臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第160號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張嘉真律師
林峻立律師複代 理 人 黃舒瑜律師被上 訴 人 戊○○
庚○○○丁○○己○○鄒美鳳丙○○共 同訴訟代理人 許美麗律師
王彩又律師李林盛律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年1月10日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第176號第一審判決提起上訴，本院於95年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人戊○○、庚○○○、丁○○、己○○、鄒美鳳、丙○○應給付上訴人新台幣伍佰叁拾陸萬陸仟零肆拾元，及被上訴人戊○○自民國九十二年十月二十一日起；被上訴人庚○○○、丁○○、己○○、鄒美鳳分別自民國九十二年十月十八日起；被上訴人丙○○自民國九十二年十一月一日起；均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人戊○○、庚○○○、丁○○、己○○、鄒美鳳、丙○○應連帶給付上訴人新台幣壹佰貳拾叁萬陸仟肆佰元，暨其中新台幣貳萬元部分，被上訴人戊○○自民國九十二年十月二十一日起；被上訴人庚○○○、丁○○、己○○、鄒美鳳分別自民國九十二年十月十八日起；被上訴人丙○○自民國九十二年十一月一日起；另新台幣伍拾肆萬貳仟元部分，被上訴人自民國九十二年十二月九日起，均至清償日止，分別按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十四，由被上訴人連帶負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰柒拾玖萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人戊○○、庚○○○、丁○○、己○○、鄒美鳳、丙○○於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得分別以新台幣捌拾玖萬肆仟叁佰肆拾元為上訴人預供擔保或將請求標的物提存，而就其應給付部分免為假執行。
本判決第三項命被上訴人連帶給付部分，於上訴人以新台幣肆拾壹萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣壹佰貳拾叁萬陸仟肆佰元為上訴人預供擔保或將請求標的物提存，而免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。查上訴人於原審起訴時，固係依民法第226條第1項及同法第216條等規定而為請求（見原審卷第5頁）。惟於民國93年2月12日即主張依民法第256條規定解除買賣契約（見原審卷第155頁、第167頁反面），並於93年10月26日主張：業已解除買賣契約，依民法第259條第2款規定，請求返還自給付時起之利息新台幣（下同）67萬4400元（見原審卷第326頁），雖為被上訴人所不同意，然核其請求之基礎事實，仍為兩造間之買賣契約，應屬同一，自應予准許。原審就此部分雖漏未敘明，本院認為應予補充。
二、又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款等規定自明。經查，上訴人於94年5月20日復追加主張：併依民法第259條第2款規定，請求被上訴人償還已付之價金及利息等情（見本院（一）卷第134頁）。被上訴人雖亦不同意，惟其請求之基礎事實，仍為兩造間之買賣契約，應屬同一，亦應予准許，併此指明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人於68年9月10日向被上訴人戊○○、庚○○○、丁○○、己○○、鄒美鳳（原姓名為甲○○○，93年5月11日撤冠夫姓）、丙○○（下合簡稱被上訴人，單指其中1人時，則逕稱其姓名）之被繼承人鄒雲進購買坐落新竹縣○○鄉○○○段120之21地號土地（下簡稱系爭地號土地）其中約40坪（下簡稱系爭土地），買賣價金61萬元，並簽訂買賣契約書（下稱第一份買賣契約書），上訴人已依約支付56萬2000元。