臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第141號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 唐永洪律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 吳武川律師
丙○○上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國93年12月13日臺灣桃園地方法院91年度重訴字第 474號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審提起反訴主張：(一)上訴人之父吳能宗與被上訴人乙○○為兄弟關係，上訴人為長孫，吳能宗與被上訴人二人於辛亥年即中華民國（下同）六十年四月二十四日就財產之分配訂立「吳家第六世鬮書合約」（下稱鬮書），其中鬮書第一條第二項約定「大區頂測量二分地給大孫」，其意係指被上訴人與吳能宗應各自從其分得之大區頂土地取出一分地（約九七０平方公尺）移轉給上訴人，而大區頂土地則係指埔子小段一０六二之六地號土地，即重測後桃園市○○段一八二○、一八二○之二、一八二○之三、一八二○之五、一八二○之九地號土地，惟被上訴人迄今遲未依約履行移轉上開土地所有權予上訴人之義務，反將上開土地處分移轉與第三人所有，顯係可歸責於被上訴人之原因致債務不履行，如以公告現值每平方公尺新台幣（下同）四萬元計算，被上訴人應賠償上訴人三千八百八十萬元。(二)上訴人之所以於八十三年六月十六日出售桃園市○○段一八二０、一八二０之二地號土地並取得全數價金，係因上訴人將同安段一八
三二、二０七四地號土地所有權移轉予被上訴人，而與被上訴人交換取得桃園市○○段一八二０之二地號土地另二分之一所有權之緣故，係屬有對價之取得，並非被上訴人履行其移轉大孫田予上訴人之義務。(三)上訴人與吳能宗其餘之繼承人於八十四年十二月三十日就吳能宗之遺產而簽立之和解協議書係吳能宗之繼承人內部之分產協議，其中第三條所載「上開價值，雙方同意先扣除分鬮書所載之大孫田（原載明為二分），雙方同意僅扣取一分半，即六七、七一０、七五六元予甲○○，不計入遺產總額」，係吳能宗履行鬮書中給付一分地予上訴人之義務，與被上訴人有無移轉土地並無關係。(四)鬮書附圖載有「能宗11196」「內含大孫1940、0970」 ，係吳能宗與被上訴人應移轉登記予上訴人二九一０平方公尺而言，被上訴人竟以其應負擔義務之記載，作為其已履行之證明，非可採信。況該附圖係事後繪製，並非鬮書之附件，上訴人亦未簽名於其上，該附圖不得作為被上訴人已履行移轉土地之證據。爰依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付賠償金三千八百八十萬元及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人已分得鬮書所稱之大孫田地，即取得位於同安段一八二○之二、一八二○之三地號土地內之三分地，並將之出售予訴外人獲取全數價款，並無債務不履行之賠償問題，其證據如下：(一)上訴人與吳能宗其餘之繼承人簽訂之分產協議第三條已載明「：：雙方同意先扣除分鬮書所載之大孫田（原載明為二分），雙方同意僅扣取一分半，即六七、七一０、七五六元」，顯見上訴人已分得大孫田，其餘繼承人才同意自吳能宗遺產扣除一分半土地不計入遺產。(二)鬮書之附圖載有「能宗一一一九六」「內含大孫一九四○、○九七○」即指吳能宗分配取得之土地中二九一○平方公尺即八百八十坪合為三分地為上訴人取得，鬮書上雖記載為二分地，實際上上訴人多分得一分地。(三)桃園市○○段○○○○○號、一八二○之二地號被上訴人雖登記有二分之一權利，然此係因上訴人年幼無自耕能力，才未辦理移轉登記，實際上該二筆土地亦交由上訴人耕作，上訴人並於八十三年六月二十九日將該二筆土地權利範圍全部移轉予訴外人李子森、李江銀妙、詹永源、李信吉等四人所有，並取得全部之價金二億多元。而前揭一八二○之二、一八二○之三地號均係由一八二○地號分割，一八二○地號則合併自一八二○之一、一八二四地號，顯見上訴人已辦理土地合併分割，並取得大孫田之土地管領權。退而言之，若認被上訴人未履行債務，上訴人主張之請求權亦罹於時效，被上訴人亦得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之反訴，上訴人就反訴部分聲明不服，求為廢棄原判決，並判決被上訴人應給付上訴人三千八百八十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人答辯駁回其上訴。
