臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第122號上 訴 人 威鈞企業有限公司
號法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳兆瑛律師被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞
務中心法定代理人 丁○○訴訟代理人 蔡茂松律師複 代理人 戊○○訴訟代理人 林新傑律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年12月30日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第64號第一審判決提起上訴，本院於95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁佰柒拾玖萬伍仟柒佰伍拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人原為張新麟，嗣於民國（下同）95年7月16日變更為丁○○，並經丁○○聲明承受訴訟，有被上訴人聲明承受訴訟狀可憑（見本院卷㈡183-184頁），經核於法相符，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊於84年6月間向訴外人台灣省政府住宅及都市發展局（下稱業主）承攬新竹公學新村國宅水電工程，上訴人自86年3月起向伊承攬部分水電工程（下稱系爭工程），並簽立6份工程合約。詎上訴人於88年8月初無故停工，經伊通知進場未果，伊乃於同年11月11日、同年11月17日函催上訴人進場施工，均未獲回應，伊又於同年12月23日再度發函通知上訴人，伊為顧及信用並避免衍生無謂之民事責任，伊乃於89年1月間起依兩造簽訂工程合約第7條第6款及依民法第497條之規定自行派員進場施作以完成系爭工程，甲、乙2區水電工程經伊繼續施作，分別於88年5月25日、89年10月12日實際完成，業主於89年10月初驗後，經伊陸續修補後，分別於90年2月6日及91年1月4日經業主正驗完畢而進入保固期。上訴人無故退場前，伊已給付上訴人工程款新台幣（下同）54,664,919元，並代上訴人墊支材料款15,418,264元，而上訴人無故退場後，伊自行派員代上訴人施作完成系爭工程、修補上訴人施工經業主驗收有瑕疵之部分及履行上訴人於保固期間應付之保固缺失修繕責任支出工資、材料費，連同上訴人依兩造所簽訂合約第7條第6款約定應給付百分之10管理費為10,370,535元，及上訴人溢領之材料價額594,823元，核計系爭工程伊共支出81,048,541元，扣除兩造簽訂6份工程合約之總金額66,945,000元及上訴人繳交之履約保證金490,500元後，上訴人尚應給付伊支出之工資、材料等費用，計13,613,041元等情，爰依契約關及民法第497條規定，求為命上訴人應給付伊13,613,041元本息之判決。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊於85年8月在未簽約為趕工下受邀進場施工，於85年11月後始陸續與被上訴人簽下6個工程合約，施工至88年8月間，因被上訴人積欠系爭工程外之其他追加工程款28,731,593元未付，伊始退場，退場時，系爭甲、乙區水電工程已完工測試完畢，並經被上訴人依約計價給付除保留款以外之工程款，僅待整體建物會同業主驗收以退還保留款，伊施工及安裝器具後不負工地警戒保管之責，伊施作之管線為固定式工程無需修補，材料器材具有自然損耗，伊僅代工安裝，除安裝錯誤應重新安裝外，並不負施工進度