嗣鄒雲進於76年間死亡，被上訴人於77年9月1日以鄒雲進繼承人地位，基於繼受第一份買賣契約書鄒雲進與上訴人間權利義務之意思，而與上訴人另簽訂不動產買賣契約書（下簡稱第二份買賣契約書，兩造間之買賣關係則簡稱為系爭買賣契約，上開2份買賣契約書，合簡稱系爭買賣契約書）。嗣系爭地號土地於88年間，經訴外人新竹縣政府依平均地權條例辦理區段徵收，並於90年12月間發給被上訴人8筆抵價地（以下合簡稱系爭8筆抵價地）。其中，庚○○○領回之抵價地為新竹縣竹北市○○段○○○號土地及同段48地號土地（下分別簡稱45地號土地、48地號土地），45地號土地目前遭訴外人吳嘉信聲請假處分禁止轉讓。而48地號土地已於91年1月10日移轉與訴外人吳聲聰。己○○領回之抵價地為新竹縣竹北市○○段○○○號土地及同段52地號土地（下分別簡稱49地號土地、52地號土地），而於91年2 月24日間，將其所領回之49地號土地、52地號土地全部移轉登記予訴外人李炎儒。至丙○○領回之抵價地為新竹縣竹北市○○段○○○號土地（下簡稱53地號土地），並於91年3月19日移轉登記予李炎儒。另丁○○領回之抵價地為新竹縣竹北市○○段○○○○號土地（為應有部分，下簡稱753地號土地），而於91年1月22日移轉登記予訴外人黃忠山。至戊○○領回之抵價地為新竹縣竹北市○○段○○○○號土地（為應有部分，下簡稱戊○○之753地號土地），分別於91年1月28日、92年6月26日移轉登記予黃忠山。上開因區段徵收所換發之抵價地，為系爭買賣契約之替代利益，上訴人應可類推適用民法第225條第2項之規定，請求被上訴人將系爭土地被徵收後所配發之系爭8筆抵價地，代替原系爭買賣契約之標的，而請求讓與。查戊○○所獲配發之753地號土地，原本足以履行對上訴人系爭買賣契約之債務，且上訴人於戊○○移轉753地號土地予黃忠山前，多次請求戊○○將之移轉登記予上訴人，戊○○拒不履行。是被上訴人現已無任何足夠40坪面積之抵價地可供移轉予上訴人，即屬給付不能，依民法第226條第1項之約定，上訴人自得請求被上訴人賠償損害。上訴人於68年間已給付系爭土地價金共56萬2000元，惟距今已過24年，因經濟發展，國民所得增加，謂被上訴人得僅償還56萬2000元，則顯失公平，故聲請法院增加其給付為281萬元，此為上訴人所受之損害。又753地號土地雙面均臨馬路，一面為臨20米，一面為臨15米之道路，以當地行為而言，至少每坪25萬元，則系爭土地面積40坪可售得1000萬元，扣除成本即原買賣總價金61萬2000元，依情事變更原則調至306萬元後，餘694萬元，即為上訴人之所失利益。是故，上訴人所受損害為281萬元及所失利益為694萬元。此外，被上訴於系爭土地徵收後領回抵價地，竟將抵價地陸續出賣、移轉第三人或遭查封，致無法履行系爭買賣契約之債務，已構成債務不履行，上訴人亦依民法第256條之規定，解除兩造間之系爭買賣契約，並以93年2月12日書狀之送達，為解除契約之意思表示。是除上述損害外，另依民法第259條第2款規定，被上訴人仍應附加其受領之56萬2000元，按週年利率5%計算24年之利息67萬4400元，故得請求被上訴人給付1042萬4400元，現上訴人僅請求1000萬元。因求為（一）命被上訴人連帶給付1000萬元及法定遲延利息（二）願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：上訴人前曾以同一事實，對戊○○起訴，經原審91年度訴字第313號判決後，因上訴人撤回上訴而確定（下簡稱前訴訟事件）。於前訴訟事件中，上訴人與戊○○已就第一份買賣契約書、第二份買賣契約書是否真正之爭點，各盡攻擊防禦之能事，且前訴訟事件判決理由中，就此重要爭點已為判斷，上訴人應不得就同一爭點再為相反之判斷或主張，以符合民事訴訟上之誠信原則。且上訴人所言，前後矛盾，不可採信，應認第一份買賣契約書、第二份買賣契約書均非真正。況系爭買賣契約書，亦因違反修正前農業發展條例第22條及修正前土地法第30條規定而無效，不得據以向被上訴人主張契約責任。且依第二份買賣契約書第6條約定，被上訴人如不賣、不移交、不移轉登記時，可將所收之價金款項加倍返還，而雙方同意解除系爭買賣契約，上訴人不得異議拒絕（下簡稱系爭約定）。是故，縱使被上訴人違約不賣、不移轉登記時，被上訴人只要加倍返還上訴人已給付之價金，作為違約之損害金，被上訴人即得解除契約。