臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第105號上 訴 人 楊安利汽車股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 廖穎愷律師
柯士斌律師被 上訴人 基隆市警察局法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃丁風律師
黃敬唐律師黃雅羚律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年2月1日臺灣基隆地方法院91年度重訴更字第3號第一審判決提起上訴，經本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰肆拾貳萬叁仟陸佰玖拾玖元及自民國91年3月9日起至清償日，按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔10分之1，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決駁回後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）17,627,832元，及自民國91年3月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：兩造於88年5月18日簽訂之「基隆市警察局租用民間拖吊車合
約書」（下稱系爭合約）及附件「基隆市警察局租用民間拖吊車執行違規車輛拖吊及保管作業規定」（下稱作業規定）、其他甄選規定表單，係被上訴人單方面預先訂定，用於執行拖吊相關業務之合約，且被上訴人係執行公權力機關，擁有強勢之地位，伊縱使事先審閱合約內容，亦無磋商變更之餘地，僅能依被上訴人預先擬定之內容簽訂合約，應屬附合契約甚明。
基隆市警察局租用民間拖吊車場第二次公開甄選須知（下稱甄
選須知），係告知廠商參與投標應遵守事項之規定，甄選須知第16條未盡事宜之補充說明，係指被上訴人對於甄選須知未規定部分有權加以補充，並非伊可以對決標文件不公平或不合理之規定提出意見，此觀被上訴人於甄選須知公布後，提出「基隆市警察局租用民間拖吊車場第二次公開甄選須知補充說明」即明，況且伊於審查會中曾問被上訴人執行拖吊時，現場執行員警是一組還是二組，被上訴人未回答，僅表示若認為合約不妥，就不要來投標等語，均證伊對系爭合約或作業規定並無變更之權利，被上訴人謂伊如認作業規定第9條得隨時修正之條款有不公平或不合理之處，於審查會得提出補充說明或修正云云，並不可採。
伊得拖吊之範圍，僅限於作業規定第2條第11項所定之26個重
點拖吊路段、重點違規拖吊區域及重點違規情事等範圍，其他路段、違規情形，伊僅能逕行填製「違反道路交通管理事件通知單」予以舉發，並不得拖吊，伊藉由提供拖吊車輛種類、數量取得報酬，被上訴人對於租用車輛及場地無庸支付租金，足徵重點拖吊路段範圍大小，攸關伊取得報酬之多寡，並係平衡人事及設備成本最重要之考量，應視為契約之核心，不得任意更改，被上訴人依作業規定第9條規定，將重點拖吊路段從26條減為9條，致伊每月得拖吊之車輛驟減三分之二，每月虧損約2,500,000元，對伊有重大不利之情事，顯失公平，依民法第247條之1規定，作業規定第9條規定應為無效，被上訴人不得片面減少重點拖吊路段。
作業規定第1條規定「本作業規定依『基隆市處理妨害交通車
輛辦法』及『基隆市租用民間拖吊車暨保管場地管理辦法』（下稱管理辦法）訂定」，而管理辦法第1條規定「基隆市政府為有效排除違規妨害交通車輛、維持道路順暢，依據道路交通管理處罰條例及本市處理妨害車輛辦法，本市○道路交通安全聯席會報決議，訂本辦法。」、第11條規定「租用民間拖吊車暨場管理作業，由本府另訂執行要點及作業管理規定，其修正亦同。」，可見作業規定第9條「本作業規定得隨時修定之。」，係指經基隆市○道路交通安全聯席會報決議，修訂作業規定而言，亦即被上訴人依作業規定第9條規定更改重點拖吊路段，應經基隆市○道路交通安全聯席會報決議，修訂作業規定有關重點拖吊路段之規定後始得為之，被上訴人所提減少重點拖吊路段政策之證據，均係市議會要求吊銷伊營業執照，解除系爭合約，被上訴人表示不宜解約之過程，並無建議、評估、討論、決議過程之事證，被上訴人未修正作業規定，逕行減少重點拖吊路段，已有違誤，且畫定之9條重點拖吊路段，並非違規情形最嚴重之路段，無助於改善道路交通秩序，實係附和前市長不當指示，恣意損害伊之權益甚明，且被上訴人更改重點拖吊路段，未通知伊表示意見，亦有違誠信原則，依民法第148條規定，被上訴人更改重點拖吊路段亦為無效。
依系爭合約第1條「甲方（即被上訴人）同意租用乙方（即上
訴人）所有拖吊車20輛．．．執行路邊違規拖吊業務」、第2條「租用期間自88年5月18日起至91年12月31日止」，第3條「於每月結束5日內檢具相關資料彙送甲方，即予付款」，第9條「拖吊車輛應一律按本局規定顏色及編號塗裝」、作業規定第3條第12款「不得移作他用」、系爭合約第18條「租用民間拖吊車輛接獲基隆市警察局執勤官通知，應調派拖吊車輛於限定時間內抵達指定地，接受警察人員指揮從事拖吊工作」、第21條「從事拖吊及保管場工作人員，應服從依法執勤人員及本局稽查人員之指揮督導」、第28條「對於違規停車車輛非經完成填摯『違反道路交通管理事件通知單』程序，不得執行拖吊」等規定，可知伊於租用期間，具有強烈之從屬性，須聽從被上訴人指揮、監督，為被上訴人服勞務及按件計酬之特性，系爭合約應為租賃及僱傭之混合契約，被上訴人任意更改重點拖吊路段為9條，刻意減少伊拖吊機會，使伊無法得到合理報酬，伊自得依民法第489條、勞動基準法第14條第1項第5款規定，終止系爭合約，並請求損害賠償。
依照財政部臺灣省北區國稅局信義稽徵所（下稱信義稽徵所）
