臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第155號上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師被上訴 人 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 邱琳濱訴訟代理人 顧立雄律師
陳鵬光律師林峻立律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國94年2月18日臺灣臺北地方法院93年度仲訴字第7號第一審判決提起上訴，經本院於94年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人前承攬伊北部第二高速公路第C3
03 Z標基隆至汐止段之工程，因兩造就系爭工程第2號、第3號隧道洞口及明挖段「仰拱開挖」等部分應屬何種計價項目發生爭議，上訴人遂向中華民國仲裁協會提起仲裁請求伊給付工程款，該協會為92年度仲聲信字第036 號判斷書（下稱系爭仲裁）諭知：伊應給付新臺幣（下同）8,389,760元及利息（下稱系爭仲裁判斷）。惟上訴人前即以同一事由向仲裁協會提起仲裁（案號：中華民國仲裁協會90年仲聲仁字第166號），經該案仲裁庭以：上訴人該次仲裁聲請，有關仲裁人之選任方式違反系爭工程合約修正一般規範第5.26(11)之約定，視為雙方不同意仲裁，違反仲裁協議為由，而駁回上訴人之請求。㈠兩造間仲裁協議已因90年仲聲仁字166號仲裁案，就同一爭議事件認無仲裁權限，而歸於不成立、無效或失效；系爭仲裁判斷違反90年仲聲仁字166號仲裁判斷之實質確定力、既判力及一事不再理原則。㈡系爭仲裁判斷違反兩造間合約修正一般規範第5.26(9)後段有關兩造應受90年仲聲仁字166號仲裁判斷結果拘束之約定。仲裁協會違反兩造間合約修正一般規範第5.26(11)之約定，逕為伊選定仲裁人，並為雙方選定主任仲裁人，組成不合法之仲裁庭，該未合法組成之仲裁庭，將兩造視為不同意仲裁之情形逕為仲裁判斷，已逾越仲裁協議範圍，或與仲裁協議標的之爭議無關。因認系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1、2、4款應予撤銷之情形，爰請求判命：中華民國仲裁協會92年仲聲信字第036號仲裁判斷應予撤銷等情。原審判決被上訴人勝訴，被上訴人於第二審中聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠90年仲聲仁字第166 號仲裁所作成駁回伊請求之判斷，係就該仲裁之提起違反修正一般規範第5.26(11)之約定，因而作成「程序」判斷，並無實質確定力，無違反一事不再理之情形。㈡系爭仲裁判斷之仲裁庭組成合法與否，應由系爭仲裁庭重新自行審認，與90年仲聲仁字166號仲裁判斷無涉。兩造間合約修正一般規範第5.26(11)約定之相同爭議案件，經絕大多數之仲裁判斷及實務認為：伊得依該約定，適用仲裁法之規定，聲請法院或仲裁機構選任仲裁人及主任仲裁人，合法組成仲裁庭，是前案仲裁判斷有關仲裁庭組成不符規定之認定，則於系爭仲裁判斷中並無任何不合法之情形。㈢仲裁法第40條第1項第4款所謂「仲裁程序」，乃指仲裁庭就仲裁程序進行之行為而言，至仲裁庭究應為如何內容之仲裁判斷，則非所問。被上訴人以：系爭仲裁判斷未認為伊欠缺提付仲裁權利要件，而指系爭仲裁判斷之程序違法云云，顯對法律規定誤解，亦無所謂應駁回伊聲請之問題。㈣兩造間合約修正一般規範第5.26之約定，係因本工程合約或施工所生之一切爭議，兩造預先訂定之仲裁協議，不因某項仲裁爭議曾經仲裁庭作成判斷即因此失效；且兩造就系爭仲裁爭議事實上亦無任何撤銷、解除、終止、解除條件成就或終期屆至，致仲裁協議失效之約定，是系爭仲裁協議確實仍有效存在，伊自仍得提起系爭仲裁之聲請。㈤仲裁法第43條規定，可知仲裁判斷未經法院判決撤銷確定以前，仲裁協議仍屬有效，故被上訴人稱：系爭仲裁協議業經前案仲裁判斷作成而當然失效云云，實無依據。㈥伊於提出系爭仲裁聲請並選定仲裁人後，即催告被上訴人於14日內選任仲裁人並共推主任仲裁人，惟被上訴人逾前開催告期限仍未選任，已違反兩造仲裁協議關於組成仲裁庭之義務，故伊循仲裁法第12條第1項規定，聲請中華民國仲裁協會代為選定仲裁人及主任仲裁人，並於提起系爭仲裁聲請之日起2個月內依約合法組成系爭仲裁庭，無兩造間合約修正一般規範第