又該解約金之亦已隱含有損害賠償總額預定之違約金性質，亦即被上訴人僅需將所收價款加1倍返還上訴人，作為違約不賣之賠償，即得解除契約，而上訴人亦僅得依系爭約定，請求被上訴人給付，並無請求被上訴人負民法第226條第1項債務不履行損害賠償責任之權利。又損害賠償之請求，應無情事變更原則規定之適用。故上訴人聲請法院增加其給付為281萬元，實屬無據。此外，選擇之債選擇權屬於債務人，上訴人並無權針對系爭8筆抵價地中之特定1筆主張權利，遑論除系爭8筆抵價地外，另領有金錢補償款。職是，上訴人自行選擇以戊○○所配發之753地號土地為據，並以之主張其所失利益有694萬元，要屬無據等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上訴人應連帶給付被上訴人1000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：（一）上訴及假執行之聲請均駁回。（二）如不受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院94年5月31日準備程序筆錄）
（一）被上訴人係鄒雲進之繼承人。
（二）鄒雲進名下系爭地號土地，於88年間遭新竹縣政府徵收。
（三）系爭地號土地經新竹縣政府徵收後，於90年間共配發系爭8筆抵價地及領取補償款共390萬9490元。系爭8筆抵價地分別為新竹縣竹北市○○段○○○○號土地、同段734地號土地、753地號土地（含丁○○、戊○○），以及45地號土地、48地號土地、49地號土地、52地號土地、53地號土地等。
（四）鄒雲進名下系爭地號土地，經新竹縣政府徵收後所配發之系爭8筆抵價地，除庚○○○名下之45地號土地目前遭吳嘉信聲請假處分查封登記在案外，均已移轉為第三人名義。
五、本件經本院於94年5月31日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）鄒雲進是否曾與上訴人簽訂第一份買賣契約書？被上訴人是否曾與上訴人簽立第二份買賣契約書？戊○○曾否出具切結書字條（原審原證三號，下簡稱系爭字條）？本件得否與前訴訟事件判決為不同認定？
（二）鄒雲進倘曾與上訴人簽立第一份買賣契約書，則第一份買賣契約書以附註方式記載之「當政令允許分割手續並得辦理過戶手續時，甲乙雙方應即提出辦理分割及過戶手續之一切資料，給于執行代書人辦理」等字句（下簡稱第一份買賣契約書附註文句），是否確經買賣當事人之合意記載於第一份買賣契約書上？
（三）倘被上訴人曾與上訴人簽立第二份買賣契約書，則第二份買賣契約書手寫之「俟法令許可分割時乙方應即辦理」、「如因都市○○○○道路或徵收發還、重劃等減少面積乙方負擔本件買賣應以實際足額坪數為準。」等字句（下簡稱第二份買賣契約書附註文句），是否經買賣當事人之合意而記載於第二份買賣契約書上？
（四）第一份買賣契約書，是否因違反修正前農業發展條例第22條（係指於62年9月3日公布之農業發展條例，爾後農業發展條例於72年8月1日修正時，相關條文改列為第30條，現行條文則為第16條。為簡便起見，下均簡稱為修正前農業發展條例第22條）及修正前土地法第30條規定而無效？
（五）第二份買賣契約書，是否依民法第246條第1項規定而無效？
（六）被上訴人所領取之系爭8筆抵價地，是否為上訴人所主張購買系爭土地之替代利益，而得類推適用民法第225條第2項之規定？
１、抵價地與補償金之性質有無不同？
２、上訴人購買系爭土地之權利範圍，乃其中40坪，是否因此而認為被上訴人所取得之系爭8筆抵價地，非屬替代利益？
（七）上訴人有無捨棄被上訴人領取之補償款而選擇系爭8筆抵價地其中1筆為其替代利益之權利？
（八）系爭約定性質為何？
１、是否為保留解除權之約定？是否已依該約定行使？系爭約定在上訴人於93年2月12日準備書（二）狀解約後是否仍有效？
２、系爭約定中之違約損害金，是否為損害賠償總額預定之違約金？或者為懲罰性違約金？
３、被上訴人是否仍應依民法第226條第1項規定給付不能之債務不履行損害賠償責任？
（九）上訴人請求之賠償金，是否有據？
１、上訴人有無交付鄒雲進56萬2000元之買賣價金？
２、系爭8筆抵價地於起訴時之價額若干？於假扣押時之價額若干？於被上訴人移轉過戶予第三人時之價額若干？上列3價額得否作為賠償金之依據？應以何者作為賠償金計算之依據？
３、上訴人請求被上訴人連帶給付，是否有據？
４、本件有無民法第227條之2第1項規定之適用？
５、本件有無民事訴訟法第222條第2項規定之適用？
