臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第140號上 訴 人 羅彩樺（即丙○○）訴訟代理人 李富祥律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 許巍騰律師
李怡卿律師被 上訴人 甲 ○上列當事人間分配表異議之訴事件，兩造對於中華民國93年12月28日臺灣士林地方法院92年度訴字第1280號第一審判決各自提起上訴，本院於94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於確認乙○○就坐落台北市○○區○○段一小段二三九地號土地第二順位扺押權所擔保之債權不存在部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，羅彩樺在第一審之訴駁回。
羅彩樺上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由羅彩樺負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人甲○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人羅彩樺之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、羅彩樺（上訴人即被上訴人）起訴主張：㈠乙○○（被上訴人即上訴人）以拍賣抵押物裁定為執行名義
，對訴外人何德旺所有坐落臺北市○○區○○段一小段 239地號土地（下稱系爭土地）聲請強制執行，提出含發票人為甲○、票號為CH028145號、發票日為民國（下同）81年5 月8日、付款日為81年8月7日、金額為新台幣（下同）500萬元之本票（下稱系爭本票，即原判決附表一編號三所示本票）在內之票據五紙，為債權存在之證明，經執行法院執行拍賣抵押物後，製作分配表，定於92年9月29日分配， 執行法院在該分配表中，以乙○○就系爭土地有第二順位抵押權優先債權600萬元存在， 而於分配表上次序五項次內，列載乙○○此部分應受分配金額為3,967,447元。 伊為系爭土地之第三順位抵押權人，因乙○○上開第二順位抵押債權優先受償之結果，致伊未受償分文。
㈡乙○○所提出之系爭本票，其上甲○之印文，雖與另紙蓋有
甲○印章之票號CH028146號本票上之印文相同，但其上甲○之署名則與其他甲○簽名完全不同，乙○○並未提出甲○授權他人簽發之書面與交付500萬元借款之證明， 該本票債權顯係虛假。
㈢乙○○在另案偵查中，曾稱借款及簽發系爭本票時，其人均
不在國內， 自不可能如乙○○所稱借款1,000萬元予甲○或何德旺等人。
㈣乙○○於聲請拍賣抵押物及聲請強制執行時，主張其就系爭
土地之第一順位抵押權，係為擔保何德旺之借款債權，第二順位抵押權係為擔保甲○之債權，惟在另案伊告訴訴外人即乙○○之父陳清志偽造有價證券案件偵查中，證人劉宏相證稱：甲○係為承擔訴外人何成源、何德旺及魏乃億與甲○個人之借款與利息債務，而設定第二順位抵押權等語，其前後所陳矛盾，足證該第二順位抵押權並無債權存在。
㈤乙○○於拍賣抵押物裁定及強制執行程序中，均主張第二順
位抵押權所擔保者為借款債權，於聲請拍賣抵押物時亦未提出系爭本票，自應就乙○○、甲○（即被上訴人）間有消費借貸關係存在之事實負舉證責任，不得以系爭本票充為借款之證據， 乙○○無法提出交付借款500萬元予甲○之證據，而改稱該部分為利息，顯見所提出系爭本票為虛偽，即系爭抵押權所擔保乙○○、 甲○間最高限額600萬元之債權不存在，自不得據以在執行程序參與分配。
㈥為此，依強制執行法第39第1項之規定，聲明求為判決： ㈠
確認乙○○、甲○間以系爭土地設定系爭抵押權所擔保之600萬元債權不存在。 ㈡系爭分配表項次五表一分配不足（即第二順位抵押權）部分所列乙○○受分配金額3,967,447 元部分，應不予分配，並將該部分金額重新分配如原判決附表二所示。
二、乙○○（被上訴人即上訴人）則以：㈠關於借款予甲○事宜均委託劉宏相處理，系爭本票乃因借款
而由甲○按預定還款日期簽發交付乙○○，發票日即為借款之日，僅因時隔已久，僅有原判決附表一編號三至五之本票可以為證。
㈡伊於聲請強制執行時雖然以借款為原因，但借款僅是過程，
