臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第116號上 訴 人 即附帶被上訴人 臺灣土地開發股份有限公司（原名稱為臺灣土地
開發信託投資股份有限公司）法定 代理 人 乙○○訴訟 代理 人 陳振東律師複 代 理 人 陳炎琪律師被上訴人 即 德寶營造股份有限公司附帶 上訴 人法定 代理 人 甲○○訴訟 代理 人 劉錦隆律師複 代 理 人 崔駿武律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國94年1月7日臺灣臺北地方法院91年度訴字第5371號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，上訴人並提起反訴，經本院於95年 2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖拾肆萬叁仟伍佰捌拾叁元及自民國九十四年十月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人之其餘反訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人之給付，於上訴人以新臺幣叁拾壹萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣玖拾肆萬叁仟伍佰捌拾叁元預供擔保，得免為假執行。
原判決所命上訴人按日給付新臺幣貳佰肆拾肆元部分，減縮自民國九十年八月二十六日起算。
事實及理由本件上訴人之法定代理人原為陳棠，嗣於民國（下同）94 年7
月27日變更為乙○○，有該公司基本資料查詢可稽（見本院卷56頁）；又被上訴人之法定代理人原為林文隆，嗣於94年12月21日變更為甲○○，亦有該公司變更登記表足按（見本院卷133頁），並已據兩造分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷54、132頁）。又上訴人原名稱為臺灣土地開發信託投資股份有限公司，嗣於94年12月26日變更名稱為臺灣土地開發股份有限公司，業據上訴人提出該公司變更登記表可按（見本院卷 125頁）。
合先敘明。
上訴人即附帶被上訴人臺灣土地開發股份有限公司（下稱臺開
公司）聲明求為判決：㈠原判決關於不利臺開公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢德寶公司之附帶上訴駁回。㈣反訴請求德寶公司應給付臺開公司新臺幣（下同）615萬3,955元及自反訴狀繕本送達之翌日即94年10月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤前項請求，願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人即附帶上訴人德寶公司聲明求為判決：㈠上訴駁回；惟就請求按日給付保證費用部分，減縮自90年8 月26日起算。
㈡原判決關於駁回德寶公司後開第三項之訴部分廢棄。㈢臺開公司應再給付德寶公司185萬3,078元及自91年 2月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣前項請求，願提供現金或同額之交通銀行或中國信託商業銀行或合作金庫銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。㈤臺開公司之反訴及及假執行之聲請均駁回。㈥如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
德寶公司起訴主張：德寶公司、訴外人大順行工程股份有限公