5.26(1 1)後段「視為雙方不同意仲裁」可言，故系爭仲裁庭就兩造間之爭議作成仲裁判斷，並無任何仲裁判斷逾越仲裁協議範圍或仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關之問題，或應視為雙方不同意仲裁之情形，自無依仲裁法第40條第1項第1、4款之規定起訴撤銷系爭仲裁判斷之情事。㈦系爭仲裁庭之組成，事實上完全不影響兩造間就系爭仲裁事件之判斷結果，則依仲裁法第40條第3項規定，亦非得予撤銷仲裁判斷之理由。系爭合約乃係被上訴人預先擬定之定型化約款，如認被上訴人於伊踐行修正一般規範第5.26(1)至5.26(9)約定之繁複程序提起仲裁聲請、繳交仲裁費用並積極選定仲裁人後，仍得任意以第5.26(11)後段為據，拒絕選任主任仲裁人進而影響仲裁協議之成立或效力，則第5.26(11)後段之約定，對伊產生程序浪費及承攬報酬請求權將面臨罹於消滅時效之重大不利益，是兩造間合約修正一般規範第5.26之約定有顯失公平之情形，依民法第247條之1規定應為無效等語為抗辯，並於第二審中聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：上訴人前承攬被上訴人北部第二高速公路第C303Z 標基隆至汐止段之工程，兩造就系爭工程第2、3號隧道洞口及明挖段「仰拱開挖」等部分應屬何種計價項目發生爭議，上訴人向中華民國仲裁協會提起仲裁請求被上訴人給付工程款，經該協會為90年度仲聲仁字第166 號判斷書以：該次仲裁聲請，其中有關仲裁人之選任方式違反系爭工程合約修正一般規範第5.26(11)之約定，上訴人所提起之仲裁違反仲裁協議為由，駁回上訴人請求之仲裁判斷；其後，上訴人復以同一爭議事項向中華民國仲裁協會再提起仲裁，請求被上訴人給付工程款（即系爭判斷），經該協會於93年2 月19日以92年度仲聲信字第036號諭知：被上訴人應給付上訴人8,389,760元及自仲裁判斷書送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等事實，業據被上訴人於原審提出90年仲聲仁字第166號判斷書、系爭仲裁判斷書為證（原審卷㈠第105至142頁），並為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
四、本件重要爭點在於：㈠系爭仲裁判斷有無違反一事不再理原則？㈡系爭仲裁判斷有無仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1、2、4款規定之撤銷事由？
五、系爭仲裁判斷有無違反一事不再理原則？㈠按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一
效力；又法院關於仲裁事件之程序，除本法另有規定外，適用非訟事件法，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法。仲裁法第37條第1項、同法第52條分別定有明文。是故，有關仲裁判斷之效力，自應參照民事訴訟法有關確定判決效力之規定。又判決之實質上確定力，為既判力，其內容即為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決經裁判者，當事人不得就該法律關係更行起訴，且於其他訴訟用作攻擊或防禦方法，亦不得為與確定判決意旨相反之主張，至該既判力惟本案之確定終局判決有之，若以程序上理由駁回被上訴人之訴，並未就為訴訟標的之法律關係予以裁判者，則無既判力，最高法院27年上字第1688號判例足供參照。準此，仲裁判斷若係以程序上駁回聲請者，該仲裁判斷不生既判力，當事人自得再行提付仲裁者，並無一事不再理原則適用之餘地。
㈡查上訴人前就本件同一事由提付仲裁，惟經仲裁協會以90年
仲聲仁字第166號以：上訴人所為聲請，違反兩造間之仲裁協議第5.26(11)約定為由，駁回上訴人之請求之情，已如上述，可知：90年仲聲仁字166號仲裁判斷係以程序上理由駁回上訴人之聲請，未就兩造有關工項計價之爭議實體關係予以判斷，則參照前開說明，90年仲聲仁字166號仲裁判斷書不生實質上確定力，故上訴人嗣後再就同一事由重行提付系爭仲裁，並經系爭仲裁庭作成實體判斷，並無違反一事不再理之原則，合先敘明。