實際上仍以本票債權為執行債權，此由羅彩樺在聲請強制執行時，亦主張係借款債權，但所提出之證據亦為票據可證。㈢羅彩樺前對陳清志及伊等人先後告訴偽造有價證券、詐欺等
案件，均經不起訴處分、駁回交付審判之聲請而確定，其中告訴陳清志偽造有價證券案件，係指陳清志所執有由甲○簽發，票號為CH028146號、金額為500萬元之本票為偽造， 然於偵查中，已經甲○到庭證稱該本票上之金額乃授權代書填寫，至簽名、蓋章則均為其親自所為等語，可知該本票確為甲○所簽發，而以該本票與系爭本票之印文相比對，可知確為相同，是系爭本票確為甲○所簽發。
㈣系爭抵押權擔保效力所及之債權範圍，悉如抵押權設定契約
所載，而為系爭抵押權擔保效力所及者，包括系爭本票及原判決附表編號四、五之本票，金額各500萬元、351,000元及35,205元之票據債權，其據此請求執行，而經執行法院在系爭分配表列為次序五之表一不足部分（即系爭抵押權部分）而受分配，於法並無不合，至原判決附表一編號一、二票據債權，則為第一順位抵押權擔保範圍之債權，羅彩樺請求確認乙○○、甲○間系爭抵押權擔保之債權600萬元不存在及將伊依系爭分配表次序五所列受償金額刪除，均為無理由等語置辯，並聲明求為判決駁回羅彩樺之訴。
三、被上訴人甲○則未到庭，無任何聲明或陳述可資記載。
四、本件原審對於羅彩樺之請求，為確認乙○○、甲○間就坐落臺北市○○區○○段一小段239地號土地，由乙○○於81年5月5日登記為權利人、權利價值為最高限額600萬元、存續期間為自81年5月4日至111年5月3 日止之第二順位抵押權，擔保債權超過5,386,205元部分不存在之判決， 而駁回羅彩樺其餘之請求。兩造各就其敗訴部分，分別聲明不服，提起上訴。羅彩樺上訴聲明，求為判決：㈠原判決不利於羅彩樺部分廢棄；㈡確認被上訴人間就坐落臺北市○○區○○段一小段239地號土地， 由被上訴人乙○○於81年5月5日登記為權利人、權利價值為最高限額600萬元、存續期間為自81年5月4日至111年5月3日止之第二順位抵押權，擔保債權超過5,386,205元部分不存在；㈢臺灣士林地方法院91年度執字第14079號拍賣抵押物強制執行事件分配表，第五項表一分配不足（第二順位抵押權）部分所列被上訴人乙○○受分配金額3,967,447元部分，應不予分配， 並將該部分金額重新分配如附表所示。乙○○答辯聲明則求為判決駁回對造上訴。乙○○上訴聲明，求為判決：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄；㈡上開廢棄部分，羅彩樺在原審之訴駁回。羅彩樺答辯聲明則求為判決駁回對造上訴。
五、查何德旺所有系爭土地前已於80年7 月30日設定第一順位最高限額抵押權予乙○○，擔保權利總金額為880萬元。 何德旺又於91年5月4日與乙○○訂立抵押權設定契約，約定以該土地為擔保物，權利人為乙○○、義務人為何德旺、債務人為甲○，擔保權利總價值為600萬元， 權利存續期間自同日起至111年5月3日止， 無利息與遲延利息約定，違約金部分則約定為按每萬元每逾一日以20元計付，並以其他約定事項書一件為該抵押權設定契約之附件，在第一條約定：「本抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人（以下簡稱甲方）為擔保對甲方現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權額之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」等語。經向臺北市士林地政事務所申辦後，於81年5月5日經發給乙○○他項權利證明書並完成登記。 迄至81年6月22日，何德旺復以同筆土地，設定擔保權利總金額為240萬元之第三順位最高限額抵押權予羅彩樺。