函覆本院之伊公司88至90年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、損益表及資產負債表，伊執行拖吊期間即88年7月至90年12月共計30個月，年營業收入總額、支出總額、營業淨利分別為98,359,989元、100,767,638元、2,407,649元，平均月營業收入、支出總額、營業淨利分別為3,358,921元、3,278,666元、80,255元。被上訴人91年1月18日片面減少拖吊路段，迄伊於同年2月8日終止系爭合約期間，伊受有支出人事成本、車輛設備成本及車輛保管場地租金2,404,355元（3,278,666元×22/30天=2,404,355元）、喪失營業收入58,854元（80,225元×22/30天=58,854元），合計2,463,209元之損害，扣除被上訴人已給付之汽車拖吊及保管費460,720元【拖吊886輛車×520元（即拖吊費420元+保管費100元)=460,720 元】、機車拖吊及保管費116,280元【拖吊969輛車×120元（即拖吊費70元+保管費50元）=116,280元】，計577,000元，總共損失1,886,209元。系爭合約終止後即91年2月9日至系爭合約原預定期限91年12月31日之10.71個月期間，以月營業收入3,358,921元計算，伊受有喪失營業收入35,974,043元（3,358,921元×10.71個月=35,974,043元）之損害，扣除伊因終止合約不須支出之人事成本、油料費用，車輛維修費用20,232,420元，共計損失15,741,623元，是伊因被上訴人片面減少拖吊路段提前終止合約，受有17,627,832元（1,886,209+15,741,623=17,627,832）之損害，被上訴人應如數賠償。
倘若伊上開計算方式有誤，被上訴人亦應賠償伊12,992,392元，分述如下：
㈠被上訴人91年1月18日片面減少拖吊路段，迄伊於同年2月8日終止系爭合約期間，依上所述，伊受有損害1,886,209元。
㈡系爭合約終止後保管場地之租賃費用6,506,999元：
伊為執行拖吊業務，與世界貨櫃儲運股份有限公司（下稱世界公司）簽訂車輛棧存場地設施專用合約，承租保管場地，租期自88年7月1日起至91年12月31日止，約定91年1月至6月租金3,604,986元，91年7月至12月租金3,677,085元，伊終止系爭合約後，支付91年2月8日至同年6月31日租金2,829,914元【3,604,986元×（4.71/6月）=2,829,914元】，91年7月至12月租金3,677,085元，共計6,506,999元。
㈢車輛出賣後之交易貶損價值2,804,277元：
伊依作業規定第3條規定，購買小型汽車拖吊車17輛、機車拖吊車1輛、大型拖吊車1輛（15噸以上需可拖吊遊覽車及15噸以上大貨車）、曳引車1輛，共計20輛拖吊車執行拖吊業務，上開車輛於系爭合約終止時之預估價值為7,240,948元，終止後之賣價為4,616,671元，交易貶損價值為2,804,277元，有伊公司90年財產目錄及統一發票可證。又一般車輛保險在預估車輛價值時，皆以年度計算，並未以月或日為計算標準，被上訴人要求以91年2月8日計算車輛價值，並不足採。縱以91年2月8日計算車輛價值，亦為6,761,083元【（90年12月31日設備價值7,240,948元-91年12月31日設備價值2,777,089元)÷12個月=(x-2,777,089元）÷10.71個月，x=6,761,083元】，扣除終止後之賣價4,616,671元，交易貶損價值為2,144,412元。
㈣91年2月8日終止系爭合約至91年12月31日系爭合約屆滿，計10
.71 個月，以伊每月營業淨利80,255元計算，預期之利益收入損失859,531元。
㈤伊終止系爭合約後，因拖吊車輛及伊所有之20輛拖吊車尚停放
在保管場，伊乃僱用訴外人乙○○、李強安、李仕生、何慧玲管理上開車輛，每月支付薪資依序為30,500元、20,320元、24,000 元、15,400元，共計每月支付90,220元，有其等4人各類所得扣繳暨免扣繳憑單4紙為證，91年2月8日起至91年9月底伊移去全部車輛、資遣員工止，共計支付7.71個月薪資費用695,596元。
㈥依伊91年度財產目錄，91年2月8日終止系爭合約至91年12月31
日系爭合約屆滿，伊受有辦公室生財器具、機械設備、房屋及建築價值貶損分別為63,003元、4,417元、88,460元，及支付會計師費用71,600元、檢驗費12,300元，共計239,780元之損失。
㈦總計為12,992,392元 (1,886,209+6,506,999+2,804,277+859,531+695,596+239,780=12,992,392)。
按作業規定第2條第5項第2款規定「對於違規停車車輛應否予
以拖吊，完全由現場值勤警察人員依規定負責認定及完成填製違反道路交通管理事件通知單程序，否則不得執行拖吊，違者其責任由拖吊公司負責」，故是否拖吊係由現場值勤員警全權認定，伊僅能接受指揮執行拖吊，並無置喙餘地，且伊自簽約至終止契約為止，並無任何違規情事而遭記點，更無開除5名員工之情形，被上訴人指伊未依規定執行拖吊業務，已被舉發24件拖吊違規案件，並開除5名態度不良員工云云，均非事實。
兩造簽訂系爭合約前，伊已將車輛棧存場地設施專用合約送交
被上訴人審查，系爭合約簽訂後，伊並將車輛棧存場地設施專用合約交予被上訴人備查，車輛棧存場地設施專用合約自為真正。且伊於88年7月至91年2月繳付之租金，皆經會計師整理作帳後向信義稽徵所申報營利事業，此觀94年5月20日信義稽徵所回函所附營利事業所得稅結算申報書第5項「營業成本」即明；91年3月至12月份之租金，伊與世界公司協議，待伊與被上訴人訴訟後確定後給付，亦有伊與世界公司91年2月18日簽訂之協議書為證，顯見伊於系爭合約終止後確有支付保管場地之租賃費用6,506,999元，被上訴人無由再遽予否認。
依作業規定第3條、甄選須知第8條規定，伊執行拖吊業務須提
供20輛拖吊車、隨車人員、設備及場地，系爭合約終止後，上開設備折舊及租金支出自應由被上訴人賠償，被上訴人謂伊僅受有20輛拖吊車折舊之損害，保管場地租金及其他項目設備折舊等部分，不得請求云云，顯非有理。
按作業規定第4條第6項規定「保管場當日所收之拖吊費及保管