六、系爭仲裁判斷有無仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1、2、4款規定之得撤銷事由？㈠按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由
仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之，仲裁法第1 條第1 項定有明文。是仲裁係基於私法自治及契約自由原則之體現，據以設立之私法紛爭自主解決制度，當事人是否採用仲裁作為解決爭議之方式，完全尊重雙方當事人之合意，非任一造當事人得以本位立場決定。又仲裁人所為之判斷，依仲裁法第37條第1項、第2項規定，與確定判決有同一效力，經法院裁定後並得為執行名義，可見：有關仲裁人之推選及其選定方法，攸關當事人權益，依私法自治原則，當事人對於仲裁人之推選、選定方法，以及是否保留選擇以仲裁程序解決紛爭等事項，當然均具有自主權而於仲裁協議中具體約定，是當事人自亦得經由仲裁人選定方法之約定，而使仲裁協議不成立、無效、未生效或失效，而無不可。
㈡查兩造就系爭工程有發生有關合約或由合約引起之爭執，約
定按修正一般規範5.26(1)至 (14)之程序進行仲裁，有被上訴人提出之修正一般規範5.26可按（原審卷第143至145頁），足認兩造有仲裁協議。依兩造間合約修正一般規範5.26(11)約訂：「任一方依前述規定提起仲裁時，應由當事人兩造各選一仲裁人，再由兩造所選之仲裁人共同推選另一仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」等語，應屬兩造有關仲裁人選任、方法及期間之特別約定，及如未依該約定之方式推選出仲裁人及主任仲裁人，即就仲裁協議必要部分為特別約定；兩造並於該條後段明確約定其法律效果為：「視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，即兩造合意約定由任一方逕行起訴，循訴訟程序解決爭議甚明。
㈢次查：兩造間修正一般規範第5.26(11)規定乃仲裁協議之一
部分，而仲裁制度係基於私法自治及當事人自主原則而設立之私法紛爭自主解決制度，關於仲裁協議，當事人就仲裁標的範圍、仲裁人選任方式、仲裁程序及仲裁地等，均有自主決定權而於仲裁協議中具體約定，並均受拘束，此觀仲裁法第1條、第5條第2項、第9條、第19條、第20條等規定可明。
至於仲裁法之相關規定，係在當事人無約定時發生補充之作用，而非具有優先之效力。是當事人在仲裁協議中已就選任仲裁人及主任仲裁人之方式、期間，及未依約方式選任之法律效果時，自應優先適用當事人之約定，而排除仲裁法之規定。
仲裁法第9條第1項規定：「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人」，可知：必須於仲裁契約未約定仲裁人及其選定方法時，始有仲裁法上開條文規定補充適用之餘地。兩造既已於修正一般規範5.26(11)段另行特別約定仲裁人之選任方法、期間及未依約定方式選出之法律效果，更於5.26()約定：「除前述規定外，本合約之仲裁程序應適用中華民國商務仲裁條例（即現行仲裁法）」，上開約定所指「前述規定」，依條文排列順序觀之，當然包括一般規範5.26(11)有關仲裁人之選任、方法及期間，及未依約定選任之特別約定，顯見兩造合意排除適用仲裁法有關選定仲裁人方法之規定，故本件應無適用仲裁法第9條、第11條、第12條等有關選定仲裁人組成仲裁庭規定之餘地。上訴人雖抗辯：兩造間合約修正一般規範5. 26 (11)之約定，至多僅排除仲裁法第9條規定，並未排除該法第10至12條規定之適用云云。惟查兩造已於修正一般規範5. 26（11）明訂「視為雙方不同意仲裁」，可見兩造合意：如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內，就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，顯然排除由仲裁機構或法院代為選定仲裁人，即上開5.26（
11 ）約定明顯排除仲裁法第10至12條有關由仲裁機構及法院補充選任仲裁人規定之適用；且視為雙方不同意仲裁，亦使上開仲裁協議失效，雙方僅得利用訴訟途徑解決紛爭等情。
㈣上訴人另以：伊已踐行仲裁前置程序，並繳納仲裁費用，仲