嗣乙○○向原法院聲請拍賣抵押物裁定，經以91年度拍字第951號裁定予以准許並確定後，由乙○○於91年6月20日持向原法院民事執行處聲請就系爭土地為強制執行，並提出如原判決附表一所示本票四紙及支票一紙為債權存在之證明，主張包括第一順位、第二順位抵押權擔保債權如原判決附件之債權計算書所載，請求執行總金額為124,336,401元， 而於原法院91年度執字第10479號民事執行事件， 就系爭土地予以強制執行，並於91年6月28日為查封登記， 執行法院另依法通知羅彩樺參與分配，經執行法院拍賣之結果， 以1,289萬元拍定，執行法院先於92年8月1日製作分配表，定期同年9月29日分配， 嗣因債權人臺北市稅捐稽徵處更正參與分配金額，而復於同年8月23日更正原分配表，仍定期同年9月29日分配，將乙○○第一順位、第二順位抵押權列為次序四、五，各分配880萬元及3,967,447元，羅彩樺債權則列為次序六，受償金額為零，至第四順位抵押權人黃慶位債權則列為次序七，受分配金額亦為零。而原判決附表一編號一、二所示由乙○○執有之票據，為乙○○第一順位抵押權擔保範圍內之債權等情，為兩造所不爭執，且經本院調取91年度執字第10479號強制執行卷宗查核屬實，自堪認為真實。
六、茲羅彩樺請求確認乙○○、甲○間就系爭土地所設定之第二順位抵押權所擔保債權600萬元不存在；且乙○○於系爭分配表次序五所列受償金額，亦應予剔除，而改分配如原判決附表二所示等情，乙○○則以前開情詞置辯。是本件爭執要點為㈠系爭本票是否為甲○所簽發？㈡甲○所負該票據債務是否為系爭抵押權擔保效力所及？㈢系爭抵押權所擔保債權之現存數額為何及系爭分配表項次五所載乙○○受分配數額有無違誤？經查：
㈠系爭本票是否為甲○所簽發？⒈按支票為無因證券，僅就支票作成前之債務關係，無庸證明
其原因而已。至該支票本身是否真實，即是否為發票人所作成，即應由支票債權人負證明之責，此觀民事訴訟法第 277條規定之法理至明。又票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責（最高法院50年度台上字第1659號、64年度台上字第1540號判例參照）。
⒉乙○○所持有原判決附表一編號三之系爭本票，票號為CH02
8145號，而另紙票號CH028416號由甲○所簽發之本票，則為乙○○之父陳清志所持有，前亦曾據以聲請強制執行，而遭羅彩樺以陳清志涉嫌偽造有價證券而向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴，嗣經不起訴處分確定，而在該件偵查程序中，甲○曾到庭證稱：未向陳清志借錢，而是向乙○○借錢等語；又稱：確有向東方電器公司借款，借款數額如劉宏相所稱，票號CH028146號之本票上的金額乃授權黃姓代書填寫，簽名及用印均為伊所親為等語（分見臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第12883號卷宗第69、79頁）， 雖所陳借款部分之陳述，因先後所述借款對象不同，尚不足認為乙○○、甲○間確有乙○○所稱之消費借貸關係存在，但甲○既已陳明該紙票號CH028146號之本票上印文，確為其所親為，已堪認該印文為真正。準此，將本件系爭本票與該票號CH028146號本票上所蓋用印文核對之結果，二者印文同一，此為原告所自認屬實（見原審卷㈠第198頁）， 是本件系爭本票應認確屬甲○所簽發無誤。羅彩樺請求將系爭本票送鑑定，核無必要。乙○○執此抗辯，自應有據。羅彩樺雖仍主張其上簽名並非甲○所為，應屬虛偽云云，然按「在票據上簽名者依票上所載文義負責。」；「票據上之簽名，得以蓋章代之。」；「票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力。」， 票據法第5條第1項、第6條、第15條分別定有明文。本件系爭本票上所蓋用印文既屬甲○所有，即應認為係甲○所簽發無誤，縱其上簽名部分非甲○所親為或遭偽造，亦無礙於上開認定，是羅彩樺此部分主張，自不足採。
⒊羅彩樺另主張乙○○未能證明與甲○間有消費借貸關係，即
乙○○就系爭本票之票據債權為不存在云云，惟揆之首揭說明，乙○○既為執票人，而本票為無因證券，執票人並不負證明取得票據之原因關係存在之舉證責任，羅彩樺如主張乙○○係因無相當對價而取得，或其票據權利有其他瑕疵存在，均應由羅彩樺負舉證責任，惟羅彩樺就此並未舉證以實其說，是其以乙○○未證明與甲○就系爭本票不得享有票據權利，即不可採。
㈡甲○所負該票據債務是否為系爭抵押權效力所及？⒈第按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年度台上字第1097號判例參照）。是最高限額抵押權設定契約除應就所擔保債權之債務人有所約定外，尚應就擔保債權之範圍與最高限額予以約定。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例參照），復按惟最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認屬有效（86年度台上字第3114號判決參照）。