落後、施工品質不良之責，伊完工後被上訴人統合所有下包商始能向業主報驗收，期間拖延2、3年中之遭竊或破壞應由被上訴人負責；伊僅承作水電管線施作及其他器具（如馬桶、水箱、衛浴設備、電燈、變壓器、開關、插座等）安裝之工程，並無泥水工程在內，故有關權億工程有限公司（下稱權億公司）施作之屋頂水錶基座係屬泥水工程，非系爭工程範圍內，伊無庸支付該部分之費用；且被上訴人代墊系爭工程之材料款，均於按期計價時已扣還，被上訴人主張扣款為重複扣款；又伊所領材料均用於施工場所，並無溢領材料，至泛浤公司溢領材料明細表，並無領取人邱得樂之簽名，且邱得樂領取者係伊完工前之材料，或完工後因失竊修補具領，亦不得而知等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、查被上訴人主張上訴人向伊承攬新竹公學新村國宅水電工程，兩造並簽訂新竹公學新村甲區水電工程揚水管按裝工料合約、新竹公學新村甲區水電工程消防管線防火被覆材料工程合約、新竹公學新村乙區水電工程第四、五、六、七、十分區水電工程（下稱乙區分區工程）合約、新竹公學新村乙區水電工程地下室水電工程（下稱乙區地下室工程）合約、新竹公學新村乙區水電工程揚水管按裝工料（下稱乙區揚水管）合約、新竹公學新村乙區水電工程標準層（含地下室）水電追加工程（下稱追加工程）合約等6份工程（此6份工程下稱系爭工程）合約，系爭工程合約總價為66,945,000元，被上訴人業已支付工程款54,664,919元，上訴人繳交之履約保證金為490,500元，上訴人嗣於88年8月間退離施工場所，系爭工程現經業主驗收進入保固期，其中甲區水電工程於90年2月6日經業主驗收完成，乙區水電工程亦於91年1月4日經業主驗收完畢之事實，業據其提出系爭工程合約、退場前各期計價支付金額憑證明細、履約保證金收據、內政部營建署工程結算驗收證明書等件為證（見原審卷20-103、14、113-11
7 、263-264頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、被上訴人再主張伊因上訴人於88年8月初無故停工，經伊通知進場未果，乃自行派員進場施作以完成系爭工程，並修補上訴人施工經業主驗收有瑕疵之部分，及履行上訴人於保固期間應付之保固缺失修繕責任支出工資、材料費計9,427,75
9 元，再加上百分之10管理費為10,370,535元，另上訴人溢領之材料價額594,823元，及上訴人退場前伊墊支材料款15,418,264元，應由上訴人負給付之責，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠被上訴人主張上訴人停工後代為僱工及修補瑕疵費用10,370,535元，有無理由？㈡被上訴人主張於上訴人退場前代為墊支材料款15,418,264元，有無理由？㈢被上訴人主張上訴人溢領材料價額594,823元，有無理由？爰分項審究之。
六、被上訴人主張上訴人停工後代為僱工及修補瑕疵費用10,370,535元部分：
㈠被上訴人主張上訴人於88年8月間無故停工後，經伊以存證
信函催上訴人進場施工，均未獲回應，伊乃依契約關係及民法第497條之規定，自行派員進場施作以完成系爭工程，計支付乙區分區工程工資1,688,065元、乙區地下室工程工資1,141,955 元、乙區追加工程工資431,281元，嗣經業主進行驗收時，就上訴人承包之乙區工程發現許多缺失，伊僱工購料代上訴人進行修改、補正之工作，以通過業主之驗收程序，及保固期間之修繕，伊再支出工資及材料費用合計6,166,458元，以上金額加計約定百分之10管理費等情，為上訴人所否認。
