場客戶流失，營業額下降，其侵害行為自屬故意且情節重大。又系爭網站係介紹禾加欣公司之發展狀況、產品展示、聯絡方式行銷廣告，而甲○○、丁○○均為禾加欣公司之負責人，渠等上開重製行為係為推展禾加欣公司之業務，則禾加欣公司應與甲○○、丁○○連帶負侵權行為損害賠償責任。至於伊所受損害之範圍，因舉證困難，得請求法院依侵害情節酌定賠償額。為此依著作權法第八十八條、第八十九條及公司法第二十三條之規定提起本訴等語。並於本院聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百萬元，及自九十七年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應連帶將本件民事最後事實審判決書主文欄，以長七公分、寬五公分篇幅，登載於聯合報第一版報頭下一日。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、丁○○、戊○○則以：系爭照片欠缺原創性，並非著作權法保護之對象，自無著作權法之適用。縱認系爭照片取得著作權，該著作權亦屬德鑫公司所有，非原告個人所有。伊不知系爭照片存在，亦無自德鑫公司取得系爭照片加以翻拍之可能，且原告在本院刑事庭與在民事庭所提出之照片二者並不相同。系爭網站係戊○○個人委託林啟健架設，伊未提供照片予林啟健，系爭照片出現於系爭網站網頁上係林啟健所為，與伊無關。即令伊有重製系爭照片行為，然屬合理使用及不具可罰違法性，伊亦不構成侵權行為。縱認伊應負侵權行為責任，原告就其損害未證明，且依修正前之著作權法第八十八條規定最高賠償金額為一百萬元，原告請求二百萬元亦非有據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
甲○○、禾加欣公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張系爭照片係伊所拍攝，具有原創性，即有著作權，甲○○、丁○○、戊○○共同將系爭照片加以重製而張貼於系爭網站，侵害伊之著作權，應連帶負損害賠償責任，禾加欣公司亦應與其負責人甲○○、丁○○連帶負損害賠償責任等情，為丁○○、戊○○所否認，並以前開情詞置辯。
是以本件兩造爭執之重點厥為：甲○○、丁○○、戊○○是否構成侵害系爭著作財產權，而應負損害賠償責任？如是，原告得請求甲○○、丁○○、戊○○損害賠償之範圍為何？禾加欣公司就本件是否應依公司法第二十三條規定與甲○○、丁○○連帶負損害賠償責任？茲分述於後。
四、關於甲○○、丁○○、戊○○是否構成侵害系爭著作財產權部分：
㈠系爭照片不屬於著作權法所保護之著作：
１按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其
他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。既稱：「創作」，則受著作權法保護之著作，自須符合「原創性」及「創作性」二項要件，所謂「原創性」，係指著作人獨立運用自己之思維、智巧、技匠所為之創作，而非自他人抄襲、剽竊而來，所謂「創作性」，則指達到足以表現作者之個性或獨特性之程度，至於所需之創作高度究竟為何，一般係採「最低創作性」、「最起碼創作」。次按攝影著作屬於我國著作權法所保護著作種類之一，此觀著作權法第五條第一項第五款即明，參酌舊主管機關內政部八十一年六月十日台（81）內著字第八一八四ＯＯ二號函，所謂攝影著作，包括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作。又攝影著作有極大程度係依賴機械或電子裝置之作用及人類技術之操作，引用光線之物理及化學作用，將被攝客體再現於底片或紙張而完成，在攝影之過程中，需決定主題，並對被攝影之對象距離、角度、光線取決、焦距調整、快門掌控、構圖與選取背景、影深之判斷進行選擇及調整，或對底片於攝影或沖洗時進行修改等，因此，攝影著作之創作性應考量下列各項因素：①主題的選擇：攝影著作對被拍攝物之構圖、背景選取、距離、寬度、角度等之獨立思維表現；②光影之處理：攝影者利用控制光源之有無、強弱、照射點、照射方式等，藉以呈現被拍攝物不同顯影程度或影深之獨立思維表現；③拍攝之技巧：攝影者利用焦距之調整或快門掌控等智巧、技匠所呈現較為獨特之獨立思維表現；④後段之修飾或組合：對底片於顯影或沖洗時進行修飾或運用其他設備（如電腦）使經拍攝後之影像產生變化之獨立思維表現。至於一般以攝影機對實物拍攝之照片，僅忠實體現該實物，而無上開獨立思維表現者，因欠缺創作性，尚難認係著作權法所指之著作。
２查原告主張系爭照片係伊於八十六年間因德鑫公司須作為
