臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第133號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 施竣中律師複 代理人 沈志偉被 上訴人 新竹縣政府法定代理人 鄭永金訴訟代理人 鄭勵堅律師上列當事人間請求容忍地上權登記事件，上訴人對於中華民國93年12月17日臺灣新竹地方法院93年度重訴字第70號第一審判決提起上訴，本院於94年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊之被繼承人樊吉慶於民國（下同）63年起即在被上訴人所有、坐落於新竹市○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上，以行使地上權之意思建築房屋，占有使用該基地面積241㎡，並由上訴人繼承該屋所有權使用迄今，是上訴人及被繼承人以行使地上權之意思公然、和平且繼續占有系爭土地已逾20年，依法得請求登記為地上權人，詎上訴人於92年12月間向新竹市地政事務所申請時效取得地上權登記，竟遭被上訴人異議阻止，爰依民法第772條準用同法第769條及第770條之規定，求為確認上訴人地上權登記請求權存在及命被上訴人應容忍上訴人辦理系爭土地如起訴狀附圖所示位置地上權登記之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡請求確認上訴人之地上權登記請求權存在，並命被上訴人應容忍上訴人辦理坐落新竹市○○段○○○號土地如起訴狀附圖所示位置地上權登記（上訴人主張面積為241㎡，見原審卷第149頁、152頁、本院卷第23頁）。
二、被上訴人則以：系爭土地占有人樊吉慶係受法院配住而基於使用借貸契約占有使用系爭土地、房屋，現該借用契約既因樊吉慶之死亡，由其子女交回借用房舍而終止，則增建部分土地之使用借貸關係亦隨之終止，占有人樊吉慶及上訴人實非基於行使地上權之意思占有系爭土地，並無疑義等語，資為抗辯，於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張取得前揭範圍地上權登記請求權之事實，無非以其土地登記謄本、地上權位置圖、新竹市稅捐處函、四鄰證明書2件、戶籍謄本等為證（見原審卷第6頁至第17頁及第22頁），惟依民法第772條準用同法第769條或770條之規定主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定期間，始得請求登記為地上權人。是本件首應審究者，厥為上訴人或其父親樊吉慶是否以行使地上權之意思而占有系爭土地。
四、經查系爭土地係被上訴人於39年「接管」而取得所有權，其地上原有訴外人新竹市公所所有日式平房1間，借與原法院供為職員宿舍（即原門牌北大路75號），上訴人父親於62年8月間受配住而遷入居住，因受配範圍，不敷一家使用（該日式宿舍，分配8戶，見本院卷第62頁陳復書所載），其父親乃簽請在宿舍內空地未經實測約20餘坪，自費建造房屋居住，經原法院相繼函請被上訴人及訴外人新竹市公所派員實地勘查，新竹市公所於63年4月24日函覆：如建廚房廁所等所屬（似為附屬之誤植）建物，並具結建竣後產權歸屬本所者，始能同意照辦等語（見原法院總務科行政卷宗第15頁至第22頁，證物外放），惟上訴人父親尚未辦妥手續，即自行於63年6月3日構築建竣，且該建物堵塞騎樓人行道，乃經新竹市公所函請新竹縣政府查明係未經許可擅自增建且妨害都市計劃，認屬新違章建築，而令執行拆除（見同上行政卷宗第29頁至第33頁），嗣上訴人申請願具結產權歸屬新竹市公所，經市公所同意，並陳情補辦建造手續，經原法院及新竹縣政府、縣議會、新竹市公所派員於新竹縣黨部協調結果：㈠土地原為新竹縣所有，借與新竹市公所使用，經縣、市政府同意由樊吉慶名義向縣政府建設局申請建造。㈡由樊吉慶向市公所具結房屋建造後產權歸屬市公所所有。㈢本協調會議紀錄分送上開出席人及樊吉慶先生，此有該協議會議紀錄1件、新竹市公所函、陳情書、建造執照各1件附於同上行政卷宗可考（見該卷第2頁至第7頁、第13頁），由上可知：系爭土地係被上訴人所有，出借於新竹市公所，新竹市公所復將日式宿舍及空地配住予（亦為使用借貸）上訴人父親居住，是上訴人父親於宿舍院內空地自費增建之初，就系爭土地係新竹市公所借用之事實，顯已知之甚詳，殊無可能另基於獨立行使地上權之意思占有空地，增建房舍。蓋按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，此民法第832條規定甚明，是以地上權人對於土地之占有為達其使用目的，自須有其支配力及排他性，本件上訴人父親增建之初，既受制於系爭土地之借用人即新竹市公所，自無可能有獨立行使地上權之意思，其理至明。