㈡按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；又工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第493條第1、2項、同法第497條分別定有明文。又依兩造所簽訂之乙區地下室工程、乙區分區工程合約第7條工程管理第6款約定：「乙方 (即上訴人)施工進度落後或施工品質不良，經甲方 (即被上訴人)人員勸阻無效，除不予估驗計價外，甲方得自行派員進場施工，所需給付工程費，按工程進度比例及進場人數工資計算外，另增加10％管理費，均由乙方工程款中扣除抵充，乙方所餘工程款不敷支付，甲方得動用乙方交付之履約保證金予以彌補。」、第8條（契約誤載為第7條）保固責任：「水電工程保固保不漏之保固期限自驗收合格之日起，保固参年，此期間如發生水管破裂或滲水、堵塞、電路不通或漏電等，各項設備功能不應有之瑕疵，乙方需無償修復，如未履行修復，或拖延修復時間，甲方得動用保固金，自行僱工修復。」（見本院卷㈠208頁反面、209頁、247頁反面、248頁），是被上訴人於上訴人工程進度落後或有施工品質不良之瑕疵時，經被上訴人限期催告不為履行時，或於保固期間發生應負保固責任之瑕疵時，被上訴人固得代為施作，並請求上訴人支付代為僱工施作之費用，惟被上訴人就上訴人施工進度落、施工品質不良及應負保固責任之瑕疵等有利事實，仍應負舉證之責。
㈢經查，被上訴人主張上訴人於88年8月間無故停工等情，固
據提出其於同年11月11日催告上訴人進場施作之存證信函為憑（見原審卷㈠104頁），雖該存證信函記載上訴人因財務困難無力繼續施作退場等語，惟此係被上訴人片面之詞，尚不足證明上訴人無故停工。次查，依被上訴人所提之系爭工程中有關乙區工程部分最後一期估驗表所示，其中①乙區分區工程部分（為第25期）：業已估驗至「送水送電完成」項目全部，僅餘「配合驗收」、「移交完成」2項目未估驗（見本院卷㈠184頁）；②乙區地下室工程部分（為第22期）：業已估驗至「送水送電完成」一部分，另餘「配合驗收」、「移交完成」2項目未估驗（見本院卷㈠186頁）；③乙區揚水管工程部分（為第5期）：僅餘「工資」、「管理利潤5%」、「稅金」3項未完成估驗，其中「工資」項下合約數量為18式，業已估驗17.28式，僅餘0.72式未估驗，「管理利潤5%」、「稅金」項下合約數量均為1式，業已估驗
98.03%式，均僅餘1.97%式未估驗（見本院卷㈠188頁）；④乙區追加工程部分（為第4期）：其估驗價格為5,176,354元（見本院卷㈠190頁），再參照兩造間所簽訂之乙區追加工程約定總價為549萬元（見本院卷㈠303頁），此部分工程業已估驗近總價百分之95（其計算式為0000000÷0000000≒
0.94286）；是就被上訴人所提出之估驗表所示，上訴人於退場時除「配合驗收」及「移交完成」之項目外，絕大部分工程均已施作完畢，並經被上訴人估驗付款。再查，證人即被上訴人派駐前開甲、乙區工程之工地主任乙○○到庭證稱：根據伊之作業方式，只要把機具、線路裝好，伊就會去報完工，上訴人離場時已將機具、線路裝好，當時是預計報告業主完工驗收，但仍須由業主認定是否驗收合格等語（見本院卷㈠117頁），是上訴人於88年8月離場時雖未經業主驗收，惟仍屬施工完成；又，被上訴人係於88年12月23日經通知上訴人進場施作，依該存證信函記載「貴公司（即上訴人）負責人於88年12月14日至本所辦公室，當場承諾馬上『派員進場配合驗收及缺失改修並…』，迄今均未兌現，目前本所除依合約第7條第6款代為派工進場施作外，…」等語（見原審卷106頁），被上訴人於未獲上訴人置理後，始僱工代為施作（被上訴人請求僱工代為施作之費用，為自89年1月以後之施工，見原審卷16頁附表4所載），，益徵上訴人僅餘如兩造所簽訂乙區分區及乙區地下室工程第9條（契約誤載為第8條）所載之工程驗收等相關作業（見本院卷㈠209、