廣告之用而拍攝，且原告於本院提出系爭照片及其底片，經本院當庭勘驗二者相符，將底片發還予原告，此有本院九十五年四月十九日準備程序筆錄在卷可稽（見本院訴字卷㈠第八八頁反面），而照片則留存於本院（置於本院訴字卷㈠第一六Ｏ頁證物袋內），核與原告於刑事自訴違反著作權法案件時提出之照片相同（見刑事第一審卷第四九頁），並經本院調閱該刑事卷宗核對無訛。而將該照片與原告所提出張貼有系爭照片之系爭網站彩色網頁（置於前開證物袋內）相互比較，堪認二者照片並無不同，丁○○、戊○○辯稱照片不同云云，尚不足採信。
３然觀諸系爭照片，在「主題的選擇」，僅係對德鑫公司生
產系列之產品，以一般常見的高低排列方式為排列，產品間距參差不一，有寬有窄，其中部分產品墊有普通木板，底面為全白色，背面為全灰色，拍攝角度係從正面所拍，難認有何獨特思維表現；在「光影之處理」，從部分產品之反射觀之，應僅在一般日光燈下所拍攝，光源並無強弱之分，亦無不同顯影程度或影深之獨特思維表現；在「拍攝之技巧」，焦距調整或快門掌控等利用，尚無獨特思維表現；在「後段之修飾或組合」，對於底片無進行修飾或影像產生變化之獨特思維表現，顯係簡單的以一般照相機如實拍攝，乃屬一般單純商品之攝影，未見攝影者即原告以獨立思維及技巧運用，將特定思想或感情以照片影像加以表現，難認具有原創性。再參諸原告主張：照片最下方擺設標籤膜，標籤膜後方有成品即各知名廠牌各樣式之瓶身及標籤膜，顯示原告所生產之自動套標籤機之品質優良，獲得各知名廠牌之青睞，原告該照片所彰顯者乃著眼於此等語（見本院訴字卷㈡第五Ｏ頁），且原告於刑事自訴狀中亦陳稱：對前述製造之產品樣式等，伊均一一就實物攝影，製成精美型錄等語（見刑事第一審卷第三頁），顯見原告拍攝系爭照片，用意僅在促銷德鑫公司所生產之產品，真實呈現產品，非在有關情感或思想之抒發。是系爭照片乃以德鑫公司生產系列產品排列為背景，簡單以一般照相機如實拍攝，重點在忠實體現德鑫公司之產品，以為促銷之用，乃一般單純之攝影，不具創作性，依前開說明，並非著作權法保護之對象。
㈡甲○○、丁○○、戊○○有無共同重製原告之系爭照片：
按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，著作權法第八十八條第一項定有明文。而以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院十九年上字第三八號判例意旨參照），本件原告主張甲○○、丁○○、戊○○共同重製系爭照片，侵害其著作權，自應就該事實負舉證責任，經查：
１系爭網站內網頁上張貼有系爭照片，且與原告當庭所提出
之照片吻合，已如前述，而關於系爭網站之架設，戊○○於違反著作權法刑事案件中陳稱：伊個人出資一、二萬元請林啟健架設等語（見刑事第一審卷第二四六頁、刑事更二審卷第八六頁反面），而證人呂雙福於刑事案件中證稱：戊○○原委託伊作網頁，因伊沒有空，乃介紹林啟健製作，戊○○方委託林啟健架設網站等語（見刑事第一審卷第一五五至一五六頁），參以電信警察隊任務編組九十一年十一月十二日電警電字第Z000000000號書函稱系爭網站係西格瑪國際行銷有限公司所代管，託管人為戊○○等語，並隨函檢附註冊網域名稱查詢資料報表、網頁設計信用卡訂購單（見刑事第一審卷第七一至七四頁，影本見本院訴字卷㈠第五八、五九頁），足見系爭網頁確係戊○○個人出資委託林啟健所製作。
２戊○○於上開刑事案件中陳稱：「我在作網站時，我們公
司尚未有網站，我想作這個網站，所以我有告訴丁○○、甲○○，他們都沒有意見，作完後我有看過，我也有給丁○○、甲○○看過我們的網站，所以九十一年初張貼上網後，還有繼續請林老師修改，這張照片是修改後張貼的，丁○○、甲○○有沒有看過我不知道」等語（見刑事第一審卷第二四六頁），惟林啟健已於九十年八月三十一日死亡，此有苗栗縣頭份鎮戶政事務所九十三年十二月二十八日頭鎮戶字第四Ｏ四七號檢附之戶口名簿及法院依職權調取之個人基本資料查詢結果表附於刑事卷宗可憑（見刑事第二審卷㈠第一八九至一九一頁），則其如何能在九十一年初繼續為戊○○修改網站？參酌戊○○嗣後亦陳稱：網站委託人家製作的，在未製作完成前，就失去聯絡（見刑事第二審卷㈡第三七頁、更一審卷第八六、九三頁）等語，足見系爭網站之管理、修改等事宜，應係戊○○個人所為。而觀諸原告所提出張貼有系爭照片之彩色網頁，其上確實張貼與系爭照片相同之照片，不論是戊○○故意張貼，或者如戊○○所稱係由林啟健自行上網攫取，惟林啟健係受戊○○委託製作網頁，於其製作完成後應無不請戊○○看過之理，戊○○身為系爭網站之管理人，對於網站上出現非禾加欣公司所生產機器之照片，竟未探求該照片係何人所拍攝、有無著作權，乃容認林啟健張貼於系爭網站，更無要求林啟健說明照片來源或命林啟健除去該照片，縱非故意，亦難認無過失，是戊○○確有因故意或過失不法重製原告之系爭照片行為，堪以認定。至於戊○○辯稱：系爭照片可能是代做網站之林啟健從網路上隨意抓下來的云云，然林啟健受託架設網站，在於使網站能正常運作，該網站究應儲放何種資料及廣告宣傳，顯非林啟健所得決定，且林啟健並非從事生產、製造熱收縮膜業務之人，如何隨意取得照片，且不顧他人著作權，供戊○○使用，顯超出其受託業務範圍之工作，更與情理不符，戊○○上開抗辯尚難採信。