六、茲分別論述如下
（一）鄒雲進與上訴人曾簽訂第一份買賣契約書，被上訴人與上訴人亦曾簽立第二份買賣契約書，戊○○並曾出具系爭字條，本件得與前訴訟事件判決為不同認定。
１、按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則（最高法院93年台上字第129號判決參照）。經查，上訴人前雖曾本於第一份買賣契約書、第二份買賣契約書，對戊○○提起移轉土地所有權之訴訟，並經前訴訟事件判決認上訴人無法舉證證明契約之真正，而判決上訴人敗訴確定（於上訴本院時撤回上訴），業據本院調閱前訴訟事件卷宗核對無訛。然而，上訴人於前訴訟事件甫繫屬於本院時，即聲請訊問證人林秀明（見前訴訟事件本院（一）卷第65頁）。而本件尚有其他被上訴人，且上訴人另提出第一份買賣契約書附圖之原本（影本附於原審卷第111頁），復聲請訊問證人林秀明，均為前訴訟事件所未出現之新訴訟資料。職是之故，本件非不得綜合所有證據資料，而與前訴訟事件判決為不同認定。被上訴人執上開最高法院判決意旨，認本院不能為不同之認定云云，尚非可採。
２、上訴人主張：伊前與鄒雲進訂立系爭土地之系爭買賣契約，約定買受系爭地號土地中約40坪（即系爭土地），價金為61萬2000元，已付56萬2000元，訂立第一份買賣契約書。鄒雲進過世後，於77年間，被上訴人以承繼第一份買賣契約書權利義務之意思，而與上訴人就系爭土地再訂立第二份買賣契約書等情，然為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是上訴人自應先就兩造間有訂立第二份買賣契約書、上訴人與鄒雲進有訂立第一份買賣契約書之事實，負舉證責任，合先敘明。
３、經查，證人林秀明於原審證稱：前訴訟事件原審卷第43頁至第44頁所附之第二份買賣契約書是在伊事務所簽的，契約內用手寫加註的字都是伊寫的，賣方所有的名字都是戊○○寫的，住址也是戊○○簽的，前訴訟事件原審卷第47頁所附之系爭字條，也是伊寫的，應該是在77年9月1日寫的。之前的頭期款是鄒雲進收走，換訂新約要知道錢是誰收走，不然事後怕當事人否認收過頭期的款項，而且戊○○主動表示要收回舊約，當時他是堅持要拿回第一份買賣契約書；系爭字條與第二份買賣契約書是同一天簽的；第一份買賣契約書是在簽立第二份買賣契約書的當天，被戊○○收回去；當時伊寫了1張系爭字條，並給了上訴人；第二份買賣契約書確實的簽約時間，伊記不起來，但是在伊仁義路的事務所簽的，當時在場的有誰我不記得了，但是上訴人、戊○○一定在；第二份買賣契約書上的『乙○○』是伊寫的，但是章不是我蓋的等語（見原審卷第97頁至101頁、第122頁）。
４、證人吳嘉信前亦向鄒雲進購買系爭地號土地之一部分，而簽訂買賣契約，於鄒雲進過世後，復與被上訴人就原買賣契約標的簽訂另一份契約。經核證人吳嘉信所提出其於77年與被上訴人所簽之契約（見原審92年度竹北簡字第135號卷第9頁至10頁，該份契約業經上開案件承審法官核閱契約原本與上開卷內影本相符，亦即與原審第112頁至第113頁所附之原證六相符，並為被上訴人所不爭執，見本院（二）卷第120頁反面）上戊○○、庚○○○、丁○○、丙○○之印文，與第二份買賣契約書上戊○○、庚○○○、丁○○、丙○○之印文，加以比對，極為相似，亦與系爭字條上戊○○之印文，互核亦屬相符。再者，吳嘉信另案對庚○○○所提起移轉土地所有權訴訟中，戊○○於該案件審理中具結證稱：「（是否知道你母親將土地過戶給吳聲聰？）是上訴人（指證人吳嘉信）來找我們，說我父親有將土地賣給他們，所以我們兄弟處理，將土地過戶給他。我們兄弟是丁○○、丙○○、己○○、鄒美鳳，還有我，我們商談之後，就將土地過戶。」、「（是誰交印章？）上訴人吳嘉信的代書到我們家，說原契約要撕掉，我記得有蓋章。」、「（是蓋誰的章？）應該是我母親即庚○○○。」等語（見原審92年度竹北簡字第153號卷第175頁至176頁），業經原審調閱查明屬實（見原審卷第324頁）。是故，雖上訴人因第二份買賣契約書業已遺失，而無法提出原本，然綜合上開各項事證，堪認上訴人所提出之第二份買賣契約書及系爭字條，應為真正。
