臺灣高等法院民事判決 94年度訴更㈢字第1號原 告 正大機電技術顧問有限公司法定代理人 彭繼傳訴訟代理人 邱晃泉律師被 告 甲○○即廖婉怡）訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師當事人間因原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來，並經最高法院第三次發回更審，本院於94年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰叁拾捌萬肆仟肆佰叁拾貳元及自民國
87 年3月10日起及至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。
本審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告原請求被告應給付新台幣（下同）923萬6,108元及法定遲延利息（見附民卷第1頁之附帶民事訴訟起訴狀），嗣於本院前審減縮為請求599萬8,558元及法定遲延利息（見本院重訴字卷第19頁之書狀），經最高法院第一次發回後，再減縮為355萬5,989元及法定遲延利息（見本院重訴更㈠卷第28頁之書狀）；再經最高法院第二次發回本院後，復減縮為請求243萬0,440元及法定遲延利息（見本院重訴更㈡卷㈠第196頁之書狀），經核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告原係伊公司之股東，並擔任設計及繪圖工作，為伊公司總經理兼業務經理廖啟興之妹，伊公司由廖啟興與彭繼傳所成立，由彭繼傳任董事長，嗣因意見不合，廖啟興與被告乃另籌組同性質、營業項目相同之元浩工程顧問有限公司（下稱元浩公司），並於民國82年9、10月間，竊取伊公司與業主簽約並已進行設計之「台電緊急供檢修綜合大樓案」、「東帝士八斗子集合住宅案」、「嘉義民權路財委會大樓案」、「春池建設木柵案」、「屏東中正路七層集合住宅案」、「屏東東新國中案」、「屏東潮州大順綜合醫院案」及即將簽約之「中央大學大學部十三宿舍水電工程案」底圖、電腦圖檔及磁碟片，同時將伊公司電腦中存錄之圖檔全數消除毀損，並侵占「台電大樓案」、「東帝士住宅案」、「嘉義大樓案」及「大順醫院案」等四個工程案合約書。
被告明知伊公司於82年10月31日結束營業之公告，係指不再承接新案而言，竟於公告上加註「本公司股東正與彭繼傳訴訟中，請各公司維護自身權益」等語後，傳真給上開8個工程案之各業主，致各業主紛向其解除或終止契約。因被告之上開侵權行為，致各業主均向伊公司終止或解除契約，使伊公司受有損害等情，爰依侵權行為之法則，求為命被告賠償243萬0,440元及自87年3月10日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（超過上開請求部分已因減縮而撤回）。並訴之聲明：㈠被告應給付原告243萬0,440元及自87年3月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡本審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被告負擔。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊並未竊取工程專案之底圖、電腦圖檔案、磁碟片、及消除毀損電腦圖檔案，亦未侵占設計專案之工程合約書，且原告稱其公告「既結束本公司一切營業」，係指新案不接，舊案仍要做之解釋並非事實，亦與「結束一切營業」之文義相違。況各業主之解約、終止契約或不願訂約，係因原告公司結束營業所致，不能認為與伊之傳真間有何因果關係，故不能認為伊之傳真行為係構成對於原告權益之侵害云云，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：被告為原告公司之股東，並在原告公司擔任設計及繪圖工作。被告之兄廖啟興亦為原告公司股東，並在原告公司擔任總經理。於82年9月間，被告、廖啟興與另一原告公司股東彭成錡（現更名為彭承濬，下稱彭承濬）及職員謝慧萍，均於任職原告公司時，另行籌組元浩公司，並於82年9月29日完成公司設立登記。