費，應於次日中午以前送繳本局交通隊，．．．」、第5條第3項「拖吊費及車輛保管費依據臺灣省處理妨害交通車輛辦法第
7、8條規定收繳。其計算方式如左：．．．㈢基隆市警察局各類妨害交通車種處理費數額明細表（車輛／日）：機器腳踏車保管費50元、小型車種100元、大型車、曳引車300元、全拖車、半拖車、拖架600元。」、第5條第4項「．．．⒉各類車輛保管費依『本市處理妨害交通車輛辦理』第10條規定標準悉數給付」、公開甄選須知第5條「得標公司應代處理本市公有拖吊車拖吊車輛之保管、收費事宜（保管費歸得標公司）。」，可知伊執行拖吊收取之拖吊費及管理費，係被上訴人委託伊代收，且由被上訴人要求伊出具切結書，拋棄逾期未領車輛所積欠之拖吊費及保管費後，始得領取拍賣車輛價款，益證保管費係由被上訴人收取，伊對車主並無保管費債權12,901,140元，且伊收取拍賣逾期未領車輛價款840,950元，扣抵被上訴人積欠伊拖吊費及保管費14,000,000餘元後，已無剩餘，被上訴人無由主張抵銷。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提管理辦法第1條、第11 條、基隆市租用民間拖吊車實施違規車輛拖吊作業執行要點、車輛棧存專用合約、基隆公庫專用存款支票4紙、各類所得扣繳繳暨免扣繳憑單4紙、上訴人90年度、91年度財產目錄、統一發票26紙、協議書、切結書4紙為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：系爭合約係依政府採購法規定程序決標後，基於兩造合意簽訂
之單一個案合約，上訴人如認作業規定等文件有不公平之處，得於決標前之審查會，依甄選須知第16條規定，提出補充說明或修正意見，並將之列為合約條款之一，系爭合約自非定型化契約或附合契約，無民法第247條之1規定之適用。
作業規定第2條第11項規定「執勤警察執行違規停車拖吊應配
合本市交通秩序整理路段以市○○區○○道路為主，由警察局指定為之並以左列項目為限」、第9條規定「本作業規定得隨時修正之。」，足徵伊依約享有拖吊路段、區域之指定權及修改權，同條項第3款所列之26條重點拖吊路段僅係「市○○○○道路」之例示規定，上訴人於審查會未依甄選須知第16條規定，對上開規定提出修正意見，亦徵上訴人同意伊得隨時更改拖吊路段，自有拘束兩造之效力，是伊依作業規定第9條規定，視市區道路交通狀況，減少重點拖吊路段，並無違約。
系爭合約或作業規定並未規定修正或調整拖吊路段、區域之法
定程序，伊依基隆市議會90年3月7日基會議一字第12022號函及90年12月12日基會議一字第15974號函所附之租用民間拖吊車作業地區以市○○區○○路段及嚴重妨害交通為主之決議，將重點拖吊路段從26條減為9條，並無違反法定程序，更無經上訴人同意之必要，且依作業規定第2條第11項規定，上訴人得拖吊之路段、區域高達18項，伊將重點拖吊路段減為9條，變動比率不大，亦未損害上訴人拖吊之權益，並無權利濫用，違反誠信原則之情事。
伊並未承諾上訴人每日需租用多少輛次之拖吊車，更未保證上
訴人可賺取多少利潤，上訴人以伊將重點拖吊路段從26條減為9條，每月得拖吊數量驟減三分之二，謂伊有不完全給付情事，遽以終止系爭合約，並不可採。又上訴人所有之20輛拖吊車及其租用之保管場均由上訴人自行占有使用及維護，拖吊車之駕駛員及保管場之人員亦係上訴人所僱用，伊視上訴人拖吊工作完成與否，給付拖吊報酬，足徵系爭合約係承攬契約，上訴人亦無由依民法第489條、勞動基準法第14條第1項第5款規定，終止系爭合約。況且系爭合約係兩造依政府採購法之規定所簽訂，上訴人若認伊更改拖吊路段有損及其權益，除可先向伊或其上級機關提出陳情或表示不同意見外，亦可直接向行政院公共工程委員會提出申訴或調解，或向法院聲請調解，上訴人捨此不為，片面終止系爭合約，並不合法。
伊因系爭合約已屆期，依作業規定第3條第2款：「簽約時應將
保證金存入本市警察帳戶，解約時無息發還。」規定，將保證金2,000,000元返還予上訴人，並非承認上訴人終止系爭合約合法。
縱認上訴人終止系爭合約合法，伊應賠償上訴人之損害，因伊
公告之甄選須知及作業規定，參加甄選公司應具備20輛拖吊車及保管場面積須達6,000平方公尺，係以作業規定之26條重點拖吊路段及全市區併排停車、施工路段、違規停車、公車站牌10公尺範○○○區○○○○路段為考量依據，而伊除將重點拖吊路段由26條減為9條外，其餘拖吊範圍並未改變，故計算伊91年1月18日減少拖吊路段，至上訴人91年2月8日終止系爭合約期間，上訴人因伊減少重點拖吊路段，減少拖吊之收益，應以在26條重點拖吊路段減少之違規車輛之拖吊數為據。而依「租用民間拖吊車輛工作－重點拖吊總表」，汽車部分：90年10月1日至91年1月17日止（109日），26條重點拖吊違規汽車計9,505輛，平均每日拖吊87輛【計算式：9,505÷109=87.2017(小數點以下，四捨五入）】；91年1月18日至91年2月8日止（22日），9重點拖吊違規汽車計813輛，平均每日拖吊37輛 (計算式：813÷22=36.9545)，平均每日減少拖吊汽車50輛（87-37=50)，22日減少違規汽車拖吊收入為572,000元【（拖吊費420元+保管費100元）×50輛×22日=572,000元】，機車部分：90年10月1日至91年1月17日止（109日），26條重點拖吊違規機車計2214輛，平均每日拖吊20輛 (計算式：2,214÷109=2
0.3119)；91年1月18日至91年2月8日止（22日），9重點拖吊違規機車計352輛，平均每日拖吊16輛 (計算式：352÷22=16)，平均每日減少拖吊機車4輛（20-16=4)，22日減少違規機車拖吊收入為10,560元【（拖吊費70元+保管費50元）×4輛×22日=10,560元】，合計上訴人減少拖吊違規、汽機車收入為582,560 元（572,000+10,560=582,560)。上訴人於91年2月8日終止系爭合約至系爭合約預定期限91年12月31日共計10.71個月，依照向信義稽徵所調到之資料計算上訴人每月淨利為80,255元計算，上訴人預期損失為859,531元。是上訴人因伊片面減少拖吊路段終止系爭合約，所受有之損害為1,442,091元（582,560+859,531=1,442,091)。上訴人以先前之拖吊違規車輛數量計算其自91年1月18日至同年2月8日終止系爭合約前，減少收益1,886,209元，91年2月9日至同年12月31日，減少收益15,741,623元，共計損失17,627,623元，並不足採。