５、上訴人於前訴訟事件中提出之切結書載明：「立切結書人：戊○○、丁○○、丙○○、己○○、鄒美鳳以下稱甲方，乙○○以下稱乙方，雙方關於甲方先嚴鄒雲進生前賣與乙方坐○○○鄉○○村○○○段一二○之二一號田」等情（見前訴訟事件原審卷第40頁、本院（二）卷第248頁），亦與戊○○於原審92年度竹北簡字第153號所證稱，關於土地乃由其兄弟姐妹即丙○○、丁○○、己○○、鄒美鳳等人負責處理等語相符。倘若鄒雲進未曾與證人吳嘉信訂約，被上訴人如何願意配合辦理土地移轉登記予吳聲聰，並再與證人吳嘉信訂定77年之契約。而第二份買賣契約書，與證人吳嘉信所提出之契約（見原審卷第112頁至第113頁，除手寫部分外，其餘契約格式、文字用語均屬相同，益徵證人林秀明前開所為之證述，應非杜撰。
６、承上所述，系爭字條既堪信為真正，則依林秀明之證言，及系爭字條所載：「民國68年9月10日甲方乙○○乙方鄒雲進所訂土地買賣契約書正本已由戊○○收回，第一期定金貳萬元第二期款伍拾肆萬貳仟元先前已由父親收迄，77.9.1 再換訂新約，特立此據。」，足徵上訴人於68年9月10日，確有與鄒雲進訂立第一份買賣契約書。
７、至上訴人所提出第一份買賣契約書所附附圖原本，雖亦為被上訴人所否認。然觀諸上訴人所提出該附圖原本之紙質已陳舊、泛黃，且其上乙○○、鄒雲進之印文與上訴人所提第一份買賣契約書影本上乙○○、鄒雲進之印文亦屬相符，附圖所示出售土地位置與上訴人所提第二份買賣契約書及第一份買賣契約書所載買賣標的亦相吻合，故上訴人所提第一份買賣契約書應為真正，堪可認定。
８、被上訴人雖辯稱：上訴人就系爭買賣契約書是否遺失及於何時、何地遺失一節所為之陳述，前後不符，顯有疑義，故上訴人主張系爭買賣契約書為真正，實非可採云云。然上訴人所主張之系爭買賣契約書，一為68年間訂定、一為77年間訂定，距今已達10餘年以上，上訴人於原審審理時，與前訴訟事件之陳述，雖有前後不符之情形，惟系爭買賣契約書及上訴人所提出系爭字條時間距今既已久遠，且上訴人所稱於假處分事件時即91間遺失，因人之記憶或有隨時間經過而有逐漸遺忘及記憶不清之情形，故被上訴人執此細節否認上訴人之主張，應非可採。
９、依雙方委託之證人林秀明代書之結證可知，其乃親自見聞第一份買賣契約書後，依據第一份買賣契約書內容，代擬第二份買賣契約書並加註文字，且書寫系爭字條，敘明被上訴人收回第一份買賣契約書及鄒雲進收款等重要事項，又親自見聞戊○○在第二份買賣契約書為全體被上訴人簽名及記載住址，且在系爭字條蓋章，更曾親眼見聞第一份買賣契約書之原本乃係戊○○堅持收回。職是以觀，第一份買賣契約書、第二份買賣契約書及系爭字條，俱為真正存在，應堪認定。
１０、準此以觀，上訴人主張：鄒雲進與上訴人確曾簽訂第一份買賣契約書，被上訴人與上訴人亦曾簽立第二份買賣契約書，戊○○並曾出具系爭字條，本件得與前訴訟事件判決為不同認定等節，應屬可採。
（二）第一份買賣契約書附註文句，應係經上訴人與鄒雲進間之合意記載於第一份買賣契約書上。
１、被上訴人辯以：第一份買賣契約書附註文句，是否確經鄒雲進與上訴人同意記載，應由上訴人負舉證之責云云。
２、經查，鄒雲進與上訴人確曾簽立第一份買賣契約書之事實，業已認定如上（一）所述。而第一份買賣契約書第一條載明買賣標示為：系爭地號土地內肆拾坪所有權全部，詳見附圖所示自北邊算起第二間（寬16台尺）等情（見原審卷第7頁）；第十五條復載明：本案買賣標的寬16台尺、長90台尺。係如附圖所示位置土地。其西鄰10米現有道路。爾後若因都市計劃改變設計拓寬，則鄒雲進仍願扣除道路部分，以實際可建用土地，分割過戶給上訴人等節（見原審卷第8頁，以下合簡稱該買賣標的約定）。參諸該買賣標的約定之字跡，與第一份買賣契約書其餘書寫部分文字之字跡相同，此由「壹」「貳」「寬」「附」「圖」「甲」「乙」「地」等字之書寫習慣相同，即得明證。因此，該買賣標的約定部分，應為第一份買賣契約書原本存在之文字，亦即為上訴人與鄒雲進簽立第一份買賣契約書時所合意者，應可認定。
３、查系爭地號土地面積遠大於系爭土地面積，而鄒雲進與上訴人係就系爭地號土地中之一部分，即系爭土地（面積40坪）成立買賣契約，其餘部分不與焉。由是顯見，鄒雲進與上訴人簽立第一份買賣契約書之真意，在於系爭地號土地中之特定部分即系爭土地之買賣。然而，系爭地號土地於簽立第一份買賣契約書當時，尚未分割，始有「詳見附圖所示」「其西鄰10米現有道路」「自北邊算起第二間」等該買賣標的約定之文字，亦屬明確。是故，鄒雲進與上訴人於簽立第一份買賣契約書時，同時就第一份買賣契約書附註文句達成合意，應無違常情，蓋如是方能成就第一份買賣契約書之真意也。
４、再佐諸第一份買賣契約書附註文句中之「分」「割」「過」「戶」「甲」「乙」等文字之書寫習慣，與第一份買賣契約書其餘書寫部分文字相若，肉眼即得辨認等情以觀，益證第一份買賣契約書附註文字，係於第一份買賣契約書簽立時，即存留其上，應屬無疑。