248 頁），尚難認上訴人有施工進度落後無故退場之情形，是被上訴人主張上訴人有工程落後之情形，自屬無據。
㈣被上訴人再主張其自上訴人退場後，代為支付自89年5月1日
至同年月15日乙區分區工程工資53,845元、乙區地下室工資442,855元，自89年5月16日起至同年5月31日止乙區分區工程工資378,820元、乙區追加工程工資112,380元，及保固期間修繕工資55,800元等情，業據其提出乙區施工廠商工程款支付統計表及其支付費用憑證清冊、施工表單為憑（即被上證10、11，為外置證物），經核該施工表單內所檢附之施工日報表（即被上證11派工單一、二）中之施工項目、施工地點、工作情形及數量等，多屬本件乙區工程完工後之檢修、管線固定、上漆、補強、切割、測試、清理等善後工作；另有關保固責任部分，依保固修繕施工報告明細表、保固缺失明細表內（即被上證11派工單三10-1 3、18頁）所載之施工項目、施工經過、缺失情形等，亦屬保固之瑕疵，且前開證物之真正亦為上訴人所不爭，上訴人因前開有關驗收之配合、工程瑕疵及保固期間之修繕，經被上訴人限期催告（上訴人對被上訴人前開88年12月23日存證信函之合法通知，並不爭執，見本院卷㈠163頁）未據上訴人履行、修繕，被上訴人自得請求上訴人支付此部分之費用，加計前述約定百分之10管理費，被上訴人請求上訴人支付1,148,070元（53845+442855+378820+112380+55 800 =0000000，0000000*1.1=0000000），自屬有據。至被上訴人逾此部分之請求，因上訴人否認施工瑕疵之存在，而被上訴人未就此舉證證明之，而不足採。另上訴人以其退場後工地遭人破壞、遭竊，被上訴人因此所支付之費用，不應由伊負擔云云，並舉證人乙○○、甲○○之證詞為證。雖證人乙○○、甲○○均到庭證稱：系爭工程之工地於上訴人退場後確有發生遭竊，及該工地之失竊、破壞、遺失率偏高等語（見本院卷㈠118、121頁），然依前開施工日報表所載多屬工程完工後之檢修、管線固定、上漆、補強、切割、測試、清理等善後工作，已如前述，上訴人未能舉證證明前開施工之項目係屬事後因失竊、破壞、遺失所致，尚難據以免除依約為配合驗收所負之責任，是上訴人此部分之抗辯，尚不足採。
七、被上訴人主張於上訴人退場前代為墊支材料款15,418,264元部分：
㈠經查，上訴人自陳伊承包本件工程，材料由被上訴人提供，
其中有關華立公司（PV C管材商）、駿鋐公司（PVC電線商）由被上訴人與之簽訂契約供應材料，伊使用該材料，並由被上訴人自對伊之估驗款中扣除等情（見本院卷㈡9頁），並提出被上訴人之工地主任乙○○、業務助理李美英製作之小包累計應扣款表可憑（見本院卷㈡29-30頁），依該小包累計應扣款表所示，上訴人業已承認華立公司之扣款2,163,717元（包括乙區分區工程2,035,599元、乙區地下室工程128,118元，計算式為：0000000+128118＝0000000）及駿鋐公司扣款6,236,380元（包括乙分區分區工程3,720,837元、乙區地下室工程186,4 33元、乙區追加工程2,329,110元，計算式為0000000+18643 3+0000000＝0000000），總計8,400,097元（計算式為：000 0000+0000000＝0000000），並有被上訴人所提出就前開材料代墊款於估驗款中扣除並經上訴人簽認之該工程最後一期估驗單可憑（見本院卷㈠
184、186、190頁），是被上訴人主張此部分之代墊材料款應由上訴人支付，自屬有據。至被上訴人係以系爭工程應支付予上訴人之金額（即承包總價加上應退還之履約保證金），與其業已支付之相關費用間差額，為本件請求所憑之計算方式，核與兩造間於給付估驗款時先行扣除被上訴人業已代墊之材料款，二者之計算目的不同，上訴人以被上訴人業於估驗款中扣除此部分代墊材料款，主張被上訴人重複扣除，尚屬無據。
