臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第115號上 訴 人 甲○○
丙○○（即邱冠魁）戊○○上 一 人訴訟代理人 張振興律師上三人共同訴訟代理人 莊秀銘律師
甘義平律師蕭俊龍律師被 上 訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 丁○○訴訟代理人 葉大殷律師
陳秋華律師劉志鵬律師上列一人複 代 理人 湯詠瑜律師
張勝傑律師王雪娟律師黃雪鳳律師上列當事人間請求確認合資關係存在等事件，上訴人對於中華民國93年12月10日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1103號第一審判決提起上訴，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國92年6 月間為執行政府公營事業民營化政策，辦理所屬榮民製藥廠以「土地析離，其餘資產作價與人民合資成立民營公司」方式，進行招標，公開募股。上訴人評估後，於92年6 月24日被上訴人第9 次公開招標程序中，繳交新台幣（下同）1,500 萬元押標金，參與投標，並以最高價402,321,000 元得標，92年7 月24日與被上訴人簽訂合資協議書（下稱系爭合資協議書），成為榮民製藥廠移轉民營後新成立之「榮民生技製藥股份有限公司」（下稱榮民生技公司）發起人，擁有60% 股權，並成立榮民生技公司籌備處，於銀行開立籌備處專用帳戶，由上訴人戊○○擔任籌備處主任，榮民製藥廠廠長賴金星擔任籌備處副主任，上訴人戊○○、丙○○為籌備處委員，由其4 人於92年
8 月6 日起共同運作籌備處各項決策，兩造並分別依系爭合資協議書之約定，匯入開辦費180萬元及120萬元。又依系爭合資協議書第3 條第3 項約定，被上訴人之合資股款係以等值之製藥廠隨同移轉民營部分資產作價抵繳，並應於92年8月31日前提出。又依經濟部64年5月19日商字第11066號函及72年11月23日商字第46755 號函解釋令意旨，發起人抵繳股款之財產，須為發起人所有，且應於股款繳納期日前履行出資義務，若出資財產所有權尚須履踐移轉登記之程序，始生效力，則發起人應以公司籌備處代表人為對象，向主管機關申請辦理所擬出資財產之所有權移轉登記手續，俟公司設立登記後再申請更名登記，即擬以公司事業所需財產抵繳所認股款之發起人，如僅以擬出資財產清冊函送公司籌備處，而不踐行移轉占有及移轉登記程序，其出資義務無從視為已依法履行完成。惟被上訴人於同年8月31日前遲未辦理出資財產之所有權移轉登記手續，亦未將財產移轉由系爭公司籌備處占有，僅以書面提出不符合驗資需要之擬抵繳財產清冊，甚至偽造系爭公司籌備處名義，發函表示已接獲被上訴人所提出之清冊，上訴人鑑於此案投資金額龐大，恐被上訴人無法依約完成履行，遂於92年9月8日函請被上訴人確實履行出資義務，表明行使同時履行抗辯權，並要求被上訴人依系爭合資協議書第9條第3項「合作與誠信原則」與上訴人協商解決爭議。被上訴人始同意上訴人於92年9 月19日先繳交安置基金回饋金及利息，並於92年9 月30日履行所認股款之現金出資義務。茲上訴人已依照協議於同年9 月19日將回饋金及利息計10,612,414元繳交予被上訴人，而被上訴人仍未移轉出資財產予榮民生技公司籌備處，上訴人乃於92年9 月8 日發函被上訴人，請其交付清冊辦理移轉登記，並表明不僅投資人有出資義務，被上訴人亦有辦妥所有權移轉登記及繕具清冊之義務，為同時履行抗辯權之行使。然被上訴人均置之不理，反於92年10月2日以存證信函解除雙方之合資協議書，並沒收上訴人所繳交之押標金及已繳之款項，核其解除協議書之事由並不符合法定行使解除權之要件，故其函告解除協議書並沒收全部之押標金及已繳之款項，實無理由，並有濫用權利及違反誠信原則之嫌，而兩造間之法律關係為何，上訴人有即受確認判決之法律上利益，為此求為確認兩造間籌組設立榮民生技公司之合資關係存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間就籌組設立榮民生技公司之合資關係存在。