而元浩公司所經營之事業為水、電、機械、冷氣空調、消防等工程之設計、技術顧問業務，與原告公司完全相同。82年9月間，原告公司有13個專案進行設計中，包括附表㈠編號1至7專案，其各業主及合約總金額如附表㈠所載。82年10月12日下午4時許，原告公司負責人彭繼傳於「公告」上簽名，上載「茲公佈各股東及員工，本公司正大機電技術顧問有限公司82年10月31日止，既結束本公司一切營業。」，上有原告公司負責人彭繼傳簽名並有被告簽註「廖婉怡10/12製表公告」等字之「公告」，附於內容為「本公司負責人彭繼傳先生，已公告將於82年10月31日止，結束公司一切營業，為免各業主蒙受不白之損失，請儘速做一有利之處理。正大機電技術顧問有限公司總經理：廖啟興。
附：本公司公告文件一張。中華民國82年10月13日」之「通知函」，被傳真至各業主。上揭「廖婉怡10/12製表公告」等字，為被告所簽註。原告公司且發給員工資遣費，股東彭繼傳、廖啟興析分原告公司財產。於82年10月29日，其中二部供製圖用之電腦由廖啟興以抽籤方式分得，出圖用之乙部電腦則由彭繼傳分得。原告之業主於收到前述「公告」及「通知函」傳真後，附表㈠1至7號案業主均與原告公司終止或解除契約。被告與廖啟興，因涉竊取原告公司所有「台電大樓案」、「東帝士住宅案」、「嘉義大樓案」、「春池木柵案」、「屏東住宅案」、「東新國中案」、「大順醫院案」，並將與業主簽訂「中央大學宿舍水電工程案」等8個設計案電腦磁碟片資料多片及底圖，將之存放於元浩公司，並將原告公司電腦工程軟體存檔資料消除，毀損軟體電腦文書，廖啟興並侵占其所保管原告公司所有如附表Ａ編號1、2、3、8等4個設計案合約書，致業主先後向原告公司表示終止或解除契約，共同觸犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪、同法第352條之毀損文書罪、同法第336條第2項之業務侵占罪及同法第342條第1項之背信罪，因以上四罪互有方法結果之牽連關係，經從一重之業務上侵占罪論處罪刑確定，經本院86年度上訴字第2603號刑事判決，判處有期徒期陸月確定等事實，為兩造所不爭執（見本院訴更㈢卷第182頁至第184頁之筆錄），並有公告、通知函、刑事判決可證（見本院訴更㈢卷第32頁至第35頁、第156頁至第167頁、本院附民卷第5頁至第12頁），自堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年10月3日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院訴更㈢卷第182頁至184頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：
㈠關於被告對原告公司有無侵權行為？經查：
⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責
任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。是民法第185條規定之共同侵權行為，分為共同加害行為、共同危險行為、造意及幫助行為。所謂共同加害行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件，始能成立；共同危險行為須數人共同不法侵害他人權利，而不能知其中孰為加害人為要件；造意及幫助行為，須教唆或幫助他人為侵權行為，方足當之（最高法院73年度台上字第593號判決意旨參照）。
⒉原告主張被告與廖啟興，為損害原告公司之利益，並為
渠等自己不法利益，而共同竊取、毀損、侵占原告公司財物，且對原告公司背信，致生損害於原告公司，上開行為，業經刑事法院判決有罪確定，其行為已成立共同侵權行為。且被告於82年9月至10月間，拷貝竊取原告公司所有如附表Ａ所示八個設計案，及如附表Ｂ之電腦磁碟片資料多片及底圖，存放於元浩公司，再將電腦工程軟體存檔資料消除而毀損該軟體電腦文書，使原告公司難以進行並完成已簽約之刑事判決，如附表Ａ編號1、2、3、5、6、7、8等工程設計案。被告與廖啟興嗣於同年10月12日在原告公司，故意將原告公司「將自82年10月31日結束營業」之公告上任意添註，再傳真予原告公司之合約委託人即各業主，表示無論新、舊案均要結束，使得7合約當事人先後向原告公司終止或解除契約，致生損害於原告公司等語。查：