上訴人請求伊賠償12,992,392元亦無理由：
㈠上訴人終止系爭合約前之損害部分：
伊91年1月18日片面減少重點拖吊路段至同年2月8日上訴人終止系爭合約前之損害，如前所述，為582,560元，上訴人主張損害1,886,209元，並不足採。
㈡系爭合約終止後保管場地之租金費用部分：
保管場係上訴人為執行拖吊業務，向他人承租場地，保管違規車輛，向車主收取保管費之自營業務設備，保管場地之租金自應由上訴人支付。系爭合約第26條規定「保管場當日所收支之拖吊費及保管費，應於次日中午以前送繳本局交通隊．．．」，僅係伊為管制或避免上訴人任意向車主收取不當費用之措施，並非由伊收取保管費，伊無庸賠償上訴人於系爭合約終止後，保管場地之租金費用6,506,999元。
㈢出售車輛之交易貶損部分：
上訴人所有20輛拖吊車自系爭合約88年5月18日簽訂至91年2月8日終止止，歷時第4年或第5年折舊年度，系爭20輛拖吊車90年12月31日之預估價值為7,240,948元，扣除第4年或第5年之折舊額後，預留殘值為4,265,100元，上訴人於92年10月間將車輛賣出，得款4,616,671元，高於預留殘值，自無車輛交易貶損價值損失2,804,277元可言。又上訴人於91年2月8日終止系爭合約後，不立即出售拖吊車，減少車輛折舊損失，遲至92年10月22日後始出售，增加折舊損失，亦不可歸責伊。縱認伊應賠償上訴人系爭車輛之折舊損失，91年1月系爭車輛開始計算折舊至92年10月上訴人出售系爭車輛，計22個月，上訴人終止系爭合約至系爭合約屆滿，約10個月，伊所需負擔車輛交易貶損亦僅10/22，即1,247,671元（2,804,277×10/22=1,247,671元）。
㈣91年2月8日終止系爭合約至91年12月31日系爭合約屆滿，上訴人受有業務收入所失利益859,531元部分，伊不爭執。
㈤人事費用695,596元部分：
對上訴人僱用訴外人乙○○、李強安、李仕生、何慧玲管理保管場地，每月支付薪資依序為30,500元、20,320元、24,000元、15,400元，共計每月支付90,220元不爭執，惟此係上訴人為執行拖吊業務所支付之人事費用，與伊無涉，伊無庸賠償。
㈥91年2月8日至91年12月31日系爭合約屆滿期間，上訴人所受有
辦公室生財器具、機械設備、房屋及建築價值貶損分別為63,003元、4,417元、88,460元，及支付會計師費用71,600元、檢驗費12,300元，共計239,780元之損失，係上訴人保管場地所支出之費用，與伊無涉，不得請求伊賠償。
倘認伊應賠償上訴人所受之損害，上訴人收取拍賣車主逾期未
領車輛價款840,950元，及保管費債權12,901,140元共計13,742,090元，係上訴人因系爭合約所得收取之契約利益，伊主張與上訴人請求之金額抵銷。
上訴人得向車主請求之保管費債權12,901,140元，分述如下：
㈠保管場係上訴人向他人承租場地，保管違規車輛，向車主收取
保管費之自營業務設備，是伊僅須給付上訴人拖吊費及伊所有拖吊車拖吊之車輛之保管費，其餘被拖吊車輛之保管費，應由上訴人向車主請求，上訴人向伊拋棄對車主之保管費債權，不生拋棄之效力。
㈡依本院卷㈠250頁切結書記載，91年2月份逾期未領車輛所積欠
之拖吊費、保管費計8,888,450元，其中伊自有拖吊車拖吊之小型車計8輛，每輛拖吊費600元，計4,800元，該部分拖吊費由伊取得，拍賣逾期未領車輛得款377,000元，扣除由伊取得之拖吊費4,800元後，尚餘372,000元，上訴人全數具領後，尚欠8,511,450元（8,888,450－372.000=8,511,450），扣除伊積欠之拖吊費43,750元及伊自有拖吊車拖吊之8輛違規車輛之保管費計454,200元，上訴人得向車主請求保管費8,013,500元。
㈢依本院卷㈠251頁切結書記載，91年3月份逾期未領車輛所積欠
之拖吊費、保管費計3,787,500元，其中伊自有拖吊車拖吊之小型車計4輛，每輛拖吊費600元，計2,400元，該部分拖吊費由伊取得，拍賣逾期未領車輛得款328,400元，扣除由伊取得之拖吊費2,400元後，尚餘326,000元，上訴人全數具領後，尚欠3,459,100元，扣除伊積欠之拖吊費27,650元及伊自有拖吊車拖吊之4輛違規車輛之保管費計167,800元，上訴人得向車主請求之保管費3,263,650元。
㈣依本院卷㈠252頁切結書記載，91年7月份逾期未領車輛所積欠
之拖吊費、保管費計1,118,150元，其中伊自有拖吊車拖吊之小型車計1輛，每輛拖吊費600元，計600元，該部分拖吊費由伊取得，拍賣逾期未領車輛得款77,150元，扣除由伊取得之拖吊費600元後，尚餘76,550元，已由上訴人全數具領，尚欠1,041,000元，扣除伊積欠之拖吊費5,040元及伊自有拖吊車拖吊之1輛違規車輛之保管費計35,900元，上訴人得向車主請求之保管費996,630元。
㈤依本院卷㈠253頁切結書記載，91年9月份逾期未領車輛所積欠
之拖吊費、保管費計732,950元，其中伊自有拖吊車拖吊之小型車計1輛，每輛拖吊費600元，計600元，該部分拖吊費由伊取得，拍賣逾期未領車輛得款71,800元，扣除由伊取得之拖吊費600元後，尚餘71,200元，上訴人全數具領後，尚欠661,150元，扣除伊積欠之拖吊費6,790元及伊自有拖吊車拖吊之1輛違規車輛之保管費計27,000元，上訴人得向車主請求之保管費627,360元。
㈥總計上訴人得向車主請求之保管費債權為12,901,140元。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提剪報1則、基隆市議會90