司（下稱大順行公司）於86年 1月23日與臺開公司訂立工程承攬契約（下稱系爭承攬契約），共同承攬臺開公司之「臺開雙和新城新建工程」（下稱系爭工程），已於90年 8月24日完成驗收，並於90年10月11日辦妥保固手續。而系爭工程因發生工程瑕疵扣罰款、文書作業未完成保留款及工程數量差異追加減金額等爭議，經兩造於89年12月19日簽訂協議書（下稱系爭協議書）達成和解，約定將工程爭議事項委交各自推薦之臺灣省土木技師公會專業技師鑑定，作為工程數量追加減之依據，並於1個月內給付完成。茲依該公會於91年1月24日作成 (91) 省土技字第0264號編號 90-0020號鑑定報告（下稱鑑定報告），除鋼筋數量差異追加430萬0,480元尚有爭執外，臺開公司應給付德寶公司185萬3,078元（含追加帳166萬1,603元及綜合保險費6,512元、勞工安全衛生費3,324元、 環保及交通維持費3,324元、利潤及管理費8萬3,081元、品質管理費6,992元及稅捐8萬8,242元），然臺開公司逾1個月期限即91年 2月24日仍未給付；又兩造既簽訂系爭協議書成立和解契約，即應依鑑定報告作為尾款扣減之依據，自無再依系爭承攬契約第12條第 6項約定加計罰款之理，且鑑定報告所謂「追減帳」，係指變更工程內容而言，亦與上開條項約定所謂「扣款」不同，應無該條項約定之適用，退步言之，縱認臺開公司得依該條項約定請求罰款，該罰款違約金亦屬過高，應予酌減，且依民法第514條第1項之規定，臺開公司應在簽訂系爭協議書後 1年內即90年12月19日前請求，其遲至91年11月15日始以原審答辯狀主張該項罰款，亦罹於請求權時效，是臺開公司依系爭承攬契約第12條第
6 項之約定所為抵銷抗辯，即非有據；又臺開公司抗辯施工瑕疵、保固缺失及逾期完工云云，均非事實，且該償還修補費用或逾期罰款請求權，亦已罹於時效而消滅，其據以主張抵銷，亦屬無據；又依系爭承攬契約契約條款第1條「履約保證」第3項之約定，臺開公司應於驗收合格之翌日即90年 8月25日，將訴外人中華開發信託股份有限公司（下稱中華開發公司；現已變更名稱為中華開發工業銀行股份有限公司─見本院卷 141頁背面，下稱中華開發銀行）所出具如原判決附件一所示第 4期履約保證金保證書返還德寶公司，詎臺開公司屆期拒不發還，致德寶公司繼續按日給付保證費用 244元而受有損失（其計算式為：本金17,811,012元×授信利率0.5%÷365日= 244元，元以下四捨五入）等情， 爰依系爭承攬契約、 協議書及民法第231條第1項之規定，求為命臺開公司給付185萬3,078元及自91年 2月25日起計付法定遲延利息；及返還如原判決附件一所示履約保證金保證書，並自90年 8月26日起至返還日止，按日計付244元之判決（德寶公司在原審起訴，原係請求自90年8月25日起按日計付 244元，嗣於本院減縮請求自同年月26日起算。
又原審判命臺開公司返還履約保證金保證書，並自90年 8月25日起按日給付 244元；而駁回德寶公司其餘之訴。臺開公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；德寶公司亦就其敗訴部分，提起附帶上訴）。
臺開公司則以：德寶公司就工程數量項目差異之追加帳事項，既未於正式開工日起 2個月內提出，且其增量並未超過原約定數量之10%，依「營繕工程投標須知」第3條之約定，即不得請求給付；又縱認德寶公司得請求追加項目之工程款，亦應以兩造修正後之數量，而非原合約數量，作為判斷是否超過 10%之依據，是德寶公司得請求之追加帳，充其量為126萬1,862元，而非鑑定報告所稱296萬4,196元；又鑑定報告雖認德寶公司得主張之數量差異追加帳為 296萬4,196元，除應扣抵追減帳130萬2,593元外，伊對於德寶公司尚有下列債權， 爰與本件德寶公司所請求之追加帳166萬1,603元主張抵銷：⑴「外牆二丁掛施工不符」、「鋁門窗鋁擠型料寬度不足」、「不銹鋼扶手厚度不足」、「機械停車設備採用同等品」、「鄰房鑑定及損壞處理」及「品管工程師未駐地」等施工瑕疵，依系爭承攬契約施工總則第9章第11條第1款之約定計付 