⒉核閱何德旺與乙○○間抵押權設定契約，另有附件之其他約
定事項一節，為兩造所不爭執，且有該抵押權設定契約及其他約定事項書附於系爭強制執行卷宗內可稽，依據前開意旨，該其他約定事項即為抵押權設定登記之一部，並得憑以據為認定系爭抵押權擔保範圍認定之依據。而依該其他約定事項第一條約定之上開文字，就其中約明擔保範圍包括義務人即何德旺、債務人即甲○對乙○○所負特定範圍內之基礎法律關係予以擔保部分，應認為係屬合法有效，則上開甲○對乙○○所負票據債務，自亦在該抵押權擔保效力所及之範圍內。羅彩樺謂此為借款債權，自不在該抵押權擔保範圍內云云，亦不足採。
⒊乙○○執有甲○所簽發之系爭本票，即屬票據債權人、甲○
員為票據債務人，而乙○○與何德旺間抵押權設定契約，已在其他約定事項中約明擔保範圍及於甲○對乙○○所負之票據債務，已如前述，則甲○因簽發該本票所負票據債務，自為系爭抵押權擔保效力所及。而除系爭本票外，乙○○執有甲○所簽發如附表一編號四、五所示本票，該二紙本票均為真正，已為羅彩樺所自認（見原審卷㈠第198頁）， 且與乙○○執有系爭本票所享票據債權，均同屬系爭抵押權權利存續期間內所發生者，即均為系爭抵押權擔保效力所及，並於系爭土地經執行法院91年6月28日查封時確定， 是乙○○自得主張5,386,205元之擔保債權； 又乙○○另主張在系爭強制執行程序提出如原判決附件債權計算書所載原判決附表一編號三即系爭本票部分，應自81年8月7日起；編號四本票部分，應自同年月23日起；編號五本票部分，應自同年9 月10日起，均至91年6 月19日止，各以每萬元每日20元計算違約金，共計124,336,401元， 亦為抵押權效力所及，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄為證（見原原卷㈠第225-228頁）， 查系爭抵押權為最高限額抵押權，已如前述； 按民法第861條規定，扺押權擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限。實務上認抵押權設定契約所擔保之債權有違約金約定者，違約金仍可優先受償（最高法院50年台抗字第55號判例參照）；又所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額新台幣若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權（最高法院85年台上字第2065號判例參照），是該項違約金亦為抵押權效力所及，自屬無疑。惟依前揭說明，違約金固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權。本件乙○○之最高限額抵押權僅為600萬元， 是乙○○僅得主張600萬元有優先受償之權， 則系爭抵押權擔保範圍內之乙○○現存債權總額，合計為600萬元。 則羅彩樺訴請確認系爭抵押權擔保債權600萬元不存在，自屬無據，應予駁回。
㈢系爭抵押權所擔保之現存數額為何及系爭分配表項次五內所
載乙○○應受分配數額有無違誤？⒈按「有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名
義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。」；「參與分配之債權人，除依法優先受償者外，應按其債權額數平均分配。」，強制執行法第34條第1項至第3項、第38條分別定有明文。
⒉本件系爭抵押權擔保效力所及之上開本票債權，總金額為5,
386,205元， 則乙○○行使該第二順位抵押權得聲請執行之金額，即不得逾此數額，執行法院雖逕以乙○○如原判決附件計算書所陳數額，於系爭分配表次序五列載債權原本為123,907,198元， 但因羅彩樺僅就系爭分配表所載乙○○次序五所列受分配金額加以異議，並不及於系爭分配表該項次所載之乙○○債權數額，是系爭分配表所列該次序債權數額是否正確，即不在本院得審酌之列。而按羅彩樺無異議之執行費（即分配表所載次序一、二部分）、乙○○第一順位抵押權優先債權等部分分配後，系爭執行程序拍賣所得之餘額為3,967,447元， 應由第二順位順位抵押權人即乙○○優先受償，且該數額仍不足清償上述乙○○第二順位抵押權擔保效力所及之優先債權，自應全額分配予乙○○，即無影響於表列次序五乙○○應受分配之數額，羅彩樺請求將乙○○受分配金額剔除，改分配如原判決附表二次序五、六、七所示，即有未合，為不能准許。