年12月12日90基會議一字第15974號函、被上訴人91年1月16日、同年月31日簽、基隆市政府91年2月6日 (91)基府警交字第12867號函、被上訴人粘貼憑證用紙、統一發票、被上訴人租用民間拖吊逾期未領汽車、板架拖吊費、保管費明細表、基隆市警察局交通隊87年7月16日簽呈及附件基隆市警察局訂定租用民間拖吊車 (場)投標須知研討會會議紀錄為證，聲請向財政部臺灣省北區國稅局基隆市分局調取上訴人88年至90年度之營利事業綜合所得稅申報書或查核書。
理 由上訴人主張：兩造於88年5月18日簽訂系爭合約，由被上訴人
租用伊所有拖吊車輛機具，執行路邊違規車輛拖吊業務，租期自88年5月18日起至91年12月31日止，並將合約書連同被上訴人訂定之保管作業及其他甄選規定表單，送請臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）公證。依系爭合約第30條及作業規定第2條第11項第3款、第4款、第5款，分別規定26個重點拖吊路段及重點違規拖吊區域，足見作業規定係系爭合約之補充，且為伊與被上訴人簽訂合約時重要之考量依據。被上訴人於91年1月18日將拖吊政策改為除了市區○○路段嚴重違規停車可拖吊外，不隨意拖吊車輛，並將重點拖吊段更改為9條，致伊每月得拖吊之車輛驟減三分之二，嚴重侵害伊之權益，構成不完全給付。伊於同年1月23日、31日委託律師去函催告被上訴人依約履行，未獲置理，遂以存證信函通知被上訴人於同年2月8日終止合約，伊因而受有自91年1月18日被上訴人片面減少重點拖吊路段至同年2月8日終止系爭合約止，支出人事成本、車輛設備成本及車輛保管場地租金及營業損失計1,886,209元；91年2月9日終止合約後至系爭合約原預定期限91年12月31日止，預期之利益收入損害15,741,623元，合計17,627,832元之損害等情，爰依民法第263條、第260條規定，求為命被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日即91年3月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決（上訴人於原審請求被上訴人賠償所失利益20,002,564元、返還保證金2,000,000元，共計22,002,564元及其法定遲延利息，原審判決被上訴人應返還保證金2,000,000元及其法定遲延利息，駁回其餘，上訴人就其敗訴就部分提起上訴，並於本院審理中，減縮上訴聲明為17,627,832 元及法定遲延利息，被上訴人則就其敗分未提起上訴）。
被上訴人則以：系爭合約並非民法上定型化契約或附合契約，
自無民法第247條之1規定適用之餘地。依系爭合約及作業規定，伊依約享有拖吊路段、區域之指定權及修改權，伊為因應市區道路交通狀況，就重點拖吊路段為局部之調整，依法並無不合，亦無違約情事。且伊既未承諾每日需租用上訴人多少輛次之拖吊車，更未保證上訴人可賺取多少利潤，上訴人不能以近二個月之拖吊數量減少，遂謂伊有不完全給付。伊依基隆市議會決議，參考市區道路交通狀況，就重點拖吊路段局部調整為9條路段，係依約及依法而為，上訴人擅自終止合約，並不合法，伊並無損害賠償責任可言。縱認上訴人得以終止合約，伊亦僅應賠償上訴人終止合約後預期之利益收入損失859,531元。又上訴人收取拍賣保管場車主逾期未領車輛之拍賣價金840,
95 0元及保管費債權12,901,140元共計13,742,090元，因屬上訴人因系爭合約得收取之契約利益，伊主張與上訴人請求之金額扣抵等語，資為抗辯。
兩造不爭執事實㈠兩造於88年5月18日簽訂系爭合約，由被上訴人租用上訴人所
有20輛拖吊車輛機具，執行路邊違規車輛拖吊業務，租期自88年5月18日起至91年12月31日止，並於同年月24日將合約書連同被上訴人訂定之作業規定及其他甄選規定表單，送請基隆地院公證（系爭合約、作業規定，原法院重訴字卷16至28頁正面）。
①系爭合約重要條款如下：
⑴第3條：乙方（即上訴人）拖吊違規車輛、機車每輛次拖吊費
70元，小型車每輛次拖吊費420元，大型車、曳引車每輛次行拖吊費1,400元，全拖車、半拖車、拖架每次3,500元，於每月結束五日內檢具相關資料彙送甲方（即被上訴人），即予付款。
⑵第30條：執行違規停車車輛拖吊地點應以作業規定明列項目為
限，其餘以逕行填摯「違反道路交通管理事件通知單」予以告發為原則，違者不予給付拖吊租金及保管費。
⑶第31條：實施拖吊路段、區域，應遵守本局（即被上訴人）律
定之重點違規拖吊路段、區域，違者不予給付拖吊租金及保管費。
②作業規定重要條文如下：
⑴第1條：
本作業規定依『基隆市處理妨害交通車輛辦法』及『基隆市租用民間拖吊車暨保管場地管理辦法』訂定。
⑵第2條：
①執勤警察應依基隆市警察局通隊○○○區○○路段，並依道路
交通管理處罰條例規定執行違規停車車輛之取締及拖吊（第1項）。
②對於違規停車車輛應否予以拖吊，完全由現場執勤警察人員依
規定負責認定及完成填摰「違反道路交通管理事件通知單」程序，否則不得執行拖吊，違者其責任由拖吊公司負責（第5項第2款）。
③依法執勤警察執行違規停車拖吊應配合本市交通秩序整理路段
以市○○區○○道路為主，由警察局指定為之，並以左列項目為限，其餘以逕行填製「違反道路交通管理事件通知單」予舉發為原則。．．．3.重點拖吊路段：中正路、北寧路麥金路、基金一路、源遠路、明德一路、信一路、信二路、義一路、義二路、愛一路、愛二路、愛三路、孝一路、孝二路、孝三路、仁一路、仁二路、仁三路、仁四路、仁五路、安樂路一段、安樂路二段、安一路、南榮路、成功一路。4.重點違規拖吊區域：公車站牌十公尺、消防栓五公尺、併排停車、路口十公尺○○○區○○○○道。5.其餘路段規劃取締小組以取締告發為主，若有重點違規情事，仍依規定實施拖吊移置（第11項第3款、第4款、第5款）。
⑶第3條（民間拖吊公司應具備條件及人員、車輛管理事項）：
①提具2,000,000元現金保證金（簽約時應將保證金存入本市警察帳戶，解約時無息發還）（第2項）。
②民間拖吊公司必須有小型汽車拖吊車17輛、機車拖吊車1輛、
大型拖吊車1輛（15噸以上需可拖吊遊覽車及15噸以上大貨車）、曳引車1輛（第3項）。
⑷第5條：
①拖吊費及車輛保管費依據臺灣省處理妨害交通車輛辦法第7、8