①關於竊取、毀損、侵占原告公司財物部分：
⑴被告抗辯伊未竊取原告公司磁片等資料，並辯稱電
腦圖檔本即為伊設計之工作片，工程圖資料早已存於廖啟興電腦內，並無消除，伊為工作需要，會用自己之磁碟片拷貝回家繼續工作云云。惟查證人劉禮鐘於本院前審證稱：「是彭繼傳於82年10月中旬，請我到正大公司幫他看電腦圖檔在不在」、「（檢查）三部電腦，時間太久我不記得」、「我將裡面的圖檔打開給彭繼傳看，彭繼傳看了之後說都不是他要看的圖檔，我也不清楚他到底要看什麼圖檔，我只負責打開給他看而已」、「我只記得當時彭繼傳說都不是他想要看合約上所要的圖檔」、「（這）三部電腦根本就沒有密碼」、「（三部電腦放置何處），時間太久三部電腦都應在同一房間，所看得圖檔是ＡＵＴＯＣＡＴ」等語（見本院重訴更㈡卷㈠第157、158頁之筆錄），足見證人劉禮鐘受彭繼傳之託前往打開電腦之時，即發現原告公司內三部電腦內所存資料，均非彭繼傳所要之檔案資料，當時電腦內之所有如附表Ａ編號1至8所示之8個設計案電腦碟片資料多片及底圖（如附表Ｂ所示），已被刪除而不存在。
⑵次查被告之兄廖啟興於82年9月23日，即與原告公
司股東即被告廖婉怡及其他股東彭承濬、職員謝慧萍等4人另籌組元浩公司，簽立章程，並於同月29日完成設立登記，營業項目完全與原告公司相同，此為被告所不否認。而元浩公司所有之電腦，於台灣台北地方法院刑事庭法官於84年4月14日前往元浩公司勘驗時，即查獲有原告公司所承包之上開8個設計案之電腦碟片資料多片及底圖，如附表Ｂ所示（見本院訴更㈢卷第166頁之刑事判決）。被告抗辯係因伊在原告公司任職時工作關係，而以自己磁片拷貝回家繼繼續工作云云。惟系爭磁片若真如被告所稱係帶回自家工作所需，又何以在元浩公司被查獲，且系爭磁片既存有被告在原告公司任職時製作之設計圖，自不得將之持往與原告公司有競業關係之元浩公司。是被告抗辯係因伊在原告公司任職時工作關係以自己磁片拷貝回家繼繼續工作云云，殊不足取。且被告之兄廖啟興將所保管如附表Ａ編號1、2、3、8號等4個專案合約書侵占入己，已如前述。是原告主張被告與其兄廖啟興，因另組營業項目相同之元浩公司，乃先行將上開電腦設計圖檔等資料，先予讀取同時將電腦中工程軟體存檔資料消除，並將讀取之備檔轉存於元浩公司等語，自屬可信。
⑶至被告抗辯原告公司結束析分財產時，原告公司之
物品，即被認為無價值，包括已交案之設計藍圖、檔案資料磁片等散落一地，無人置理，是伊認為仍有參考價值之物，縱未經股東彭繼傳之同意而保管之，甚或據為己有，亦不得謂係竊取云云。惟查公司為獨立法人格，縱於公司解散期間亦為公司財產，任何人自不得擅自將公司財物取走，且被告一再抗辯伊僅為出名股東，身分僅為原告公司之員工，自無權將公司之物品取走。是被告所為之上開抗辯，亦不足取。
⑷被告又抗辯伊僅為原告公司之員工，不能僅因伊係
廖啟興之妹，而廖啟興不會操作電腦，即認定毀損原告公司檔案及竊取原告公司磁片資料係伊所為，而非其他員工所為云云。惟查證人彭承濬（即原告公司另一股東）於本院前審證稱：「（公司）四部（電腦使用情形），其中一部由甲○○（即被告）使用畫水管配置圖，一部由會計使用，一部由我畫電器圖，另一部由新進謝小姐（即謝慧萍）做練習兼出圖使用，這四部電腦並沒有連線」、「（沒有連線出圖）另外再用磁片存檔，拿到出圖電腦使用，……圖檔是謝小姐在進入公司的時候，我們會教她一些簡單的操作」等語（見本院重訴更㈡卷㈠第155頁之筆錄），足見原告公司存放具有商業價值檔案之電腦共有二部，一部由被告使用，另一部由彭承濬使用，而被告使用之電腦檔案存放之路徑，被告亦係最為知悉之人。而彭承濬雖為另一使用電腦之人，惟證人廖啟興於彭承濬刑事侵占案件偵查時證稱：「元浩公司電腦內之台電緊急供檢修大樓案等工程設計底圖，並非被告（即彭承濬）所交付」等語，及證人謝慧萍於廖啟興涉嫌侵占案件審理時亦證稱：「在元浩公司內查獲之設計圖磁碟片係由廖婉怡（即被告）所拷貝儲存」等語（見本院重更訴㈡卷㈠第212頁之不起訴處分書），足證彭承濬並非竊取原告公司磁片資料之人。至另一員工謝慧萍為新進人員，根本不熟悉與原告公司業務相關之電腦作業，而被告之兄廖啟興不會操作電腦之事實，亦為被告所自認，尚難謂廖啟興或謝慧萍有能力毀損原告公司電腦檔案及竊取原告公司磁片資料。是被告抗辯伊僅為原告公司之員工，毀損原告公司檔案及竊取原告公司磁片資料非伊所為，而可能係其他員工所為云云，殊不足取。