6倍罰款781萬5,558元⑵賠償系爭工程保固缺失之修補費用699萬8,016元（已付）及845萬元（已簽約尚未付款） ⑶因竣工逾期，依系爭承攬契約第13條第4款之約定，應按日賠償金額之其中1,000萬元；又綜合保險費、勞工安全衛生費、環保及交通維持費、利潤及管理費、品質管理費及稅捐等，均已內含於合約總價，德寶公司請求給付該部分費用，自非有據；又系爭工程未經正式驗收合格，並有諸多保固缺失，中華開發公司出具如附判決附件一所示保證書，既為代替德寶公司應繳交之履約保證金，則就系爭工程之瑕疵及諸多保固缺失，自應負給付履約保證金責任，而系爭履約保證金保證書為伊向中華開發公司行使權利之憑證，自無將之返還予德寶公司之理等語，資為抗辯。並就伊對德寶公司之 6倍罰款債權781萬5,558元，與德寶公司所請求之追加帳166萬1,603元抵銷後之餘額615萬3,955元，在本院提起反訴，求為命德寶公司給付615萬3,955元及法定遲延利息之判決。
經查，德寶公司主張伊及訴外人大順行公司於86年 1月23日與
臺開公司訂立系爭承攬契約，共同承攬臺開公司之系爭工程，已於90年 8月24日驗收，並於90年10月11日辦妥保固手續；又系爭工程因發生工程瑕疵扣罰款、文書作業未完成保留款及工程數量差異追加減金額等爭議，經兩造於89年12月19日簽訂系爭協議書，約定就相關工程爭議之認定及工程數量差異，由兩造各推薦土木技師 1名向台灣省土木技師公會申請鑑定，而以鑑定結果作為工程尾款扣減之依據，並依鑑定結果立即執行追加減金額給付，並於 1個月內給付完成；台灣省土木技師公會嗣於91年 1月24日作成鑑定報告，其結論為：「㈠爭議項目之追加減帳合計為追減帳130萬2,593元；㈡數量差異之追減帳合計為追加帳296萬4,196元；㈢合計爭議項目及數量差異之追加減帳為追加帳166萬1,603元；㈣上述金額不含鋼筋損耗數量之金額…」；又德寶公司前依系爭承攬契約第1條第3項之約定，提供由訴外人中華開發公司所出具如原判決附件一所示第 4期履約保證金保證書，代替部分履約保證金之提出，臺開公司迄未返還該保證書，德寶公司因而須就該保證金1,781萬1,012元，按日計付利息 244元予中華開發公司（現名稱為中華開發銀行）之事實，業據其提出系爭承攬契約、系爭工程正式驗收覆驗記錄、保固切結、協議書、鑑定報告、履約保證金保證書及授信利息收據為證（見原審卷㈠11至37頁），且為臺開公司所不爭執，自堪信為真實。
按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防爭執
發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條定有明文。因此，和解契約成立後，應依該和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係，至和解成立以前之法律關係如何，概置不問。本件兩造既簽訂系爭協議書，就系爭工程尾款扣減、及數量差異追加減金額之爭議，約定以台灣省土木技師公會鑑定結果作為認定及給付依據，自係為終止兩造間之爭執而成立和解契約，則於該和解契約成立後，就兩造間上述爭議之解決，胥應以台灣省土木技師公會鑑定結果為準，殊無再執系爭承攬契約約定主張之餘地。茲依台灣省土木技師公會就系爭工程尾款扣減及數量差異合計之追加減帳鑑定結果，既認合計應追加166萬1,603元（其計算式為：數量差異之追加帳2,964,196元-爭議項目之追減帳1,302,593元= 1,661,603元），已如前述，則兩造應同受拘束。臺開公司猶執德寶公司未依「營繕工程投標須知」第 3條之約定辦理追加，或鑑定報告判斷數量差異之基準有誤為由，爭執其鑑定結論不足為據云云，自不足取。是德寶公司主張依系爭協議書之約定及上開鑑定結論，臺開公司負有於鑑定報告作成後1個月內即91年2月24日前給付166萬1,603元之義務，固無不合。