５、是故，第一份買賣契約書附註文句，應係經上訴人與鄒雲進間之合意記載於第一份買賣契約書上，當可認定。被上訴人徒憑空言，認上訴人未盡舉證之責，自無足取。
（三）第二份買賣契約書附註文句，亦經兩造之合意而記載。
１、經查，第二份買賣契約書內用手寫加註之文字，都是林秀明所書寫等節，業經證人林秀明於原審證明無訛（見原審卷第97頁）。而關於林秀明就第二份買賣契約書之簽訂部分之證言，應屬可信，業如上（一）所示。因此，第二份買賣契約附註文句為林秀明所書寫，應堪認定。
２、佐以第一份買賣契約書附註文句，業經認定係屬鄒雲進與上訴人合意記載如（二）所示；第二份買賣契約關於買賣不動產標示內容（見原審卷第9頁），與第一份買賣契約書該買賣標的約定部分相若（寬度16台尺、長度90台尺、面積40坪及位置等處）；又第二份買賣契約書附註文句，與第一份買賣契約附註文句、該買賣標的約定等意旨相近等節以察，足徵上訴人主張：第二份買賣契約書附註文句，係經兩造合意簽定等情，堪予採信。
３、職此，第二份買賣契約書附註文句，係經兩造之合意而記載，洵堪認定。被上訴人空言否認，應非可採。
（四）第一份買賣契約書，未因違反修正前農業發展條例第22條及修正前土地法第30條規定而無效。
１、為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但繼承而移轉者，得為共有；其變更部分得為分割，修正前農業發展條例第22條定有明文。
又私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效，89年1月26日修正前土地法第30條定有明文。而以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項，定有明文。又以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第246條第1項但書規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求（最高法院70年台上字第4537號判例）。
２、被上訴人雖辯稱：第一份買賣契約書因系爭土地於訂約時地目為田，屬於農地，上訴人並無自耕農身份，而係以不能之給付為標的，第一份買賣契約應屬無效云云。然查，揆諸第一份買賣契約書附註文句意旨可知，於政府法令允許系爭地號土地辦理分割及移轉（第一份買賣契約書所使用之過戶，乃俗稱用語，以下改為移轉）手續時，上訴人與鄒雲進應即提出辦理該等手續之一切資料予代書處理（見原審卷第8頁）。由是以觀，雖系爭土地於訂立第一份買賣契約書時，因修正前農業發展條例第22條及土地法第30條之規定，不得分割、移轉。惟第一份買賣契約書既已訂明：待法令許可辦理分割移轉時，始為辦理分割移轉登記之手續。是故，於訂立第一份買賣契約當時，上訴人與鄒雲進顯然知悉依斯時相關法律之規定，系爭土地無法辦理分割移轉予上訴人，而有預期待法令准許為分割移轉時，始行辦理系爭土地分割移轉登記事宜。則揆諸上揭判例意旨，第一份買賣契約書，應有民法第246條第1項但書之適用，不得逕認第一份買賣契約書為自始無效，已屬灼然。
３、被上訴人復辯稱：第一份買賣契約書附註文句內容，係就修正前農業發展條例第22條不得分割及移轉共有之限制為約定，並未就修正前土地法第30條第1項、第2項無自耕能力者不得承買之限制為約定云云。惟按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例）；解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例）。經查，第一份買賣契約書附註文句之重點，乃在於「政令允許時辦理分割移轉」，至於該具體政令為何，上訴人與鄒雲進並未約定，顯不能限縮於修正前農業發展條例第22條之規定，此其一。不論修正前農發條例第22條或土地法第30條第1項、第2項之規定，皆為系爭土地於第一份買賣契約書簽立當時，系爭土地不能分割、移轉之法律限制。但揆諸第一份買賣契約書通篇文意，上訴人與鄒雲進並未約定僅因修正前農業發展條例之規定，而訂立第一份買賣契約書附註文句，此其二。上訴人與鄒雲進就第一份買賣契約書之給付標的物，已明確載為系爭土地，此觀諸第一份買賣契約書第一條、第十五條自明。是上訴人、鄒雲進對於第一份買賣契約書簽訂時，系爭土地無法分割、移轉等事實，應知之甚詳，始為第一份買賣契約書附註文句之約定，此其三。然而，修正前農業發展條例第22條係限制不得分割及移轉共有，然上訴人僅有一人，若當時系爭土地分割，鄒雲進仍不得將系爭土地移轉於上訴人，係因修正前土地法第30條第1項、第2項之規定，而非修正前農業發展條例第22條不得移轉共有之規定。是被上訴人將第一份買賣契約書附註文句，解為僅就修正前農業發展條例第22條排除之約定，顯悖於上訴人與鄒雲進立約時之真意，洵不足取。