㈡被上訴人再主張其另再代上訴人墊付材料款，即有關乙區地
下室工程有關駿宏公司材料款6,827,490元及權億公司代施工屋頂水錶基座工資190,677元部分，則為上訴人所否認。
１經查，被上訴人再主張其再代上訴人墊付有關乙區地下室工
程有關駿宏公司材料款6,827,490元，業經上訴人同意自工程估驗款內優先扣抵等情，有被上訴人提出經上訴人簽認之切結書及與該切結書上所載發票號碼相符而由駿鋐公司出具之統一發票影本可憑（見原審卷216-222頁），上訴人對前開切結書之形式上真正並無爭執，僅稱被上訴人每月均將材料款扣除後始支付估驗款，並未交付發票，事後又要求支付材料款，所有計價方式均在被上訴人處等語（見本院卷㈠162頁），然參酌之前所述被上訴人就其於估驗款中事先扣除有關駿鋐公司材料款計6,236,380元所提出之統一發票所示（見本院卷㈠338-351頁，其中204,485元未能提出統一發票，但有上訴人業已簽章之估驗單可憑，見本院卷㈠358 頁），及各該統一發票材料款經估驗扣款之估驗單所示（見本院卷㈡70、74、75、77、79、80、91、94、97、100、126、147頁），核與前開上訴人所簽立切結書上所載之統一發票並不相同，是有關駿宏公司材料款6,827,490元部分，既經上訴人切結同意扣款，在未經上訴人舉證證明被上訴人此部分扣款有重複扣款之情形前，其抗辯此部分為重複扣款，自屬無據。是被上訴人主張上訴人應負此部分代墊材料款之責，為可採。
２次查，依兩造所簽訂乙區分區工程合約，第1條規定「…委
由乙方（即上訴人）承包第4.5.6.7.10分區A.F.G型水電工程之施工…」，而於該合約詳細表中即載明此部份由甲方（即被上訴人）供料，乙方（即上訴人公司）施作屋頂集合水表保護箱水錶，其「A型」水錶16座、「F型」水錶24座、「G型」水錶8座，有該合約之詳細表可憑（見本院卷㈠258頁反面、259頁反面、260 頁反面、201、203、205頁），是依合約之規定，就屋頂40個水錶座有關水泥部分之施作，自為上訴人施作之範圍，惟前開有關水錶座之施作，未經上訴人施作即退場，經被上訴人僱請權億公司承攬新竹公學乙區水錶座工程72座，連工帶料總價425,000元（含稅），其中屬工資部份為326,875元（未稅），有被上訴人提出其與權億公司合約節本、權億公司出具之保固書、該水錶座之估驗記錄、結算表、權億公司統一發票等在卷可憑（見原審卷208-215頁）。則上訴人應負擔部分為190,677元【其計算式為：
326,875元（未稅）x 1.05（營業稅）x 40/72（負擔比例）=190,677元】，是被上訴人主張上訴人應支付此部分之費用，自屬有據。至上訴人抗辯有關水錶基座係泥水工程，非其承包範圍云云，並提出87年4月17日與承商會報紀錄為憑。
然查，依該會報紀錄所載（見本院卷㈡43頁），僅可顯示承商對該屋頂水錶座之施作係屬模糊地帶，是否依被上訴人於會報中之指示應由標準層之承包商施作乙事，提出問題等情；又據證人乙○○到庭證稱：前開會報中並未答應承商無庸施作屋頂水錶座，該水錶座依約應由上訴人負責施作等語（見本院卷㈠183-184頁），是被上訴人亦未同意上訴人無庸施作水錶座之安裝，上訴人據以抗辯此部分工程非其承包範圍，自不足採。
八、被上訴人主張上訴人溢領材料價額594,823元部分：㈠被上訴人主張上訴人於乙區分區工程中因施工錯誤、損壞及