二、被上訴人則以：被上訴人係基於執行政府公營事業民營化政策，與上訴人簽訂合資協議書，以移轉股權供作民間經營，故系爭合資契約並非以經營共同事業為目的，被上訴人既無與被上訴人互約出資經營共同事業之意思，兩造間即非屬民法合夥契約，應屬合資或共同出資之無名契約；又兩造間合資行為係約定出資人共同出資、繳納股款，取得公司股東之身分，該行為自屬共同行為，不具雙務契約性質，無對待給付關係，當無同時履行抗辯權適用；另上訴人認繳股款日期為 92年8月31日，被上訴人僅有於該日前提出「作價抵繳標的清冊」之義務，而被上訴人確已分別於同年8月13日及8月29日以書面檢送系爭清冊予榮民生技公司籌備處，故被上訴人已履行合資協議書第3條第3項之義務；縱認本件系爭合資協議書約定 92年8月31日為被上訴人應繳納股款期日，惟本件兩造為合資關係，兩造出資所取得之對價為合資公司股份，兩造間出資行為並無互為對待給付關係，上訴人自不得行使同時履行抗辯權。故不論被上訴人是否履行出資義務，上訴人仍不得據此主張同時履行抗辯權，被上訴人依系爭合資協議書第3條第3項解除系爭協議書，合法有據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，下列各情為兩造所不爭執（見原審卷144、145頁，本院1卷130頁），並有榮民製藥廠移轉民營第9 次公開招標文件、開標紀錄、被上訴人92年6月24日出具之收據、台灣銀行營業部為付款人之支票（陽信商業銀行蘆洲分行為發票人，發票日92年6月23日，號碼為BB0000000）、被上訴人92年
9 月18日輔伍字第0920001187號函、92年6月27日輔捌字第0920003228號函、榮民製藥廠移轉民營合資協議書、第一商業銀行存款存根聯、活期存款存摺（帳號000-00-000 000）、被上訴人第九處第三科經收各項費款證明單及支票影本、
9 2年10月2日台北三張犁郵局第1414號存證信函、榮民製藥廠移轉民營投資人團於92年9月30日、92年10月1日、92年11月7日寄交被上訴人之函件等為證（見原審卷13－40、42－4
5、55－59、60－81頁），堪信此部分為真實。㈠被上訴人前曾以「土地析離，其餘資產作價與人民合資成立
民營公司」之方式，公開招標募股以與民間投資人共同成立股份有限公司事宜，於92年6 月24日舉行行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民製藥廠移轉民營第9 次公開招標程序，上訴人於該次招標程序中以402,321,000元得標。
㈡兩造於上訴人得標後協商確定合資協議書內容，並於92年 7
月24日簽訂如上訴人起訴狀聲證4 所示之合資協議書。㈢上訴人依系爭合資協議書之約定為榮民製藥廠移轉民營後新
成立榮民生技製藥股份有限公司之發起人，3 人認股金額合計2億5千2百萬元（現金出資），認股比例合計占60%，被上訴人之認股金額則為1億6千8 百萬元（資產作價），認股比例占40 %。兩造並依約成立榮民生技製藥股份有限公司籌備處，由上訴人戊○○擔任系爭公司籌備處主任，榮民製藥廠廠長賴金星擔任籌備處副主任，上訴人甲○○、丙○○（即邱冠魁）為籌備處委員，由渠等4 人於92年8月6日共同正式運作籌備處各項決策。
㈣兩造各已依系爭合資協議書約定匯入開辦費180萬元及120萬元。
㈤上訴人逾92年8 月31日未繳交認股款，經兩造協商後，被上
訴人以92年9月18日輔伍字第0920001187號函同意上訴人可於92年9月19日、92年9月30日前繳足回饋金、股款並加付遲延利息，上訴人於當日下午2點多收受該函。
㈥被上訴人於92年10月2 日以上訴人未依約繳交認股款為由，
寄發存證信函予上訴人為解除系爭合資契約之意思表示，上訴人於當日收受。
㈦上訴人至92年10月2 日前未繳交股款及給付該款之遲延利息。
㈧上訴人於92年9 月30日、92年10月1日、92年11月7日各寄發