五、系爭增建房屋雖於64年補辦建造執照手續如前所述，惟上訴人父親實係63年6月3日自行興工增建建竣，竣工後亦未經查驗核可，發予使用執照，且現有實際增建情形與建造執照核准內容不符，亦經新竹市政府會勘查明無訛，此有內政部訴願書在卷可參（見原審卷第101、第102頁）、64年建造執照相關檔案現已不存在等情，亦據新竹市政府函覆原審在卷（見原審卷第120頁），據上訴人於原審履勘現場時所述：其父於62年（應係63年之誤）間增建範圍從廚房至旁邊之房間；70幾年才再增建目前客廳至北大路間之建物等語（見原審卷第123頁背、第125頁現場略圖），本院函請新竹市稅捐處檢附該房屋稅籍登記表，亦記載部分房屋起課時間為75年7月份（見本院卷第75頁至第78頁），是上訴人等於75年間於系爭土地再度未經核准增建自客廳至北大路間之建物，應無疑義。經查系爭土地適位於新竹市○○路與錦華街交會口，上訴人父親63年增建處位於院內空地靠錦華街側（見同上行政卷宗第32頁新竹市公所函），75年增建範圍則在北大路原有圍牆內，即以前院子內等情亦有原審勘驗筆錄及略圖可參（見原審卷第125頁），是上訴人父親增建範圍，終不出法院宿舍之院內空地，亦未溢出新竹市公所所借用之系爭院舍及土地，實難謂另有行使地上權意思而占有系爭土地。
六、上訴人雖另以被上訴人於72年12月14日曾函其父親限期提出系爭土地有關足以證明房屋占建起用日期之證明文件，否則一律追收使用費15年，其父旋即於73年間向被上訴人陳復主張伊有優先購買系爭土地之權利等情，足見72年12月14日起即以行使地上權意思占有系爭土地等語，並據提出陳復書（本院卷第61頁至第63頁），及被上訴人函及新竹縣縣有基地及損害賠償金收入繳款書各1件為論據（見原審卷第65、66頁），惟查新竹市公所僅同意於系爭宿舍院內空地加建廚房、廁所等附屬建物，且需具結產權歸屬市公所有，已如前述，是超出前揭廚房、廁所等附屬建物之增建部分，實無正當權源，憑以占有系爭院內空地，何能謂有優先購買權，而被上訴人所開立70年至74年期之繳款書其收入項目亦記載：「損害賠償金」並非「土地租金」（繳款書見原審卷第66頁，檢送繳款書之函文見原審卷第152頁），且上訴人亦自陳：
並未繳納該款（見原審卷第37頁及第67頁），亦不能解為被上訴人因收取「損害賠償金」而默認上訴人父親有獨立排他之占有權源，況上訴人父親於73年3月27日之陳復書所檢附文件之一即縣黨部協調會議紀錄，業已載明系爭土地係新竹縣政府所有借與新竹市公所使用等語（見本院卷第62頁及原法院行政卷宗第2頁），此使用借貸關係既為上訴人之父親所肯認，何能憑以主張就系爭土地有優先承買權，自不能僅以其顯屬誤解（主張優先承買權）之陳復書，憑以認為上訴人有獨立行使地上權之意思。上訴人主張72年12月14日為地上權時效之始日，自無可採。
七、末查，上訴人父親亡故後，原配住宿舍（即日式宿舍約10坪部分）業據其繼承人於89年7月3日返還原法院，而增建部分，新竹市政府與繼承人就產權仍有爭執，原法院因感日式平房出入須經過增建部分，不利於再配住原法院職工，乃將原借用宿舍部分歸還新竹市政府接管，此有返還宿舍通知書及簽各1件在卷可憑（見行政卷宗第42、43頁），是上訴人父親與原法院之配住關係（即使用借貸關係），雖已消滅，然單憑此配住關係消滅，並不能推認被上訴人與新竹市政府（即原新竹市公所）之使用借貸關係亦已消滅。亦無得據以認為上訴人有獨立行使地上權之意思而占有系爭土地。
八、綜上所述：上訴人主張因時效取得地上權，請求確認地上權登記請求權存在，並辦理登記，洵屬無據，原審為其敗訴判決，即無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日
民事第12庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 11 月 28 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。