②關於傳真至原告業主部分：
⑴原告主張被告預先打好「公告」，上載：「茲公佈
各股東及員工，本公司正大機電技術顧問有限公司82年10月31日止，既結束本公司一切營業。」於82年10月12日下午4時許，廖啟興、被告、彭承濬及謝慧萍，持該「公告」至原告公司負責人彭繼傳面前，要脅彭繼傳於該「公告」上簽名。被告與廖啟興等，竟濫用原告公司及「總經理廖啟興」之名義，製作日期為82年10月13日之「通知函」，載稱：
「本公司負責人彭繼傳先生，已公告將於八十二年十月三十一日止，結束公司一切營業，為免各業主蒙受不白之損失，請儘速做一有利之處理」，致各業主與原告公司終止或解除契約，顯然侵害原告之權利等語。被告則否認有將原告公司之公告，擅自加註後，再傳真予8位業主之行為。
⑵經查由彭繼傳簽名蓋章、蓋有原告公司印章（印章
位置在正大公司上方，未與正大字樣重壘），及廖啟興、廖婉怡、彭承濬、謝慧萍簽名之公告影本（見本院訴更㈢卷第32頁之公告，下稱公告一），內容載明「茲公佈各股東及員工，本公司正大機電技術顧問有限公司八十二年十月三十一日止，既結束本公司一切營業」等語，其上並無其他加註字樣；另一紙相同內容之公告影本（見本院訴更㈢卷第33頁之公告，下稱公告二），彭繼傳簽名筆跡、位置均與公告一相同，依此兩份文件應出於同一，所不同者為，公告二之正大公司印章位置，有部分重壘蓋在正大公司字樣上，而彭繼傳印章與公告一不同，公告二並被加註「本公司股東正與彭繼傳訴訟中，請各公司維護自身權益」，由二份公告觀之，公告一之正大公司印章未直接蓋在正大字樣上，只需將之塗銷，並將彭繼傳印章及廖啟興等人簽名塗銷即可輕易複印而成。是公告一應為原始由彭繼傳簽名之公告，而公告二係複印修改自公告一而成。又本院訴更㈢卷第35頁之另紙公告影本（下稱公告三），正大公司印章位置亦重壘在正大公司字樣上，與公告二相同，彭繼傳簽名及印章位置則與公告一相同，但其下方又有「廖婉怡製表公告」，復無如公告二之加註字樣，足證公告一已被多次或輾轉塗改複印使用。
⑶被告抗辯原告公司公告結束營業時，乃囑咐被告影
印公告與各股東、員工留存，其上本無簽名，彭繼傳拿另一公告與被告及其他股東、員工簽名，表示收到該份公告，且由訴外人彭承濬至本院前審之陳述，可證廖啟興傳真之公告乃為廖啟興所持有，與原告所稱之有全體股東及員工簽名之簽收本，並不相同云云。惟查彭承濬，原曾與被告共同籌組元浩公司，原告公司並曾對之提出刑事告訴，雖經不起訴處分，惟其與本案之原告及被告，均有利害關係，其所為之證言，顯有偏頗。次查公告三（見本院訴更㈢卷第35頁之公告）內容有廖婉怡簽名製表公告字樣，並有傳真機使用所顯示之「自正大機電，傳至000-00000000」之英文字體及日期（1993年10月12日），雖該公告係由廖啟興以總經理名義通知函附件方式傳真（見本院訴更㈢卷第34頁之通知函），不能依此判斷即係由被告按鍵傳真出去。惟揆諸前開說明，可知公告三係由公告一影印而成，而公告三上則由被告親書「廖婉怡10/12製表、公告」等文字，公告三並被傳真至「00000000000」，足證被告與其兄廖啟興共同參與將公司內部公告文件，傳真與業主。復參酌前述被告將公司電腦檔案資料擅自取走及刪除原告公司資料等前後事實以觀，縱被告非親自操作傳真機將公告三傳真與業主，亦有幫助廖啟興之行為。是被告抗辯伊未將原告公司之公告，擅自加註後傳真予8位業主之行為云云，自不足取。
⑷至被告抗辯公告二單上記載附註：「本公司股東正
與彭繼傳訴訟，請各公司維護自身權益」，係就事實為陳述，未歪曲公告意旨，其行為並無不法，與侵權行為要件不該當云云。惟查系爭公告上明載「茲公佈各股東及員工，……」，明顯係對「股東及員工」所為之內部公告，是原告公司負責人彭繼傳主張伊並未指示、授權任何人，就原告公司結束營業之事，以原告公司名義對外發出通知等語，自屬可信。是被告與其兄廖啟興未經原告公司之同意，私自將原告公司之內部文件傳真外流之行為，已屬可議。而被告與其兄廖啟興於82年9月23日，即與原告公司其他股東彭承濬、職員謝慧萍等4人另籌組元浩公司，營業項目完全與原告公司相同，且被告及其兄廖啟興並共同竊取原告公司之磁片資料、底圖等，於元浩公司使用，已如前述。被告與其兄廖啟興另成立營業項目與原告公司相同之元浩公司於前，復取走原告公司之資料於後，尚難謂被告傳真上開公告與業主，並無挑起業主疑慮、動搖業主對原告公司信賴，並以元浩公司承接原告公司案件之意圖。是被告抗辯傳真公告二上之記載，係就事實為陳述，未歪曲公告意旨，其行為並無不法，與侵權行為要件不該當云云，亦不足取。