裁協議之存否不應因被上訴人之意思而受影響置辯云云。惟查上訴人於90年間即就與本件仲裁之同一事由，向仲裁協會提付仲裁，已遭該協議以90年仲聲仁字第166號以：被上訴人未在該次聲請之日起二個月內，選任其仲裁人，亦未與上訴人共同推出主任仲裁人，則有關仲裁人之選任方式違反系爭工程合約修正一般規範第5.26(11)之約定之仲裁協議為由，駁回上訴人之聲請，已如上述，顯見被上訴人已明確表示兩造間之本件爭議不得依修正一般規範第5.26節以下約定訴諸仲裁程序解決之立場，被上訴人竟再以同一事由執意向仲裁協會提起系爭仲裁判斷之聲請，因而受有繳納仲裁費用之損害，核係自行選擇干冒之風險，應自負其責。
㈤又系爭工程合約雖為被上訴人事先印就之定型化契約，然上
開修正一般規範5.26（11）之約定，僅生視為雙方不同意仲裁協議之效果，而使仲裁協議失效，惟兩造既仍得利用民事訴訟程序解決紛爭，則上開約定僅係回歸兩造當事人之訴訟權益；且於訴訟進行中，被上訴人並無依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序之可能，兩造自應同受拘束。雙方同有機會使用上開條款，對彼此又係公平對待，核無顯失公平或違反強制禁止規定，或違背公共秩序、善良風俗之情事，自屬有效。
㈥上訴人又抗辯：修正一般規範5.26 (11）之約定，應僅限於
兩造因客觀原因事實不能組成仲裁庭時之情事，而不包括任何一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形，被上訴人違反組成仲裁庭之義務等語。惟自修正一般規範5.26（11）：「如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」之文義觀察，未見就上開「不能」限縮解釋為僅限於客觀不能之理由，且遍查其餘條款亦未見兩造負有組成仲裁庭義務之約定，另自仲裁協議係私法自治及契約自由原則之體見，應高度尊重雙方當事人之意願等因素，因認：上開「不能」應包括：客觀不能及主觀不願意（拒絕）之情形在內，是上訴人所辯，自不足採。
㈦上訴人另辯稱：依國際仲裁之理論，就有關系爭仲裁條款之
解釋，亦應採取「利於有效性」之解釋原則，將仲裁條款之解釋朝仲裁有效成立之方向進行一節。惟查在仲裁條款有不明確或曖昧含糊時，始有前開原則之適用，對擬定系爭條款之一方即上訴人作不利之解釋，系爭合約修正一般規範第
5.26 (11)條後段之前開約定，並無不明確之處，自無上開原則適用之餘地。
㈧依上所陳，兩造間就仲裁人之選任、方式、期間及未依約定
選任之法律效果，已於修正一般規範5.26（11）中合意為特別約定，自應排除仲裁法第11條、第12條有關由仲裁機構或法院選定仲裁人之規定。而本件仲裁判斷事件中，被上訴人在上訴人向仲裁協會提出系爭仲裁聲請之日起二個月並未選定仲裁人，亦未共推主任仲裁人之情，為兩造所不爭執之事實，則依上開5.26（11）約定，應視為兩造不同意仲裁，而使兩造間之仲裁協議業已失效；詎上訴人仍聲請仲裁協會為被上訴人選定仲裁人及推選主任仲裁人，因而組成之仲裁庭顯然違反兩造之仲裁協議，應認為有仲裁法第40條第1項第2、4 款規定之撤銷仲裁判斷事由。從而，被上訴人據以提起撤銷系爭仲裁判斷之訴，為有理由。
七、本件被上訴人提起撤銷系爭仲裁判斷之訴，依仲裁法第40條第1項第2、4 款規定，為有理由，詳如前陳，被上訴人之勝訴之目的已達，則其基於選擇訴之合併型態，另行主張同法第38條第1款、第40條第1項第1 款之其餘訴訟標的法律關係，即無再予審酌及論述之必要，併此敘明。
八、綜上所述，爭仲裁判斷事件中，被上訴人未選定仲裁人，亦未共推主任仲裁人，依兩造間合約修正一般規範5.26（11）約定，視為兩造不同意仲裁，而使兩造間之仲裁協議業已失效；上訴人竟聲請仲裁協會為被上訴人選定仲裁人及推選主任仲裁人，因而組成之仲裁庭顯然違反兩造之仲裁協議，應認為有仲裁法第40條第1項第2、4款規定之撤銷仲裁判斷事由。從而，被上訴人據以提起撤銷系爭仲裁判斷之訴，為有理由，應予准許。原審判准被上訴人之請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與結論不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
民事第一庭審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。