如起訴狀聲證14、15、17所示之書函予被上訴人，被上訴人於發文當日收受。
四、茲本件應審究者為，被上訴人之解約是否合法？查：㈠按「立協議書人行政院退除役官兵輔導委員會（即被上訴人
）、甲○○先生、戊○○先生、丙○○先生（即上訴人等）之認股比例依序為40%、30%、20%、10%，認股金額分別為1億6千8百萬元、1億2千6百萬元、8千4百萬元、4千2百萬元，出資類別依序為資產作價、現金、現金、現金」系爭合資協議書第3條第2項定有明文；又「投資人（即上訴人）承諾依前列金額於92年8 月31日前以現金認繳股款，惟退輔會（即被上訴人）股款因係以等值之製藥廠隨同移轉民營之部份資產作價抵繳，故退輔會亦應依前列認股金額，於92年8月31日前向合資公司提出符合驗資需要之作價抵繳標的清冊。
除退輔會外，投資人並應於92年8月31日前繳交1千60萬7千1百83元回饋金予退輔會安置基金。投資人如未於92年8 月31日前繳納全部之股款及回饋金者，退輔會得解除本協議書，並沒收全部之押標金及已繳之款項」，同條第3項亦定有明文（見原審卷33頁）。是依上開規定，上訴人應於92年8月31日前以現金繳足全部股款，被上訴人亦應於同日前向合資公司提出符合驗資需要之作價抵繳標的清冊。上訴人如逾期未繳，被上訴人得解除系爭合資協議書，並沒收全部之押標金及已繳之款項。
㈡上訴人逾92年8 月31日未繳交認股款，經兩造協商後，被上
訴人於92年9月18日以輔伍字第0920001187 號函同意上訴人可於92年9月19日、92年9月30日前繳足回饋金、股款並加付遲延利息，有記載：「說明：．．．．本會敬悉貴投資人團前函所提：⑴願意參照郵局『郵政儲金一年期定期存款利率』按日核實附加遲延利息⑵於92年9 月19日先行向本會安置基金繳交全部回饋金⑶並願意於同年9 月30日履行所認股款之現金出資義務等三項承諾，並請貴投資人團切實履行。至貴我雙方簽訂之合資協議書並無再修正之必要。貴投資人團若未能依來函所提於9月19日及9月30日分別繳納回饋金及股款，以及應計遲延利息，則本會依合資協議書第3條第3款後段之規定，立即解除合資協議書，並沒收全部之押標金及已線款項。㈣其餘事項請貴投資人團仍依貴我雙方簽訂之合資協議書規定辦理。」之被上訴人92年9月18日輔伍字第0920001187號書在卷可按（見原審卷55頁），惟上訴人逾92年9月30日仍未繳納，被上訴人乃於92年10月2日以上訴人未依約繳交認股款依系爭合資協議書第3條第3項約定，以存證信函為解除系爭合資契約之意思表示，上訴人並於同日收受等情，為上訴人所不爭執，並有台北三張犁郵局第1414號存證信函可憑（見原審卷70－73頁）。是被上訴人依約行使解約權，自屬於法有據。
㈢上訴人雖主張：依公司法第131條規定及經濟部之函示，發
起人應於股款繳納期間繳足股款，移轉占有及登記，始符合資本確實原則，而本件被上訴人之合資股款係以等值之製藥廠隨同移轉民營部分資產作價抵繳，並應於92年8月31日前提出，則依上開規定，被上訴人應於92年8月31日前應移轉資產之所有權，始得謂完成現物出資之義務，惟被上訴人僅以書面提出不符合驗資需要之擬抵繳財產清冊送公司籌備處，自不能謂已履行現物出資之義務云云。查：
⑴系爭協議書第3條第3項約定「退輔會（即被上訴人）股款
因係以等值之製藥廠隨同移轉民營之部份資產作價抵繳，故退輔會亦應依前列認股金額，於92年8月31日前向合資公司提出符合驗資需要之作價抵繳標的清冊」，即被上訴人僅需於92年8月31日前提出符合驗資需要之作價抵繳標的清冊即可，而被上訴人確已分別於92年8月13日、8月29日以書面檢送有關清冊予榮民生技公司籌備處等情，有被上訴人92年8月13日、8月29日輔捌字第0920004147號、0000000000號函及行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民製藥廠移轉民營資產作價「榮民生技製藥股份有限公司」驗資補正文件協調會記錄附卷可稽（見原審卷101－107頁），是被上訴人顯已履行系爭合資協議書第3條第3項所定之義務。上訴人主張被上訴人應於92年8月31日前完成「移轉資產」之程序，與系爭合資協議書及兩造之約定有違，自不足採信。