⒊綜上，被告與其兄廖啟興共同竊取原告公司所有之磁片
及拷貝、竊取、清除毀損電腦圖檔，使原告公司無法與業主履約。而被告及其兄廖啟興私自將內部公告傳真至業主之行為，亦導致業主紛紛與原告公司解除契約或終止契約。且被告之前開行為亦經刑事法院判處陸月有期徒期確定，足認被告與其兄廖啟興有共同侵害原告公司權利之行為。
㈡關於公告所載「結束本公司一切營業」，是否表示連進行中的舊案都不須繼續完成？經查：
⒈原告主張82年10月12日公告所載「結束本公司一切營業
」，係指不再接新案，而舊案仍繼續完成等語。被告則抗辯公告所載「結束本公司一切營業」，係指新案舊案皆不完成之意云云。查系爭公告之公告對象為股東及員工，已如前述。而原告公司之股東為彭繼傳、被告、廖啟興、彭承濬，廖啟興並擔任原告公司之總經理，原告公司之員工則為被告、彭承濬及謝慧萍3人，而原告公司之股東、員工除系爭公告之公告人彭繼傳外之其他人4人，於82年9月29日即已另行成立元浩公司，並完成設立登記（見本院前審重訴更㈡卷㈠第210頁之公司資料查詢），復參以系爭公告之公告對象係股東及員工，足見系爭公告係針對另行籌組元浩公司之被告等4人為之，就已另行成立與原告公司相同營業項目元浩公司之4人而言，原告公司自不欲該等4人繼續參與原告公司之營業。是原告主張該「公告」雖無「不再承接新案、舊案仍要做」之文字，但公告之「結束一切營業」，係指對內「公佈各股東及員工」而言。至於舊案仍要做，係基於與各委託之業主間之契約關係所應履行之義務，乃事所當然，與「結束一切營業」之文義並無違背等語，自屬可取。
⒉至被告雖以證人彭承濬於本院前審之證言：「（公司停
止營業公告）有簽收，當時是彭繼傳要我們到他的辦公室，宣布正大電機要結束一切營業，……」、「結束一切新案及舊案營業」等語（見本院前審重訴更㈡卷㈠第155頁之筆錄）為證，並抗辯系爭公告所稱「結束一切營業」係指新舊案都不接云云。惟查彭承濬與被告等4人於系爭公告前已另行成立與原告公司營業項目相同之元浩公司，已如前述。且原告公司並曾對彭承濬提出刑事告訴，雖經不起訴處分，惟彭承濬與本案有利害關係，其證言尚難據信。
㈢倘被告有侵權行為，與原告所受損害間有無相當因果關係？經查：
⒈被告抗辯傳真至原告公司業主之傳真為通知函（見本院
訴更㈢卷第34頁之通知函）及公告三（見本院訴更㈢卷第35頁之公告），系爭傳真並未對公司之公告有任何之添加、附註，而通知函之內容，亦僅為事實之陳述，並無任何以不實言論損害原告公司權益云云。惟查原告公司之公告一（見本院訴更㈢卷第32頁之公告）之公告對象為原告公司之股東及員工，其目的僅係欲交與各股東、員工用，非以之向各舊客戶為通知，更無對外不再履行舊有契約之意思，所公告之「結束一切營業」，係對內通知各股東及員工，非指舊案亦不完成，已如前述。
而負責人彭繼傳復未指示將之傳真與各業主，被告與廖啟興擅自將公司內部之文件傳真予客戶，自將造成各客戶業主對原告公司履約能力之質疑。廖啟興及被告為原告公司股東並身兼總經理及職員，應維護公司權利，是被告與廖啟興傳真至原告公司業主處之文件，縱無如公告二（見本院訴更㈢卷第33頁之公告）般加註「本公司股東正與彭繼傳訴訟，請各公司維護自身權益」字樣，惟該二人恣意傳真予各客戶之行為，已造成原告公司信用能力之降低。至被告抗辯公告二係廖啟興將其所持有之公告加註，並傳真與本案無關之訴外人許常吉（見本院前審重訴更㈡卷㈠第140頁之公告），與本案無關，難謂原告公司因而受有損害云云。惟查系爭公告屬內部文件，且係針對另行成立元浩公司之被告等4人發布，並無不完成舊案之意思，已如前述。被告與其兄廖啟興本不應將內部文件外傳，縱被告與其兄傳真與各業主之文件如被告所稱非公告二，為通知函及公告三，亦足使原告公司之業主對原告公司之營業狀況產生誤解。次查由鍾文正建築師事務所（下稱鍾文正事務所）84年1月12日正字第840113號函：「由於貴公司於82年10月中旬內部股東產生嚴重問題，造成本所所委託貴公司設計之水電個案均抽回本所自行處理，造成本所不少損失。