４、被上訴人另辯稱：第一份買賣契書附註文句，未提及應於上訴人取得自耕能力或土地地目變更時，將土地移轉登記與上訴人，或約定土地得移轉登記與上訴人所指定有自耕能力之第三人，顯無訂約當時就上訴人無自耕能力不能給付之情事，預期於不能給付之情形除去後為給付之約定云云。但查，民法第246條第1項但書所謂：其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者等規定，顯未明確規範當事人應如何具體約定，始符民法第246條第1項但書之要求。要之，是否有民法第246條第1項但書規定之適用，仍屬契約當事人意思表示之解釋問題。然被上訴人以第一份買賣契約書附註文句未有特定文字，即認第一份買賣契約書非屬無民法第246條第1項但書規定之情形，悖於第一份買賣約書之立約真意，已非可採。況參以第一份買賣契約書附文句，言簡意賅，重點在系爭土地於政令許可時辦理分割移轉等情以觀，顯見上訴人、鄒雲進對於系爭土地應待得辦理分割、移轉時，再行分割、移轉，應有充分之認知，並已達成合意。因之，自不能以第一份買賣契約書附註文句未有被上訴人所述文字，而認其非屬預期於不能給付之情形除去後為給付之約定。
５、綜上可見，第一份買賣契約書，未因違反修正前農業發展條例第22條及修正前土地法第30條第1項、第2項前段規定而無效，堪予認定。
（五）第二份買賣契約書，非屬民法第246條第1項本文規定無效之情形。
１、被上訴人雖辯以：第二份買賣契約書，因系爭土地於訂約時地目為田，屬於農地，上訴人並無自耕農身份，依當時未修正前之農業發展條例第22條及土地法第30條之規定，係以不能給付為標的故契約自屬無效云云。惟查，參諸第二份買賣契約書第（七）條第2款及其附註文句內容可知，系爭土地面積依分割結果計算，被上訴人同意於法令許可分割時，即向地政機關辦理申請分割測量手續，分筆及測量費用約定由被上訴人負擔（見原審卷第10頁）。是故，雖系爭土地於訂立第二份買賣契約書時，仍有修正前農業發展條例第22條及修正前土地法第30條之適用，惟第二份買賣契約書內，既已訂明待法令許可辦理分割時，始為辦理分割登記之手續。則於訂約當時，兩造顯然知悉依斯時相關法律之規定，系爭土地無法辦理分割移轉予上訴人人，而有預期待法令准許為分割移轉時，始行辦理系爭土地移轉登記事宜，自應認第二份買賣契約書，亦有民法第246條第1項但書之適用，而不得逕認為自始無效。
２、次查，第二份買賣契約書附註文字雖有「俟法令許可分割時乙方應即辦理」，但應解釋為兩造約定俟法令許可分割移轉時，被上訴人應即辦理。蓋被上訴人辦理分割之目的，係為移轉系爭土地予上訴人單獨所有，是依第二份買賣契約書立約真意，不應拘泥於狹義之文字解釋，強將分割與移轉予以切割，致失真意，此其一。再者，第二份買賣契約書之簽訂，係因被上訴人繼承鄒雲進之關係，依法必須概括承擔鄒雲進與上訴人間之第一份買賣契約書，而簽訂第二份買賣契約書，殊無第一份買賣契約書有效，但卻於換約時，因上揭加註，竟認為第二份買賣契約書無效之理，此其二。甚且，「俟法令許可分割時乙方應即辦理」之附註文字，其中「分割」2字應解為「分割予甲方」之意，而非拘泥「分割」之字面意義。亦即應著重在該加註所明定之「俟法令許可」「乙方應即辦理」等字句，始符當事人真意，此其三。要言之，第二份買賣契約書不應上開附註之「分割」2字，而有不包括移轉予上訴人之意，竟致第二份買賣契約書因之無效。
３、再綜觀林秀明上開證言可知，其代擬第二份買賣契約書時，係因有第一份買賣契約書存在，故簽訂第二份買賣契約書時，係參照第一份買賣契約書之內容。另佐之上訴人與鄒雲進簽訂第一份買賣契約書之真意，係政令許可時即辦理分割移轉手續，業如前述。由是觀之，兩造簽訂第二份買賣契約書時，合意為第二份買賣契約書附註文句，要與第一份買賣契約書相同，皆係基於俟法令許可辦理分割及移轉時，始為辦理分割移轉登記之合意，並非僅就不得分割共有之限制而為特別約定，應無疑義。