四、兩造不爭執事項
(一)、鬮書上所載「大區頂測量二分地給大孫」係指被上訴人與
上訴人之被繼承人吳能宗應將分配所得之桃園市○○段埔子小段一○六二之六地號土地（重測前）各取出一分地移轉予被上訴人，為兩造所不爭執（見原審民事反訴狀、九十二年十一月二十四日言詞辯論筆錄）。
(二)、上訴人與吳能宗之其他繼承人曾就吳能宗之遺產簽立和解
協議書，約定先僅扣取大孫田一分半，不計入遺產分配，即將一八二○之三地號土地扣取一分半面積即一四五四．八平方公尺，以公告現值計算其價值六千七百七十一萬零七百五十六元後交予上訴人乙節，有上訴人提出被上訴人不爭執之和解協議書可稽。
(三)、上訴人曾將桃園市○○段一八三二、二○七四地號土地所
有權移轉予被上訴人，而與被上訴人交換取得同段一八二○地號土地所有權，並於八十三年六月十六日將仍登記為兩造共有之一八二○、一八二○之二地號土地全部處分售予訴外人，而由上訴人取得全數價款，上訴人則補足被上訴人因交換土地後面積相差二十點二七坪之價款乙節，有兩造簽立之協議書、授權書、上訴人與訴外人簽立之買賣契約書、被上訴人簽領差額補償金之收據等為憑，並為兩造所不爭執。
五、得心證理由：
(一)、經查，被上訴人與吳能宗之繼承人辦理繼承登記時，所登
記之土地均係依被上訴人提出之附圖加以分割登記，亦即附圖中劃歸被上訴人所有同安段一八一三、一八一四、一
八一五、一八二○、一八二○之五、一八三二之一、二○
七二、二○七二之二、二○七四之一地號土地，及劃歸吳能宗所有同段一八一九、一八二○之二、一八二○之三、一八二一、一八三二、一八三四之一、一八三四之二、一
八三五、一八三七、一八三九、二○一九、二○二一、二○七四地號土地，均與登記情形相符，有被上訴人提出附圖與現今地籍圖套繪對照以及土地登記簿謄本可稽，是被上訴人提出之附圖雖非為鬮書之附件，然亦係依鬮書約定之分產方式所為之製圖，被上訴人非不得引該附圖「能宗一一一九六」「內含大孫一九四○、○九七○」之記載做為分產依據。上訴人雖否認該附圖之真正，惟查證人丁○○於本審到庭證稱：「我以前任職於省政府測量總隊，我不認識兩造，但我父親與吳家熟識，附圖所載土地與我戶籍地距離不遠，我父親曾經要我幫忙，吳家因蓋屋須分配共有土地，我當時在台中服務，我於公餘之暇幫忙測量土地依他們要求計算面積。」「 (問：附圖文字何人記載？) 應該是我的助理寫的」等語，已證明兩造確有委託丁○○到場測量，並繪製被上訴人所提出之附圖屬實，是以上訴人否認該附圖之真正，尚非可採。
(二)、次查，上訴人與吳能宗之其餘繼承人曾協議吳能宗之遺產
中應僅扣取大孫田一分半交予上訴人，不計入遺產分配，而就同安段一八二○之三地號土地扣取一四五四．八平方公尺，以公告價值計算價值六千七百七十一萬零七百五十六元交予上訴人，有和解協議書附卷可參。設若被上訴人未履行鬮書之內容，預將應分配予上訴人之二分地劃入吳能宗分得之土地中，吳能宗之其他繼承人怎會與上訴人協議就「大孫田二分地」部分扣取一分半，且謂「雙方同意『僅』扣取一分半」。是被上訴人固未將大區頂土地取一分地移轉登記予上訴人，然至少應已將該一分地交予吳能宗支配管領，故被上訴人稱「大孫田」有部分分配位於一八二○之三地號土地，應屬信實。
(三)、再查，一八二○地號土地原登記為被上訴人與吳能宗共有
，持分各二分之一，於八十三年六月十五日與一八二○之