故本所認為貴公司所請領之設計費剩餘款應當為補償本所之損失」，及該事務所另於85年1月19日第850119號函覆本院刑事庭：「本事務所於82年10月期間接到正大機電技術顧問有限公司公告傳真稱該公司已解散。……」等語（見本院前審重訴更㈡卷㈠第105、106頁之函文），足證被告與其兄廖啟興傳真與鍾文正事務所之公告上載有股東訴訟之情事。是被告抗辯公告二，僅傳真予與本案無關之訴外人許常吉，與本案無關，難謂原告公司因此而受有損害云云，殊不足取。復參以被告將公司前開檔圖資料竊取帶往元浩公司等情，尚難謂被告與其兄廖啟興並無故意將公告傳真與原告公司之業主，意欲原告公司所承接之各工程案，如原業主終止或解除後，各業主將各該專案交由其新成立之元浩公司承接，以達不正競業目的之意圖。是被告抗辯所為傳真之目的，只是廖啟興基於因各該客戶為其負責承接，為忠實告知客戶，使其免受損失云云，亦不足取。
⒉另被告抗辯各業主並非於接獲傳真公告後即刻與原告公
司解約或終止契約，各業主於收到傳真後仍與原告公司聯絡，求證傳真之內容，經協商後決定是否解約或終止契約，不能認與傳真間有何因果關係云云，並提出沈祖海建築師事務所（下稱沈祖海事務所）85年1月25日復本法院85德發字第044號函影本及會議紀錄影本為證（見本院前審重訴卷第188頁至第191頁之函文及會議記錄）。惟查沈祖海事務所82總發字第437號函稱：「貴公司（指原告公司）於十月十二日函告本所於十月三十一日終止一切營業，本司於十一月二日通知貴公司停止與本公司一切業務，……」，無異於要求終止與原告公司間合約（見本院前審重訴更㈡卷㈠第102、103頁之函文）；又鍾文正事務所84年1月13日正字第840113號函稱：「由於貴公司於82年10月中旬內部股東產生嚴重問題，造成本所所委託貴公司設計之水電個案均抽回本所自行處理，造成本所不少損失。故本所認為貴公司所請領之設計費剩餘款應當為補償本所之損失」，該事務所另於85年1月19日以第850119號函覆本院刑事庭稱：「本事務所於八十二年十月期間接到正大機電技術顧問有限公司公告傳真稱該公司已解散。基於正大未能履行本事務所內容與進度，造成本事務所與各業主之損失，因此本事務所於八十二年十一月期間收回上述三設計案，自行處理。基於雙方默示，本事務所即認定上述三設計案自動解除書面形式契約」（見本院前審重訴更㈡卷㈠第
105、106頁之函文），足證被告與廖啟興擅自傳真內部文件與原告公司業主之行為，已造成各業主與原告公司解約之原因。是被告抗辯業主解除契約與傳真之行為無因果關係云云，殊不足取。
⒊又被告另抗辯李祖原建築師事務所（下稱李祖原事務所
）如附表（一）編號四「春池建設木柵案」合約，係由原告公司與李祖原事務所合意解除契約，並非因傳真行為云云。惟查被告與廖啟興將載有「本公司負責人彭繼傳先生，已公告將於八十二年十月三十一日止，結束公司一切營業，為免各業主蒙受不白之損失，請儘速做一有利之處理」之通知函傳真至李祖原事務所（見本院重訴卷第56頁之函文），李祖原事務所亦函覆本院前審：
「……而正大機電技術顧問有限公司於八十二年十月十三日在無任何預警情況下，突然通知聲稱該公司於八十二年十月三十一日結束公司一切營業，……二、由於正大機電技術顧問有限公司已結束公司一切營業，……本所遂緊急會同春池建設股份有限公司與正大機電技術顧問有限公司協商，……『其他各區另委託機電顧問公司接手辦理』，……」（見本院重訴卷第295、296頁之函文），益證被告與廖啟興確將上開通知函傳真至李祖原事務所，李祖原事務所乃將其他各區另委託機電顧問公司接手辦理，而解除或終止與原告公司之契約關係。又李祖原建築師事務所之「春池木柵案正大機電終止服務協調會」紀錄，係李祖原建築師事務所單方製作，其上並無原告公司之簽署，已難認有合意解除之表示。況上開解除係在該所接獲傳真後所為，顯係受上開傳真文件之影響。是被告辯稱李祖原事務所之「春池建設木柵案」合約係由原告公司與李祖原事務所合意解除契約，與伊之傳真行為並無因果關係云云，亦不足取。
⒋至被告抗辯元浩公司承接之案件與原告公司損害間無因