德寶公司另主張臺開公司除應給付上開追加帳金額外，尚應按
綜合保險費、勞工安全衛生費、環保及交通維持費、利潤及管理費、品質管制費、稅捐等，所占系爭工程總價之比例，追加支付綜合保險費6,512元、勞工安全衛生費3,324元、環保及交通維持費3,324元、利潤及管理費8萬3,081元、品質管理費6,992元及稅捐8萬8,242元共計 19萬1,475元云云，固據其提出估價單為證（見原審卷㈠ 239頁）。惟查，系爭工程係採總價決標，上開費用計算之比例，未見明定於系爭承攬契約；且依系爭承攬契約附件之「營繕工程投標須知」第 3條明文約定：「‥訂約甲、乙任何一方對原工程契約詳細表中工程項目數量認為有差異時，…其超過數量部份得依原工程契約『單價』核算補給或扣回…」（見原審卷㈠98頁），亦見就數量差異部分，僅得依該工程項目之單價找補，不生依比例加計上開各種費用之問題；而依兩造所簽訂之系爭協議書，亦乏加計上開費用之明文約定，是德寶公司於上開追加帳金額166萬1,603元之外，另請求臺開公司給付綜合保險費、勞工安全衛生費、環保及交通維持費、利潤及管理費、品質管制費、稅捐等合計 19萬1,457元，自屬無據。
次按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至
於其他爭點，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年臺上字第2180號判例參照）。經查：
㈠兩造為解決系爭工程所生爭議，而簽訂系爭協議書，雖其前
言載有「…茲就乙方（指德寶公司）承攬甲方（指臺開公司）『台開雙和新城新建工程』如有工程瑕疵扣罰款、文書作業未完成保留及工程數量差異追加減金額之爭議等事宜，雙方簽立本協議書條款如下…」之籠統文句；惟觀該協議書第1條、第2條，僅係針對系爭工程尾款扣減及工程數量差異之爭議，約定解決方式；且其第 4條亦載明：「除本協議書特別約定事項外，甲乙雙方有關契約義務之履行，仍應依工程契約之規定辦理」（見原審卷㈠30頁），足見兩造簽訂系爭協議書，僅係就系爭工程尾款扣減、及數量差異所生追加減金額等兩項爭議，成立互相讓步、終止爭執之和解契約。至系爭承攬契約所約定之其他權利，既未經兩造約定一併解決，尚難僅因系爭協議書之訂立，遽認已因和解拋棄而消滅。
是若德寶公司施作工程有尺寸或工料不合規定，而予扣款之情形時，臺開公司仍非不得本於系爭承攬契約第12條第 6項第 1款（與該契約附件施工說明書施工總則第9章第11條第1款相同─見原審卷㈠21頁背面、58頁）之約定，請求處罰扣款金額 6倍之罰款。此觀土木技師公會鑑定報告內，就「外牆二丁掛施工不符」、「不銹鋼扶手厚度不足」、「機械停車設備採同等品」等爭議項目，均載明「本金額（指扣款金額）不含合約加倍罰款」（見原審卷㈠124、125頁），亦足佐證。是德寶公司主張因兩造已就扣款金額達成和解，臺開公司即不得再依上開約定請求 6倍罰款云云，洵不足取。
㈡茲就兩造間上述爭議事項，經台灣省土木技師公會鑑定結果
認為，除就「鄰房鑑定及損壞處理」、「防火門時效不符」建議不以追加減帳處理，就「品管工程師未駐地」認非屬專業鑑定部分外，其餘⑴「外牆二丁掛施工不符」部分，轉角磚或磨角磚之材料、工資均高於平面磚，勾縫與抹縫為不同施工方式，雖不影響建築物整體外觀，卻有工、料成本之差異，應追減帳 38萬0,506元；⑵「鋁門窗鋁擠型料寬度不足」部分，部分型式、寬度、尺寸與合約圖說不符，應追減88萬1,620元； ⑶「不銹鋼扶手厚度不足」部分，厚度未達圖說要求之尺寸，應追減1萬2,960元；⑷「機械停車設備採同等品」部分，該同等品雖通過兩家專業檢查機構雙重檢查合格，然同等品與進口品設備之部分材質，仍有價格之差異，應追減2萬7,507元（見原審卷㈠123頁背面至125頁）。上述⑴至⑷項均屬尺寸或工料不合規定，經兩造協議不必拆換，而依台灣省土木技師公會鑑定結果，扣除工、料差價之情形，是該追減金額合計130萬2,593元，應屬系爭承攬契約第12條第6項第1款所稱之「扣款」。德寶公司主張上開追減帳非屬「扣款」，或與系爭承攬契約第12條第6項第1款所規定之罰款要件不合云云，殊非可取。是臺開公司自得本於上開條款之約定，請求德寶公司加計罰款。