遺失，致溢領尚展公司衛浴材料422,342元、和成公司材料48,275元，泛浤公司材料124,206元等情（此部分之扣款經被上訴人列為乙區分區工程之扣款，見本院卷㈠195頁），並舉證人乙○○為證；然為上訴人所否認，並以伊僅負責安裝被上訴人所提供之器具，並獲取工資，現場工地需要多少器具均為被上訴人之責任，工地器具管理與掌控均為被上訴人，現場工地需求數與被上訴人和業主所訂合約數量有所出入，或現場遭破壞，偷竊等等其責任均與伊無關，伊在工地安裝時並未將器具帶出工地加以侵占，又有關溢領泛浤公司材料明細表，亦非伊之溢領表等語，資為抗辯。
㈡按兩造簽訂之乙區分區工程合約第7條工程管理第9款約定：
「甲方（即被上訴人）供應之設備材料等，如因乙方（即上訴人）施工錯誤致損壞、變質等，無法驗收合格，其損失由乙方改善或賠償。」等語（見本院卷㈠247頁反面、248頁正面），被上訴人既主張上訴人因施工錯誤、損壞，無法驗收合格，而受有溢領材料之損失，被上訴人自應就該溢領材料係因上訴人施工錯誤、損壞所致之有利事實，負舉證之責，惟依被上訴人所提出之尚展公司之衛浴材料超出合約數量統計表、和成公司材料計價表及溢領泛浤公司材料明細表（見本院卷㈠359-362頁）所示，僅被上訴人單方面所製作之統計資料，是否實際為上訴人超用材料之數量，尚非無疑，況且單憑該統計資料，亦不足以證明係因上訴人因施工錯誤致損壞所為材料之溢領。再參證人即於前開溢領材統計表上蓋章之被上訴人工地主任乙○○於本院到庭證稱：「（問：衛浴材料上訴人有無施作範圍？）我記得當初有失竊，後來才裝的。是上訴人施作範圍。」、「我們出材料，他們代工。失竊應是上訴人負責。原證13、14、15（見原審卷110-112頁，即本院卷㈠359-362頁）是上訴人溢領材料沒錯。」等語（見本院卷㈠119頁），是前開材料之溢領，係因失竊後再具領，尚難認係上訴人因施工錯誤、損害所致。是被上訴人以上訴人因施工錯誤、損害所溢領之材料，主張上訴人應給付該溢領材料款，自不足採。
㈢被上訴人再主張上訴人就伊所提供之材料負保管之責，是因
遺失而溢領之材料自應由上訴人負責云云，並舉兩造所簽訂乙區分區工程合約投標須知第16條、被上訴人與業主所簽訂
甲、乙區水電工程合約第15條為憑。經查，兩造所簽訂乙區分區工程合約投標須知第16條固約定：「本須知為合約之一部分，其效力視同合約，須知內未列舉之其他各項，悉依本中心與業主所訂合約及施工說明、圖說等附規定辦理，如有補充時，得於開標前當眾宣佈之。」、被上訴人與業主所訂
甲、乙區水電工程合約：第15條工程保管亦約定：「在工程未經正式驗收合格以前，所有已完成工程，或已到場之甲方（即業主）供給材料與機具及經甲方估驗計價之乙方（即被上訴人）自備材料，均由乙方負責保管，倘有損壞或短少，應由乙方負責並不得要求支付保管費。」等語（見本院卷㈠
270、3 14頁），被上訴人並據以主張有關工地現場材料之保管應由上訴人負責等情。惟查，依兩造所簽訂之乙區分區工程合約第7條工程管理第8款約定：「甲方（即被上訴人）所提供之材料、設備進場，乙方（即上訴人）駐工地人員需會同甲方檢驗簽收後，由乙方保管施工，如有遺失由乙方負責賠償。」等語（見本院卷㈠247頁反面），是兩造就由被上訴人提供經上訴人簽收之材料業已約定由上訴人負保管之責，惟就材料業已安裝之部分，除如前述之乙區分區合約第7條第9款有關施工錯誤負賠償責任之約定外，就是否應負保管之責，則未經兩造於前開合約書內特別約定，然參酌民法第811條所為：「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。」