果關係，真正因原告公司結束營業受有利益者為原告公司負責人彭繼傳所成立之久大事務所等語（見本院訴更㈢卷第177頁之書狀）。惟查被告已自認元浩公司所承接之「嘉義民權路財委會大樓」及「中央大學水電消防設計案」為新案，原與本件無涉，至久大事務所所承接之「東帝士八斗子區臨海新鎮住宅新建工程」、「屏東東新國中第二期擴建工程」及「屏東潮州大順綜合醫院五樓擴建工程」（見本院前審重訴更㈡卷㈠第56、57頁之函文），其中「屏東東新國中第二期擴建工程」為新案，非本件爭執之案件，而「東帝士八斗子區臨海新鎮住宅新建工程」、「屏東潮州大順綜合醫院五樓擴建工程」與原告公司所請求之「東帝士八斗子集合住宅案」、「屏東潮州大順綜合醫院案」是否為相同案件，被告亦未提出證明以實其說。是被告所為之上開抗辯，自與本件無涉。
⒌綜上，原告主張被告毀損原告公司如附表Ａ編號1、2、
3、5、6、7、8號專案之電腦檔案、竊取磁片資料及底圖及行為造成原告公司事實上無法與各業主履約。而被告與廖啟興擅自將內部公告加註傳真至各業主之行為，造成各業主與原告公司解除契約或終止契約，致原告公司受有損害等語，自屬有據。
㈣關於原告所受損害數額為若干？經查：
⒈按因故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又
損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第184條第1項前段、第216條分別定有明文。本件被告之不法行為侵害原告之權利，且其行為與損害間有因果關係，已如前述，自應依上開規定負損害賠償責任。
⒉原告主張伊因被告之行為受有損失之部分，一為已簽約
並已完成大部分工作，後因被告之侵權行為遭業主抽回自行處理並主張抵銷應付之設計款以抵償其損害，致伊受有如附表㈠所示編號6案、7案之損害為17萬1,242元，二為未完成部分，因被告之前開侵權行為致契約被終止或解除或不願簽約，使伊公司受有附表㈠編號1案至7案所失利益300萬7,863元，故伊公司得向被告請求317萬9,105元之損害賠償金額等語。經查：
①關於已完成部分之損害：
原告主張因被告之前開侵權行為，致鍾文正事務所將委託伊公司設計之附表㈠編號6、7之水電案抽回自行處理，造成損失等情，業據提出鍾文正事務所出具之84年1月13日正字第840113號函件為證（見本院重訴更㈡卷第105頁之函文）。而原告公司損失之金額為其已完成設計圖部分之未付款，其中附表㈠編號6案部分之金額為5萬2,350元，附表㈠編號7案部分之金額為11萬8,892元，合計為17萬1,242元等語。被告則抗辯原告公司就此已完成之部分，理應向鍾文正事務所請款云云。惟查鍾文正事務所係以其原委託原告公司設計之水電案未能全部完成，對原告公司所得請求之損害賠償債權，與其對原告公司已完成部分所負給付報酬之債務，其給付種類同為金錢，並均屆清償期，又無依債務性質不能抵銷之情形，已具備抵銷之要件，而主張抵銷，核與民法334條第1項前段之規定並無不合，經抵銷後，原告公司此部分之報酬請求權業因抵銷而消滅，自屬因被告之侵權行為所受之損害。
是被告抗辯原告公司應向鍾文正事務所請款，而非要求伊賠償云云，殊不足取。至被告抗辯就已完成部分之損害17萬1,242元，原告公司已於本院91年度訴更㈢字第10號判決（見本院重訴更㈠卷第108頁至第135頁之判決）中，對本件共同侵權行為人廖啟興取得勝訴判決，並執行完畢，故原告公司此部分請求乃為重複請求，應予扣除等語，自屬可取（詳述於後）。
②關於未完成部分之損害：
⑴原告主張附表㈠編號1至7案工程，伊已預先完成設
計圖送交業主收受，可供業主發包，因被告之前開侵權行為，致遭業主解約或終止契約或不願簽約，伊自受有不能獲得依原定計劃可得預期之利潤損害，故尚有附表㈡編號1至7所示未完成部分之損害，其金額如附表㈠所示，編號1「22萬2,556元」、編號2「180萬4,032元」、編號3「15萬2,950元」、編號4「42萬5,059元」、編號5「20萬9,495元」、編號6「2萬4,081」元、編號7「16萬9,690元」云云。被告抗辯原告公司既已陸續收尾領回設計費，即不應重複請求此部分未完成之預期利益等語。查原告公司從事之業務類別為工程顧問。參酌財政部公布之同業利潤標準，原告公司82年度利潤為23%，是原告主張伊公司之所失利益之利潤計算成數為23%，固屬有據。惟查利潤應抽象包含於合約總金額中，每一工作項目均有其一定比例利潤，且業主於給付工程款項時亦未就成本及利潤部分分別給付，原告自業主領回之已完成部分之設計費，當然已包含該等完成部分之利潤，該等已完成部分之設計費利潤，原告自不得再為請求，是原告主張伊得請求之所失利益為如附表㈠所示，為各案件「合約總金額」x「利潤成數23%」之總和云云，殊不足取。