⑵經濟部95年2月10日經商字第09502016490號函雖稱：「公
司發起設立時，發起人以公司所需之財產抵繳股款，如涉及以土地抵繳者，公司應先行踐行土地所有權移轉登記程序，始得申請公司登記。本部94年6月7日經商字第09402410621 號函釋在案（如附件）。準此，發起人應於股款繳納期間完成所有權移轉程序，以符資本確實原則（見本院
2 卷40頁）；又經濟部94年6月7日經商字第09402410621號函雖亦謂：「土地抵繳股款者，公司應先行踐行土地所有權移轉登記程序。公司發起設立或增資發行新股時，發起人或股東以公司所需之財產抵繳股款，如涉及以土地抵繳者，公司應先行踐行土地所有權移轉登記程序，始得申請公司登記。至於其他以財產抵繳股款者，如股票、機器設備．．．．．等，同理亦應提示相關之財產移轉或交付之證明文件」（見本院2卷41頁），上開經濟部函係在解釋申請公司登記前，以土地抵繳股款者，需完成所有權移轉登記，而系爭合資協議書第3條第3項係就上訴人繳納股款及被上訴人提出「抵繳清冊」之期限為約定，自不能以上開經濟部之函示，即認被上訴人應於驗資前將擬出資作價之財產移轉予籌備處之代表人名下，亦不能因此認被上訴人於92年8月31日前應將資產移轉登記予榮民生技公司籌備處。再兩造於92年8月26日就被上訴人作價驗資補正文件召開之協調會，達成之共識為：「陸、協調會共識：
隨同移轉民營之國有財產清冊直接以招標作業時所檢附之財產清冊使用。擬移轉新公司之建築物，僅有兩棟辦理產權登記，檢附該二張所有權狀影本。．．．．．另由本會造列作價抵繳標的彙總清冊，並檢附抵繳債權證明文件（評價結果行政院核復函）。黃會計師預定於92年9月1日起進行查核，請製藥廠配合陪同引導」（見原審卷124頁），亦足證被上訴人以資產出資之流程係於92年8月31日提出抵繳清冊後，再由會計師進行查核，確認作價標的及資產評價後，始辦理資產移轉。是上訴人主張被上訴人應於92年8月31日前提出抵繳清冊，並辦妥資產移轉，與系爭合資協議書之約定不符，即不足採信。
㈣上訴人另主張：縱認依系爭合資協議書之約定，被上訴人僅
需提出抵繳清冊，被上訴人亦未提出相關清冊云云。查，榮民生技公司籌備處確已收受被上訴人於92年8 月13日提出之股款抵繳及驗資用之證明文件，並轉交予該籌備處委託辦理驗資之會計師黃富村審查，惟因該會計師認有尚應補正之文件，該籌備處乃於92年8 月20日函知被上訴人補正，被上訴人再於同年月29日補呈相關文件予榮民生技公司籌備處等情，有被上訴人92年8月13日、29日輔捌字第0920004147號、0000000000號函、92年8月26日驗資補正文件協議會記錄及長青會計師事務所函可按（見原審卷119－126、154頁）。另參諸上訴人於92年9月8日致函被上訴人時，僅就被上訴人迄未將作價抵繳之等值之「榮民製藥廠隨同移轉民營之部分資產」全部移轉占有予榮民生技公司籌備處及未將中壢市○○段497、480建號等之14幢建築物及4部車輛以榮民生技公司籌備處代表人戊○○為權利人，依法辦妥所有權移轉登記手續等事加以爭執，未及其他（該函說明欄第五項參照，見原審卷52頁），是如被上訴人果有未依約提出擬抵股款之標的清冊之事，上訴人焉有未加爭執之理；此外參酌該函說明欄第五項明載：「貴會：迄未將作價抵繳之等值之「榮民製藥廠隨同移轉民營之部分資產」全部移轉占有予『榮民生技製藥股份有限公司籌備處』，而其中作價抵繳總值達1億3千餘萬元且涉及須辦理所有權移轉登記之『中壢市○○段479、480建號等之14幢建築物』及4部『車輛』，更未以『榮民生技製藥股份有限公司籌備處代表人戊○○』為權利人，依法辦妥『所有權移轉登記』手續」等語，如被上訴人未依約提出擬作價抵繳股款之標的清冊，則上訴人焉知被上訴人何資產作價抵繳總值達1億3千餘萬元、又從何得知須辦理所有權移轉登記之建物有如中壢市○○段479、4 80建號等14幢、車輛有4部之事，是被上訴人辯稱伊已於約定期日前提出擬抵繳財產清冊送公司籌備處等語，自足信為真實，上訴人空言主張被上訴人未提出相關清冊，委無足採。