３惟按「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作
之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。著作之性質。所利用之質量及其在整個著作所占之比例。利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」，著作權法第六十五條第一、二項定有明文。查戊○○係基於幫助其兄丁○○（禾加欣公司之副總經理）銷售禾加欣公司產品營業上之目的而使用系爭照片，且係百分之百重製原告之系爭照片，並非僅擷取照片之某一部分，而原告拍攝該照片所呈現之實質意函，乃為宣傳德鑫公司確有製造國內知名廠牌飲料、食品自動套標籤機之技術，故將所承製之各大知名廠牌所使用套標籤之瓶罐、外包裝等一一呈現，用供證明所製造之自動套膜標籤機等自動控制設備已得各大知名廠商肯定與選用，然系爭照片所呈現者僅為德鑫公司所生產之產品，其他生產套標籤機之公司因所生產之產品與德鑫公司不盡相同，應不致會向原告給付授權費俾能採用該照片，故其潛在市場經濟價值甚微，況該照片並無創意性，業如前述，堪認戊○○使用系爭照片，應屬合理使用。
４末查戊○○於上開刑事案件中固陳稱：伊製作網站前，有
告訴丁○○、甲○○，渠等均無意見，網站完成後也有給丁○○、甲○○看過等語，核與丁○○所陳相符（見刑事更一審卷第一三九頁），觀諸系爭網站之網頁內容，雖係介紹禾加欣公司之發展概況、產品型號簡介、產品展示、聯絡方式等行銷廣告（見本院訴字卷㈠第五Ｏ至五一頁），惟如前所述，系爭網站係戊○○個人出資所架設，而戊○○並非禾加欣公司之負責人，禾加欣公司亦無出資購買系爭網站，否則網頁設計信用卡訂購單（訂購日期為九十一年三月十六日，較八十九年十一月間委託製作網站，已相隔一年餘）何以仍由戊○○個人名義訂購？又甲○○對此於刑事案件中陳稱：系爭網站非禾加欣公司所有，係戊○○個人所設的網站，因伊哥哥丁○○擔任副總經理等語（見刑事第一審卷第二一一、二一二頁）；丁○○亦陳稱：戊○○架設的網站是他自己出資的等語（見刑事第一審卷第二四六頁），衡諸常情，尚非不可採信。至於丁○○之刑事案件辯護人李國煒律師所提出之刑事答辯狀一雖記載：原告提出本案自訴後，被告即關閉該網站未再使用等語（見刑事第一審卷第一四五頁），惟綜觀該刑事答辯狀全部意旨，核其真意，應係指稱戊○○已關閉該網站，非指稱丁○○或禾加欣公司已關閉該網站。則系爭網站既非供禾加欣公司公司使用，亦非供甲○○、丁○○使用，姑不論甲○○、丁○○於任職德鑫公司期間有無機會接觸、知悉系爭照片，縱認有機會接觸、知悉系爭照片，但系爭網站既係由戊○○個人所管理，而原告對於甲○○、丁○○以如何方式共同參與重製系爭照片之行為，未能舉證證明，自不能因甲○○、丁○○有機會接觸、知悉系爭照片，即憑空遽推定其二人有重製系爭照片之侵權行為。
㈢基上，系爭照片因欠缺原創性，不屬於著作權法所保護之著
作，戊○○雖因故意或過失，重製原告之系爭照片，亦屬合理使用，而無不法性。另甲○○、丁○○則無不法重製原告系爭照片之行為，是戊○○、甲○○、丁○○均不成立不法侵害原告著作財產權行為。
五、本件戊○○、甲○○、丁○○均不成立不法侵害原告著作財產權行為，自無庸對於原告負損害賠償之責任，則關於原告得請求戊○○、甲○○、丁○○損害培償之範圍為何，禾加欣公司是否應就其負責人即甲○○、丁○○之行為連帶負損害賠償責任及其損害賠償範圍之爭點，均無論究之必要。
六、綜上所述，原告主張系爭照片為著作權法所保護之著作，甲○○、丁○○、戊○○不法侵害系爭照片之著作財產權不足採信，丁○○、戊○○辯稱系爭照片欠缺創作性，非著作權法所保護之著作，無侵害原告之著作權情事，堪以採信。從而，原告依著作權法第八十八條及公司法第二十三條規定，請求被告連帶給付二百萬元，及自九十七年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另依著作權法第八十九條規定，請求被告連帶將本件民事最後事實審判決書主文欄，以長七公分、寬五公分篇幅，登載於聯合報第一版報頭下一日，均無理由，應予駁回。又原告侵權行為損害賠償之訴既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴，為無理由。依民事訴訟法第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 林麗玲正本係照原本作成。
原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。