條規定收繳。其計算方式如左：．．．㈢基隆市警察局各類妨害交通車種處理費數額明細表（車輛／日）：機器腳踏車保管費50元、小型車種100元、大型車、曳引車300元、全拖車、半拖車、拖架600元（第3項）。
②各類車輛保管費依「本市處理妨害交通車輛辦理」第10條規定
標準悉數給付，對失竊贓車或車主拒領車輛應負保管責任，不付保管費（第4項第2款）。
⑸第9條：
本作業規定得隨時修定之。
㈡被上訴人公告之甄選須知第8條及作業規定第3條規定，參加甄
選公司應具備小型汽車拖吊車17輛、機車拖吊車1輛、大型拖吊車1輛（15噸以上需可拖吊遊覽車及15噸以上大貨車）、曳引車1輛，共計20輛拖吊車，及保管場面積須達6,000平方公尺，乃以執行作業規定之26條重點拖吊路段及全市區併排停車、施工路段、違規停車、公車站牌10公尺範○○○區○○○○路段所需拖吊車輛及保管場地為考量依據（甄選須知、上訴人所屬交通隊87年7月16日簽呈、87年7月8日基隆市警察局訂定租用民間拖吊車（場）投標須知研討會會議紀錄、兩造不爭，原法院重訴字卷28頁反面至31頁、本院卷㈡63-68頁、76頁反面）。
㈢上訴人依作業規定繳納保證金2,000,000元予被上訴人。
㈣被上訴人於91年1月18日將執行之重點拖吊路段限縮為中正路
（中正橋至祥豐街）、信一路、信二路、義一路、愛三路、孝二路、仁一路（愛三路至愛六路）、仁二路、安一路（中山橋至安樂國中）等9條，但迄未修正作業規定第2條第11款所列之26條重點拖吊路段（剪報2則、被上訴人不爭，原法院重訴字卷57、58頁、本院卷㈠134頁）。
㈤上訴人於91年1月23日、31日先後以律師函、存證信函表示被
上訴人任意更改拖吊路段，違反誠信原則，已構成不完全給付，催告被上訴人收受該函之日起3日及5日內依作業規定第2條第11項第3款、第4款（誤載為第11條第3點、第4點）規定，恢復重點拖吊路段，因未獲被上訴人置理，乃於同年2月7日以存證信函表示依民法第227條規定終止系爭合約，並自被上訴人收受該函之日起發生終止效力，而被上訴人於翌（8）日收受該存證信函（91年1月23日律師函、91年1月31日、同年2月7日基隆東信路郵局第71號、第75號存證信函及回執，原法院重訴字卷62至71頁）。
㈥依被上訴人所提之「租用民間拖吊車輛工作－重點拖吊總表」
，汽車部分：90年10月1日至91年1月17日止（109日），26條重點拖吊路段拖吊之違規汽車計9,505輛，平均每日拖吊87輛【計算式：9,505÷109=87.2017(小數點以下，四捨五入）】；91年1月18日至91年2月8日止（22日），9條重點拖吊路段拖吊之違規汽車計813輛，平均每日拖吊37輛 (計算式：813÷22=36.9545)，平均每日減少拖吊汽車50輛（87-37=50)，22日減少違規汽車拖吊收入為572,000元【（拖吊費420元+保管費100元）×50輛×22日=572,000元】，機車部分：90年10月1日至91年1月17日止（109日），26條重點拖吊路段拖吊之違規機車計2214輛，平均每日拖吊20輛 (計算式：2,214÷109=20.3119)；91年1月18日至91年2月8日止（22日），9條重點拖吊路段拖吊之違規機車計352輛，平均每日拖吊16輛 (計算式：352÷22=16) ，平均每日減少拖吊機車4輛（20-16=4)，22日減少違規機車拖吊收入為10,560元【（拖吊費70元+保管費50元）×4輛×22日=10,560元】，合計上訴人減少拖吊違規、汽機車收入為582,560元（572,000+10,560=582,560）（租用民間拖吊車輛工作－重點拖吊總表、上訴人不爭，原法院重訴更字卷55頁、本院卷㈠87頁、本院卷㈡76頁）。
㈦上訴人已取回保證金2,000,000元（兩造不爭執，本院卷101頁）。
㈧上訴人於91年2月8日終止系爭合約至系爭合約預定期限91年12
月31日共計10.71個月，依照向信義稽徵所調到之資料計算上訴人每月淨利為80,255元計算，上訴人預期損失為859,531元（信義稽徵所94年5月20日北區國稅信義一字第0941003771號函暨所附上訴人88至90年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、損益表及資產負債表等共9紙、兩造不爭，本院卷㈠88-97頁、卷㈡25頁反面）。
㈨上訴人終止系爭合約後，於92年10月22日出售20輛拖吊車，得
款4,616,671元（統一發票26紙、兩造不爭，本院卷㈠169-177頁、卷㈡25頁）。
㈩上訴人僱用訴外人乙○○、李強安、李仕生、何慧玲管理保管
場地，每月支付薪資依序為30,500元、20,320元、24,000元、15,400元，共計每月支付90,220元，91年2月8日起至91年9月底上訴人移去全部車輛、資遣員工止，共計支付7.71個月薪資費用695,596元（各類所得扣繳暨免扣繳憑單4紙，兩造不爭，本院卷㈠150、151頁、本院卷㈡25頁反面）。
系爭合約終止後，被上訴人交付上訴人拍賣車主逾期未領車輛
價款840,950元（兩造不爭，本院卷㈡25頁反面）。本件爭點及本院判斷㈠上訴人以被上訴人片面減少重點拖吊路段為由，終止系爭合約
，是否有據？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言，最高法院82年度台上字第2364號民事裁判要旨可資參照。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，同院71年台上字第737號判例可供參考。又按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之，同院89年度台上字第1904號民事裁判要旨亦可資參酌。查，⒈系爭合約乃約定由上訴人以拖吊車、司機及保管場地供被上訴