一、一八二四地號土地合併後又分割增加一八二○之二、之三、之四、之五地號土地。同年月十六日上訴人即以一八二○地號與被上訴人一八三二、二○七四地號土地辦理交換，而取得一八二○地號另二分之一所有權，將一八二○地號及分割增加之一八二○之二地號土地與訴外人李子森簽訂買賣契約書，並於同年七月二十七日將該二筆土地移轉登記李子森、李江銀妙、詹永源、李信吉等四人所有，有土地登記簿謄本、不動產買賣契約書等可證。故被上訴人抗辯一八二○之二地號土地不列為交換土地乃做為鬮書上大孫田之用，伊始會出具協議書將一八二○之二地號土地應有部分二分之一無條件讓渡予上訴人出售予第三人，應屬可採。
(四)、綜上，被上訴人固未將分得之大區頂土地取一分地移轉登
記予上訴人，惟已交予吳能宗管領或同意上訴人處分，並無違反鬮書第一條第二項之約定，自無上訴人主張債務不履行損害賠償之問題。
(五)、末查「債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民
法第 315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第 128條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算。」、又「民法第 128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問。」（最高法院28年上字第1760號、最高法院63年台上字第1885號判例參照）。查本件上訴人主張被上訴人未依鬮書第一條第二項「大區頂測量 2分地給大孫」之約定，將應給付上訴人之大孫田『 1分地』分配與上訴人，依債務不履行之規定請求損害賠償云云。惟查：本件系爭鬮書係辛亥年即民國六十年四月二十四日所訂立，鬮書上既已寫明「大區頂測量 2分地給大孫」，有關給付義務人（被上訴人及吳能宗）、給付標的（大區頂土地）及給付數量（二分地）均已確定，雖未定清償期日，但依前開最高法院判例意旨所載，此項請求權自債權成立時即民國六十年即可行使，上訴人自得隨時請求清償，惟上訴人卻遲至九十二年九月二十三日始對被上訴人提起反訴，早已罹於民法第 125條規定之十五年請求權最長時效。是以被上訴人即使未依約將一分地移轉登記與上訴人，被上訴人亦得拒絕給付，從而，上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償損害，亦屬無理由。上訴人雖主張系爭「大區頂土地」並未特定，被上訴人與吳能宗僅知於將來取得大區頂土地後應分配２分地與上訴人為大孫田，依鬮書之記載內容，係「測量二分地」予大孫（即上訴人），則吳能宗、乙○○尚未特定「大區頂」土地並取得特定之所有權後，無各測量一分地予上訴人之可能，直至８３年始由上訴人與被上訴人特定大區頂土地之位置以及範圍，則上訴人對被上訴人之請求權自於８３年始行發生，故本件應未罹於時效云云。惟查鬮書上所載「大區頂測量二分地給大孫」係指被上訴人與吳能宗應將分配所得之桃園市○○段埔子小段一○六二之六地號土地（重測前）各取出一分地移轉予被上訴人，為兩造所不爭執，已如前述，並無不能特定之情事，故請求權之起算應以鬮書成立時為準，上訴人主張應自八十三年始行發生，本件尚未罹於時效，洵屬無據。
六、綜上，被上訴人已依約分配大孫田土地予上訴人，當無債務不履行賠償義務，退而言之，縱認被上訴人迄未履行債務，上訴人所主張之請求權亦早已罹於時效，被上訴人亦得拒絕給付，原審就反訴部分為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤，上訴論旨指摘原判決關於此部分為不當，自屬無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因與判決之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、結論：本件上訴人之上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
民事第十二庭審判長法 官 張宗權
法 官 蕭艿菁法 官 陳永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。