之意旨，上訴人於安裝被上訴人所提供衛浴設備之動產於不動產建物內後，該衛浴設備即由建物所有權人取得所有權，而脫離上訴人之掌控，兩造就該業已安裝之衛浴設備等材料未另為約定之情況下，上訴人自不負保管之責；況且，證人乙○○亦到庭證稱：當時水電工程係由5個廠商來作等語（見本院卷㈠117頁），證人即業主派駐本件工地之監工甲○○到庭證稱：被上訴人於工地現場有派駐專職的施工所，且有請保全等語（見本院卷㈠121頁），亦即上訴人為5個承包商之一，僅承包本件工地水電工程之一部分，且該工地亦由被上訴人設立施工所並派員就工地安全為警戒，實難課上訴人就其施作並業已安裝完成之材料負保管之責，是兩造間有關被上訴人所提供材料之保管，因前述乙區分區合約第7條第8款約定，上訴人僅對業經其簽收尚未安裝之材料負保管之責，而排除業經上訴人安裝至建物之材料。至兩造簽訂乙區分區工程合約之投標須知第16條所載，係指未經兩造於投標須知或合約內另行約定者，始有被上訴人與業主間契約約定之適用，惟有關上訴人負責保管之材料僅限於其簽收而尚未安裝之部分，而排除業已安裝之材料，如前所述，兩造間自無被上訴人與業主所簽訂工程合約第15條約定之適用，是被上訴人主張溢領之材料若為業已簽收尚未安裝者，向上訴人請求溢領之材料款，固非無據，然若屬業已安裝後而遺失或遭竊者，自非應由上訴人負責。再查，證人乙○○另證稱：上訴人於離場時並無明顯未施作者，衛浴材料係因失竊事後才裝的等語（見本院卷㈠119頁），是有關被上訴人所主張之溢領材料均係因上訴人安裝後因失竊重行安裝所致，此部分之材料因非上訴人負有保管之責，已如前述，被上訴人自不得向上訴人請求此部分之材料款。末以，依被上訴人所提出之溢領泛浤公司材料明細表所示（見本院卷㈠362頁），雖有上訴人於88年8月退場前溢領材料之紀錄，然該材料明細表尚不足以證明上訴人有溢領材料之情形，已如前述，況且該明細表未經領取人簽名確認，且既經上訴人否認係其領取，亦不足以證明此部分之材料係由上訴人所領取，是此部分亦不足以證明上訴人有退場前溢領材料之情形。
㈣被上訴人再主張上訴人溢領材料而受有不當得利云云。惟被
上訴人既主張上訴人因施工錯誤、損壞及遺失，而溢領材料等情；惟其中有關施工錯誤、損壞部分，未據被上訴人舉證證明，另遺失部分，亦非上訴人所應負責，均如前述，上訴人均無獲取不當利益可言，是被上訴人主張上訴人溢領而受有不當得利，亦不足採。
九、綜上所述，被上訴人主張其代墊材料款15,418,264元，及因上訴人有不符驗收之瑕疵，其代為支付修補工資1,148,070元部分，為可採；其再主張因不符瑕疵之修補工資、材料款9, 222,465元（其計算式為：00000000-0000000=0000000），及上訴人溢領材料款594,823元部分，為不可採。上訴人抗辯被上訴人主張代墊材料款係重複扣款，為不可採；伊未溢領材料，被上訴人主張之溢領材料款，伊無庸負責，為可採。是系爭工程被上訴人業已給付上訴人之工程款54,664,919元，被上訴人另先行墊支材料款15,418,264元，及因上訴人施工之瑕疵由被上訴人代為僱工施作之費用1,148,070元後，被上訴人已較兩造所簽訂系爭6個合約總價66,945,000元，多支出4,286,253元（其計算式為：00000000+00000000
+0000000-00000000=0000000），再抵扣上訴人原已繳交之履約保證金490,500元，被上訴人就系爭工程仍較兩造簽訂契約總價3,795,753元（其計算式為：0000000-000000=0000000）。是被上訴人本於契約關係，請求上訴人支付3,795,753元及其法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事第十五庭 審判長法 官 黃騰耀
法 官 黃國永法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 11 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。