人於特定期間內為特定行為（拖吊）之使用而受報酬之契約，為承攬之一種，以完成拖吊為目的。雖系爭合約之文字係以上訴人租用被上訴人所有之拖吊車及上訴人係給付被上訴人拖吊租金等名之，然因被上訴人不占有拖吊車及保管場地，且所支付者應僅為拖吊及保管費用，並不負擔人事及管理費用（含拖吊車司機薪資、保管場租金等），對於拖吊司機亦無何等關係，此與拖吊車所有人約定以拖吊車之占有及管理移交於承租人，供其於一定期間或不定期間為特定目的之支配及利用，而由承租人支付租金之契約，為租賃之一種，顯然不同。因此，上訴人主張系爭合約性質為勞務給付及租賃關係之混合契約，容有誤會。又依民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」。此即學說上所稱之附合契約。在附合契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者，此類契約他方每無磋商變更之餘地，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，民法乃有上開法條之規定。本件被上訴人為訂定88年參加甄選民間拖吊車場應具備條件，乃邀請有投標意願之業者參加訂定民間拖吊車（場）投標須知研討會表示意見，此有87年7月8召開訂定民間拖吊車（場）投標須知研討會會議紀錄在卷可憑（本院卷㈡65-68頁），可見系爭合約乃被上訴人為88年公開甄選租用民間拖吊車（場）所擬訂，並依政府採購法規定程序決標後，基於兩造合意簽訂之單一個案合約，並非被上訴人預定適用於同類契約之條款，與前述附合契約尚有未符，合先敘明。
⒉被上訴人於88年間公開甄選租用民間拖吊車（場）之甄選須知
第8條及作業規定第3條規定，參加甄選公司應具備小型汽車拖吊車17輛、機車拖吊車1輛、大型拖吊車1輛（15噸以上需可拖吊遊覽車及15噸以上大貨車）、曳引車1輛，共計20輛拖吊車，及保管場面積須達6,000平方公尺，乃以執行作業規定第2條第11項所定之26條重點拖吊路段及全市區併排停車、施工路段、違規停車、公車站牌10公尺範○○○區○○○○路段所需拖吊車輛及保管場地為考量依據，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈡）。而被上訴人為訂定參加甄選民間拖吊車場應具備條件之投標須知，乃於87年7月8召開訂定民間拖吊車（場）投標須知研討會，並請有投標意願之業者與會表示意見，上訴人亦由其法定代理人乙○○代表參加，如上述。是上訴人於參加被上訴人公開甄選前，即已認知甄選須知所定拖吊車數量及保管場面積，係以執行作業規定之26條重點拖吊路段及全市區併排停車、施工路段、違規停車、公車站牌10公尺範○○○區○○○○路段為依據，而此亦為上訴人參加甄選與否之利弊衡量之重要依憑，否則被上訴人實毋需為此投標條件召開研討會，並通知有投標意願之業者與會表示意見。嗣上訴人於甄選得標後，兩造於88年5月18日簽訂系爭合約，並將合約連同被上訴人訂定之作業規定及其他甄選規定表單送經基隆地院公證（如上述不爭事實㈠），故上開作業規定及甄選須知乃系爭合約之一部，自無疑義。因此，上訴人主張：重點拖吊路段範圍大小，攸關其取得報酬之多寡，並係平衡人事及設備成本最重要之考量，應視為契約之核心，不得任意更改等語，尚非全然無據。
⒊被上訴人未依作業規定第9條規定，修正第2條第11項規定重點
拖吊路段之情形下，於91年1月18日將兩造締約時約定之26條重點拖吊路段，自行更改為僅執行拖吊其中9條，乃為兩造所不爭（如上述不爭事實㈣），是被上訴人自行縮小重點拖吊路段之行為，尚難謂符債務本旨，自已構成不完全給付，且為可歸責於被上訴人之事由。又因上開不完全給付仍可補正，上訴人乃於91年1月23日、31日委託律師去函及以存證信函催告被上訴人依約履行（補正），惟被上訴人迄未補正，亦為兩造所不爭（如上述不爭事實㈤）。因此，上訴人主張依民法第227條規定，以存證信函通知被上訴人於同年2月8日終止合約等語，洵屬有據。被上訴人雖以：伊依作業規定第9條規定，有隨時修改之權限，且伊依基隆市議會決議，參考市區道路交通狀況，就重點拖吊路段局部調整為9條路段，係依約及依法而為，上訴人擅自終止合約，並不合法云云，惟被上訴人迄未修正作業規定第2條第11項所定重點拖吊路段，即逕行減少重點拖吊路段，已未符合約約定，如上述。且被上訴人所提減少重點拖吊路段政策之證據，乃基隆市議會90年3月7日函基隆市政府，謂依該會第14屆第20次臨時會決議上訴人未依本市租用民間拖吊車管理辦法規定執行拖吊，請基隆市政府立即吊銷上訴人營業執照，並解除合約，而基隆市政府於同年月15日回覆表示有關拖吊作業均由警察局派員指揮租用民間拖吊公司執行拖吊，上訴人公司僅依據合約配合執行，目前尚無未依合約執行情形，不宜解約之過程（見原法院重訴更字卷99、100頁），並非被上訴人參考市區道路交通狀況，就作業規定所定重點拖吊路段局部調整之建議、評估、討論、決議過程之事證。況被上訴人自行縮小重點拖吊路段後，是否較原定之26條重點拖吊路段，更易達成作業規定第2條第11項之「執行違規停車拖吊應配合本市交通秩序整理路段」目的，已堪置疑，且被上訴人在無任何評估、決議之事證下，即縮小執行拖吊範圍，對上訴人依系爭合約收取拖吊費用及保管費為其報酬，損害自是甚大，兩相比較衡量之下，足認被上訴人更改重點拖吊路段之行為亦有違誠信原則，依民法第148條規定應為無效。
⒋被上訴人另以：系爭合約係兩造依政府採購法之規定所簽訂，
上訴人若認伊更改拖吊路段有損及其權益，除可先向伊或其上級機關提出陳情或表示不同意見外，亦可直接向行政院公共工程委員會提出申訴或調解，或向法院聲請調解，上訴人捨此不為，片面終止系爭合約，並不合法云云。惟機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解，或向仲裁機構提付仲裁，政府採購法第85條之1第1項定有明文。
本件系爭合約並無仲裁條款之約定，有系爭合約在卷可稽，且上訴人因系爭合約之履約爭議，依上開政府採購法第85條之1第1項規定，固有選擇申請調解或提付仲裁之權利，然上開調解或仲裁均僅為兩造解決履約爭議之途徑之一，並未排除民法有關不完全給付、終止契約之規定。是上訴人以被上訴人不完全給付及催告被上訴人補正未果後，依民法第227條規定，終止系爭合約，自難謂為不合法。
㈡上訴人得請求損害賠償之數額？