㈢系爭承攬契約第12條第6項第1款，乃係針對尺寸或工料不合
規定之情形而設，既約定扣款填補定作人之損害外，並再處罰扣款金額 6倍之罰款，其目的顯係為督促承攬人即德寶公司依合約圖說施工，故應屬懲罰性違約金之性質。茲臺開公司雖本於上開約定，請求德寶公司按上開追減金額130萬2,593元之 6倍即780萬5,558元計付罰款。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文，是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院49年臺上字第 807號判例、82年度台上字第2529號判決參照）。爰斟酌德寶公司未依合約圖說施工，致須由台灣土木技師公會鑑定解決爭議，滋生困擾；惟就該尺寸、工料不合規定之違約情事，臺開公司所受價差損害，已以扣款方式獲得填補，此外並無其他損害；臺開公司抗辯系爭工程於驗收不久後之90年11月間即出現外牆磁磚脫落情形，伊為修復外牆支出956萬8,522元而受損害云云，固據其提出竣工結算書、現場照片、工程合約、臺開公司91年11月27日函、保固維修通知單為證（見本院卷71至77、84至90頁），惟此要僅生系爭工程有無「工料『不良』」或「工程品質欠佳」，而應由德寶公司依系爭承攬契約第16條第 4項之約定，負修復或賠償之保固責任之另一問題，與該契約第12條第6項第1款所規範「尺寸或工料『不合規定』」之情形不同，尚非臺開公司依系爭承攬契約第12條第6項第1款約定，請求罰款時所應併予斟酌之情狀，因認臺開公司請求按 6倍計付罰款，尚屬過高，應予酌減為扣款金額之 2倍即260萬5,186元（其計算式為：1,302,593元×2倍=2,605,186元），始為相當。
㈣復按違約金之契約，乃本契約之外，獨立存在之契約（最高
法院83年度台上字第1848號判決參照）。是當事人於契約內約定給付違約金者，就該違約金請求權之消滅時效，殊無適用本契約請求權時效之餘地，而應獨立適用民法第 125條所規定之15年消滅時效。本件臺開公司依系爭承攬契約第12條第6項第1款之約定，請求德寶公司給付罰款，既係懲罰性違約金之性質，已如前述，則其請求權時效應自臺開公司知悉有尺寸或工料不合規定情事，亦即兩造簽訂系爭協議書之日（89年12月19日）起算15年，是臺開公司於91年11月15日以原審答辯狀請求該項罰款（見原審卷㈠53頁），顯未罹於消滅時效。德寶公司主張應適用民法第514條第 1項所規定之1年時效，並提出時效抗辯，自不足取。
㈤綜上所述，臺開公司本於系爭承攬契約第12條第6項第1款之
約定，所得請求德寶公司給付之罰款為260萬5,186元，既據其主張與德寶公司原得對其請求之前開工程尾款債權 166萬1,603元抵銷，即屬可取。 經此抵銷後，德寶公司已無工程尾款可得請求。是德寶公司本於系爭承攬契約及協議書之約定，請求臺開公司給付166萬1,603元，並自91年 2月25日起計付法定遲延利息，即屬無據。又上開罰款既足以抵銷德寶公司所得請求之全部工程尾款，則臺開公司所為其餘抵銷抗辯，是否有據，已屬毋庸審究。
復查，德寶公司前為履行其依系爭承攬契約第1條第3項約定所