⑵本件原告公司得請求之所失利益，應扣除已完成部
分所得之設計費利潤，已如前述。是本件原告得請求之所失利益為196萬1,855元【其計算式為：
967,634-774,107）x23%+（7,843,619-1,568,724）x23%+（665,000-532,000）x23%+（1,848,081-432,013）x23%+（91,084-819,764）x23%+（104,700-52,350）x23%+（737,784-368,892）x23%=1,961,855（如附表㈡所示）】。
⑶至被告抗辯原告公司就附表㈠編號1至7案被業主解
除或終止後，仍以不同事務所名義繼續承作賺取利潤，原告公司再向伊請求未完成部分之利潤損害，獲有雙重利益云云。惟查編號3「嘉義民權路財委會大樓」，被告自認該案為新案，且由其兄廖啟興所成立之元浩公司所承接，自不能謂原告公司獲有雙重利益。至原告公司負責人彭繼傳另成立之久大事務所所承接之「屏東東新國中第二期擴建工程」為新案，非本案爭執之編號6案件；而「東帝士八斗子區臨海新鎮住宅新建工程」、「屏東潮州大順綜合醫院五樓擴建工程」與原告公司所請求如附表㈠編號2之「東帝士八斗子集合住宅案」、編號7「屏東潮州大順綜合醫院案」，被告未能證明係相同案件，已如前述；至編號1、4、5案件，被告未能證明原告公司有繼續承接獲利之事實，是被告所為之上開抗辯，自不足取。
⑷另被告另抗辯原告公司所請求附表㈠編號6、7設計
費之剩餘款部分，業經鍾文正建築師事務所主張抵銷受有損害，此部分又以同業利潤標準計算該二設計案謂受有未完成部分利潤之損害，顯重複計算云云。惟查原告公司就如附表㈠編號6、7兩案設計費未領之剩餘款部分，業經鍾文正建築師事務所抽回自行處理，並主張以其損害抵銷上開未領之設計費，已如前述。而原告公司請求以同業利潤標準計算可得預期之利潤損失，乃屬不同損害，自非重複請求，是被告所為之上開抗辯，亦不足取。
⑸又被告另抗辯原告公司既主張其仍有履約能力，卻
就各業主解除或終止契約，未為任何反對之意思表示，是原告公司本身亦與有過失云云。惟查本件純因被告之前開侵權行為致各業主主動與原告公司解除或終止契約或不願簽約，對方信心已動搖，反對亦屬徒然，並非原告公司所自願，已如前述。是被告謂原告公司與有過失云云，自不足取。
⒊綜上，原告公司所得請求之損害賠償金額為213萬3,097
元（其計算式為：已完成部分設計部分損害金額17萬1,242元加未完成部分所失益196萬1,855元，合計213萬3,097元）。惟被告與其兄廖啟興因共同侵權行為致原告公司之權利受有損害，已如前述，依民法第185條第1項之規定，被告與廖啟興應負連帶損害賠償責任。查原告公司曾起訴請求廖啟興負損害賠償，本院以91年訴更㈢字第10號民事判決命廖啟興給付原告74萬8,665元，廖啟興已為給付之事實，亦為原告所自認（見本院訴更㈢卷第195頁書狀），則廖啟興已為給付之金額應予扣除。是本件原告公司得向被告請求之賠償金額為138萬4,432元（其計算式為：213萬3097元-74萬8,665元=138萬4,432元）。
五、綜上所述，原告依據侵權行為之法則，請求被告給付138萬4,432元及自87年3月10日起（第一次準備書狀送達之翌日起算-見本院重訴卷第22頁背面之律師於87年3月9日收受繕本）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，即屬不應准許。末查雖兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，惟本件准許之金額為138萬4,432元，未逾150萬元，不得上訴第三審，判決後即告確定，不生假執行之問題，而原告敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 3 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 王聖惠正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 3 日
書記官 陳樂觀