按民法第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之；又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第263條、第260條分別定有明文。故當事人終止契約者，得準用民法第260條有關損害賠償請求之規定。次按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則定之，而因契約消滅（終止）後所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院著有55年台上字第1188號、同年台上字第2727號判例可資參照。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，同院48年度台上字第1934號著有判例。查，系爭合約既經上訴人合法終止，如上述，則上訴人依契約終止後之損害賠償請求權（民法第263條、第260條），請求被上訴人賠償其所受損害及所失利益，洵屬有據。茲就上訴人請求之各項損害金額論敘如下：
⒈所受損害部分：
依被上訴人所提之「租用民間拖吊車輛工作－重點拖吊總表」，汽車部分：在被上訴人減少拖吊路段前即自90年10月1日起至91年1月17日止（109日），26條重點路段所拖吊之汽車計9,505輛，平均每日拖吊87輛，在減少拖吊路段後即自91年1月18日起至終止時即91年2月8日止（22日），9條重點拖吊路段所拖吊之汽車計813輛，平均每日拖吊37輛，平均每日減少拖吊汽車50輛，故上訴人在自減少拖吊路段時起至系爭合約終止時止之22日期間計減少汽車拖吊費收入為572,000元；機車部分：在被上訴人減少拖吊路段前即自90年10月1日至91年1月17日止（109日），26條重點拖吊路段拖吊之機車計2214輛，平均每日拖吊20輛，在減少拖吊路段後即自91年1月18日起至終止時即91年2月8日止（22日），9條重點拖吊路段所拖吊之機車計352輛，平均每日拖吊16輛，平均每日減少拖吊機車4輛，故上訴人在自減少拖吊路段時起至系爭合約終止時止之22日期間計減少機車拖吊費收入為10,560元，合計上訴人減少拖吊汽機車收入為582,560元（572,000+10,560=582,560），為兩造所不爭（如上述不爭事實㈥），是上訴人因被上訴人減少拖吊路段而受有上開金額之損害，尚無疑義。上訴人雖主張其自被上訴人減少拖吊路段起迄終止系爭合約止之22日期間，受有支出人事成本、車輛設備成本及車輛保管場地租金等損失計為1,886,209元云云，惟上述支出均屬上訴人履行系爭合約需自行負擔之費用，且上訴人即以其依系爭合約可獲取之報酬來支付或攤還上述成本。本件上訴人既已請求被上訴人賠償其上揭因減少拖吊路段所致之收入減少部分，自無就其原依約應自行負擔之費用再請求被上訴人賠償之理。
⒉所失利益部分：
依照信義稽徵所函覆本院之上訴人公司88至90年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、損益表及資產負債表，上訴人執行拖吊期間即88年7月至90年12月共計30個月，平均月營業淨利為80,255元，以系爭合約終止後即91年2月9日起至系爭合約原預定期限91年12月31日止之10.71個月期間，上訴人預期損失為859,531元，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈧）。惟上訴人提起本件請求時（91年3月8日即起訴狀送達被上訴人時），系爭合約期限尚未屆至，且係請求被上訴人一次給付，而加計遲延利息，故於扣除10個月中間利息（第1個月之91年2月份拖吊費及保管費依系爭合約於3月5日即可請領，故不扣除中間利息）金額18,392元【計算式：80,255元×5%×1/12（月利率）×55（即1＋2＋3＋4＋5＋6＋7＋8＋9＋10）＝18,392元，元以下四捨五入）後，上訴人得請求所失利益之金額為841,139元（859,531－18,392＝841,139）。上訴人另主張其於終止系爭合約後尚受有下列損害：①自終止之翌日即91年2月9日起至系爭合約原預定期限91年12月31日止之營業收入15,741,623元，②保管場地之租賃費用6,506,999 元，③車輛出賣後之交易貶損價值2,804,277元，④僱用訴外人乙○○、李強安、李仕生、何慧玲管理系爭合約終止前已拖吊車輛及其所有之20輛拖吊車所支付之薪資費用695,596元，⑤辦公室生財器具、機械設備、房屋及建築價值貶損，及支付會計師費用、汽車檢驗費計為239,780元之損失云云。惟上訴人既已就該部分利潤（即所失利益）計付，此為收入及成本，即不應再計算請求。
⒊綜上所述，上訴人因被上訴人片面減少拖吊路段終止系爭合約
，所受損害計為1,423,699元（計算式：582,560+841,139=1,423,699)。
綜上，上訴人依據終止契約後之法律關係，請求被上訴人給付
17,627,832元及自起訴狀繕本送達之翌日即91年3月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於1,423,699元本息範圍內，為有理由，超過上開金額之請求，為無理由。原審就上開應予准許金額部分，所為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴判決並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人其餘上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上開廢棄改判部分，不得上訴第三審，於判決宣示後即告確定，無為假執行之必要，原判決駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。
本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 7 月 20 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。