⒊羅彩樺雖主張乙○○於前述刑事案件偵查中，稱甲○借款時
其人不在國內，自無借貸關係發生及取得系爭本票之可能，且其聲請拍賣抵押物裁定、聲請強制執行時，均稱與甲○間有消費借貸法律關係而行使抵押權，但又無法證明乙○○、甲○間在第二順位抵押權擔保效力所及範圍內，有何消費借貸法律關係存在，即不得受該3,967,447元之分配云云， 然查：
⑴依乙○○據以執行之執行名義即原法院91年度拍字第951 號
民事裁定記載，其聲請拍賣抵押物裁定時，係以甲○積欠借款未還，且執有甲○所簽發如原判決附表一編號四之本票，屆期亦未獲兌付為由，而主張行使抵押權，請求准予拍賣系爭土地，此有該拍賣抵押物裁定附於執行卷內可按，即非僅主張消費借貸債權未獲清償而行使抵押權，羅彩樺此部分主張，已有誤會。況縱乙○○於聲請拍賣抵押物及聲請強制執行時，僅陳明對甲○有消費借貸債權存在，亦不能認為因此乙○○即不得以抵押權擔保範圍內之票據債權受分配。
⑵乙○○聲請強制執行書狀固陳稱：何德旺以系爭土地為甲○
擔保，設定系爭抵押權予乙○○，而何德旺與甲○「借款」屆期均未清償，經聲請拍賣抵押物獲准云云，而為強制執行之聲請，但乙○○就系爭土地確有第一順位抵押權擔保效力所及之債權880萬元部分未能獲償， 為羅彩樺所不爭執，且乙○○已取得執行名義，其據以聲請執行拍賣系爭土地取償，即無不合。再者，乙○○就第二順位抵押權部份，確有計600萬元之本票債權及違約金存在， 又為執行法院所知者，縱該部分無乙○○於聲請強制執行時所陳之借款債權存在，依據上揭強制執行法第34條第1項至第3項規定，亦強制乙○○應參與分配，且於分配後依法即塗銷該抵押權登記，而該債權復為執行法院就所知之系爭抵押權擔保效力所及債權，即使乙○○未出而主張，執行法院亦應逕予列入分配，殊不因乙○○聲請強制執行時所稱借款債權存否而受影響，羅彩樺執此主張乙○○不得以所執系爭本票債權受分配，於法未合，自不足採。
⑶劉宏相於刑事偵查中為證人時，雖曾證稱：系爭抵押權係為
擔保甲○承擔何成源、何德旺、魏乃億及甲○自己未還款與利息，甲○為償還所承擔第二順位債權（應指系爭抵押權）81年8月7日前之利息，而簽發本票交付等語（見同上偵卷第77頁以下），與本件乙○○所陳取得票據係因借款之原因有所差異，但原判決附表一編號三至五所示本票，乙○○究係因何債權債務關係而由甲○簽發交付、如何取得，均不負舉證證明之責，業如前述，羅彩樺既未提出證據證明乙○○之票據權利有何瑕疵，縱乙○○未就票據原因關係加以證明，亦無礙於乙○○所享票據權利存在之認定。另乙○○於陳清志被告訴案件刑事偵查中，雖稱甲○借款時人不在國內云云，但其於本件訴訟中亦陳明乃授權劉宏相辦理等語，而常情法律行為除有專屬性者外，非不得授權他人為之，即無羅彩樺所謂其人不在國內即無可能發生債權債務關係或取得系爭本票之必然，羅彩樺以此指摘，亦非可採。
七、綜上，本件羅彩樺請求確認乙○○、甲○間就系爭土地，設定系爭抵押權所擔保之600萬元債權不存在， 及系爭分配表表列次序五所載乙○○受分配金額3,967,447元， 應不予分配，而改分配如原判決附表二所示，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分， 認擔保債權超過5,386,205元不存在，而為羅彩樺勝訴之判決，自有未洽。乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第一、二項所示。原審就確認擔保債權5,386,205元不存在部分，為羅彩樺敗訴之判決， 經核並無不合，羅彩樺上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件羅彩樺上訴為無理由，乙○○上訴為有理由依民事訴訟法第449條之1、第450條、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 12 月 9 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。