應提供之第 4期履約保證金義務，交付由訴外人中華開發公司（現名稱為中華開發銀行）所出具如原判決附件一所示履約保證金保證書予臺開公司。依上開條項之約定，臺開公司固得於德寶公司違約時，函請中華開發銀行動用該履約保證金以行使權利；惟若德寶公司無違約情事時，臺開公司應於系爭工程正式驗收合格後，將該保證書返還予德寶公司（見原審卷㈠13頁）。茲德寶公司主張系爭工程已於90年 8月24日完成驗收，並自是日起開始保固責任乙節，業據其提出正式驗收覆驗記錄及保固切結為證（見原審卷㈠27至29頁）。雖臺開公司以系爭工程未經正式驗收合格，並有諸多保固缺失，中華開發銀行應給付履約保證金為由，抗辯伊不負返還系爭履約保證金保證書責任云云。惟查，系爭工程之保固期，係自正式驗收合格之日起算2年，此有系爭承攬契約第16條第1項之約定可稽（見原審卷㈠24頁背面），臺開公司就德寶公司已自90年 8月24日起負保固責任乙節，既不爭執，則其嗣後空言否認系爭工程已完成驗收云云，自不足取。況臺開公司已依該履約保證金保證書之約定，另案起訴請求中華開發銀行給付履約保證金，亦經本院以94年度建上字第27號判決駁回在案，有該判決可稽（見本院卷141至149頁），而臺開公司復自認並未就該判決提起上訴而告確定（見本院卷 131頁），足見臺開公司就該保證金已無可得動用行使之權利，其繼續執有該保證書之原因顯已消滅，自應於系爭工程完成驗收之翌日即90年 8月25日，負返還系爭履約保證金保證書予德寶公司之義務。乃臺開公司竟拒不返還，致德寶公司就該保證金1,781萬1,012元，須按日計付利息 244元予中華開發銀行，而受有損害，德寶公司自得依民法第 231條第 1項之規定，請求臺開公司負給付遲延損害賠償之責任。從而，德寶公司本於系爭承攬契約第 1條第 3項之約定及民法第231條第1項之規定，起訴請求臺開公司返還如原判決附件一所示履約保證金保證書，並在本院減縮請求自90年 8月26日起至返還日止，按日計付244元，自屬有據。
末查，臺開公司本於系爭承攬契約第12條第6項第1款之約定，
所得請求德寶公司給付之罰款為260萬5,186元，已如前述，則其據以與德寶公司原得對其請求之上開工程尾款債權166萬1,603元主張抵銷，經抵銷後，尚得請求德寶公司給付 94萬3,583元。茲臺開公司反訴請求德寶公司給付罰款615萬3,955元及自反訴狀繕本送達之翌日即94年10月19日起算之法定遲延利息，於 94萬3,583元本息之範圍內，應屬有據；至逾上開金額之請求，即屬無據。
從而，德寶公司本於系爭承攬契約第1條第3項之約定及民法第
231條第1項之規定，起訴請求臺開公司返還如原判決附件一所示履約保證金保證書，並自90年 8月26日起至返還日止，按日計付 244元部分，自屬應予准許；至逾此所為給付工程尾款及費用合計185萬3,078元本息之請求，即屬不應准許。原審就上開應予准許部分（除減縮部分外），所為臺開公司敗訴之判決，及就上開不應准許部分，所為德寶公司敗訴之判決，均無不合，臺開公司之上訴論旨及德寶公司之附帶上訴論旨分別指摘原判決各該部分不當，求為廢棄改判，均無理由，應予駁回。又臺開公司在本院反訴請求德寶公司給付 94萬3,583元及自94年10月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；至逾此金額之反訴請求，即屬無據，應予駁回。又兩造就上開反訴部分，既均陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行或免為假執行，就臺開公司勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許；就臺開公司敗訴部分，已因失所附麗，應予駁回。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均為無理
由，上訴人之反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、第463條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日
民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 彭昭芬法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。