㈤上訴人又主張：否認被上訴人92年8月13日、29日輔捌字第
0920004147號、000 0000000號函為真正，且上訴人亦未收受上開函文云云。查，依系爭合資協議書第3條第3項約定，被上訴人之抵繳清冊僅需向榮民生技公司籌備處提出，並無向上訴人提出之義務，是被上訴人上開2件函文以榮民生技公司籌備處為正本受文者，被上訴人之第五處、第八處、會計處為副本受文者，於法並無不合。又榮民生技公司籌備處確有收受被上訴人提出之上開2件函文及附件，業據證人即該籌備處當時之行政組組長乙○○到庭證稱屬實（見本院2卷81－89頁），是上訴人上開所辯，自不足採信。
㈥上訴人再主張：系爭合資協議書係合夥契約，且其繳交認股
股款之債務，與被上訴人提出抵繳清冊之義務，屬對價債務，有同時履行抗辯之適用云云。查：
⑴按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」為民法第264條第1項所明定，而上開規定所謂因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付，係指雙務契約之當事人就該契約所生互為對價之債務，得為同時履行之抗辯而言，茍非互為對價之債務，則縱由同一契約而生，亦無拒絕自己給付之可言。又依前揭規定但書以觀，同時履行抗辯權之行使，須債務人自己無先為給付之義務，如依契約約定自己有先為給付之義務者，縱他方未為對待給付，亦不得拒絕自己之給付，自不待言。
⑵按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
，民法第667條第1項定有明文。查，本件系爭合資契約前言：「茲為榮民製藥廠（以下簡稱製藥廠）移轉民營事件，投資人經依退輔會公開招標方式得標後，為依投標須知之本旨，以『合資』籌組設立榮民生技製藥股份有限公司，．．．．，爰由雙方共同會商後，同意簽訂合資協議如后：」（見原審卷32頁），招標須知第一條招標說明亦載明：「行政院國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱退輔會）為執行政府公營事業民營化政策．．．．，」（見原審卷15頁），是系爭合資協議書係被上訴人基於執行政府公營事業民營化政策始與上訴人所簽訂，並非兩造以經營共同事業為目的，且兩造出資財產係為取得合資公司股份所支付之對價，其所有權歸屬於榮民生技公司，非合夥人全體公同共有，又依系爭合資協議書第4條第3項約定，立協議書人欲將其持有合資公司之股份轉讓與第三人時，必須事先獲得所有立協議書人股權總數過半數之同意，與民法第683條需經合夥人全體同意之規定不符，是系爭合資協議書顯非民法上之合夥契約。
⑶系爭合資協議書係約定出資人共同出資，繳納股款，取得
公司股東之身分，為合資關係，該合資行為係共同行為，顯無對待給付之關係，上訴人繳納股款之對價係取得公司之身分，該等對待之給付係存在上訴人與榮民生技公司籌備處間，與被上訴人之合資行為無涉，是兩造間既非立於互為對待給付之關係，上訴人自不得以被上訴人履約與否主張同時履行抗辯，況被上訴人已依約履行出資義務，已如前述，則上訴人為同時履行抗辯，亦不足採。
五、綜上所述，本件上訴人未依約給付認股股款，從而，被上訴人於92年10月2日以上訴人未依約繳交認股款為由，依合資協議書第3條第3項約定解除系爭合資契約，自無不合，而兩造間之合資協議關係因被上訴人合法行使契約所定之解除權已歸於消滅，從而，上訴人訴請確認上訴人與被上訴人間就籌組設立榮民生技製藥股份有限公司之合資關係存在，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日
民事第五庭
審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 8 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。