４、此外，戊○○於第二份買賣契約書簽訂後，復於77年10月1日簽訂之切結書亦明載：「本件買賣土地倘政令允許分割並得辦理過戶手續時，甲乙雙方立即辦理分割及過戶手續並所需資料給于執行代書人辦理登記」等語（參上訴人於前訴訟事件提出之上證10號，上證12號），足見兩造簽訂第二份買賣契約書時加註之真意，確屬「俟法令許可時乙方應即辦理」之意，不應拘泥「分割」之字面，致失真意。
５、準此，依第二份買賣契約書附註文句綜合以觀，顯見第二份買賣契約書應屬民法第246條第1項但書之情形，不因民法第246條第1項本文規定而無效，至堪認定。
（六）被上訴人所領取之系爭8筆抵價地，為上訴人購買系爭土地之替代利益，而得類推適用民法第225條第2項之規定。
１、抵價地與補償金之性質，均屬系爭土地之替代利益，要無不同。
（１）按債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。民法第225條第2項定有明文。又政府徵收土地給與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第225條第2項之規定，請求讓與（最高法院80年台上字第2504號判例）。由是可知，債務人因土地被徵收而領取補償費時，債權人得主張類推適用民法第225條第2項規定，請求債務人所受領之補償費。
（２）次按在行政機關依平均地權條例規定施行區段徵收時，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。如經土地所有權人之申請，得以徵收後可供建築之土地折算抵付。又土地所有權人不願領取現金補償者，應於徵收公告期間內以書面申請發給抵價地。而土地所有權人依前開規定向行政機關申請發給抵價地，經核定不發給者，應於核定之日起十五日內發給現金補償。其經核定發給抵價地者，視為地價補償完竣，平均地權條例第54條第1項、第55條、平均地權條例施行細則第75條分別定有明文。是抵價地之核發，係為抵付被徵收土地應補償之地價。換言之，抵價地即係被徵收土地之所有權人以其應領取之補償費所換取之土地，其性質應屬土地被徵收後，以徵收補償費換價取得之利益，自屬兩造所訂前開土地繼承契約書第4條所稱土地所產生之利益（最高法院87年度台上字第672號判決意旨參照）。職是之故，土地被徵收後發放之抵價地，其性質與發放補償金並無不同，本質上皆係土地被徵收後所得之補償利益，而均可視為民法第225條第2項之替代利益，自均得由原土地買受人請求移轉該抵價地。
（３）由是觀之，行政機關因區段徵收而經核定發給土地所有權人抵價地者，其性質即如同發給土地所有權人現金補償一般，均有終結徵收補償程序之效果，並使補償對價（無論是現金補償或發給抵價地證明書）終極歸屬於原土地所有權人所有。因此，上訴人主張：系爭土地既因區段徵收，致被上訴人喪失土地所有權，卻因而獲得抵價地之補償利益，自應屬民法第225條第2項規定之替代利益，伊得類推適用民法第225條第2項之規定，請求被上訴人移轉抵價地予伊等節，即堪採信。蓋倘被上訴人所領取者為補償金時，上訴人得依上揭規定請求替代利益，惟若被上訴人領取者為抵價地時，上訴人即不得依請求替代利益，一事而有不同之處置，顯違公平之法理。
（４）至被上訴人辯以：上訴人得故意不向被訴人主張權利，待整筆土地被徵收，被上訴人申請配回抵價地，抽到多筆抵價地後，再擇其中最好1筆抵價地主張權利云云。
然而，系爭地號土地是否徵收，非上訴人所得左右之事實，更難想像上訴人如何故意不主張權利，而待系爭土地徵收、被上訴人申請配回抵價地。因此，被上訴人假設之前題，已難令人置信。至所謂上訴人得否選擇其中最好1筆抵價地，詳見下（七）所述，被上訴人以之為推論基礎，並無足取之處。
（５）被上訴人另以：原土地所有權人是否得領取抵價地，須視其是否符合申請配發抵價地之要件，且符合要件後尚須再以抽籤之方式決定之，並非原土地所有權人一經申請領回抵價地，政府即應配發抵價地予原土地所有權人，且抵價地尚應依規定計算其權利價值，而非如領取地價補償款直接以公告現值作為補償金計算標準；再領回之抵價地若不足或超過應領回部分，尚需另行發給補償款或繳納差額地價，且不同地區區徵收，亦有另行頒定抵價地抽籤分配作業要點之情形。故土地因徵收而係領取抵價地之情形，抵價地之領回應屬另一項行政措施之範疇，與土地經徵收原則上即係依土地公告現值補償地價之補償金性質不同，故不得視為原土地之替代利益為辯云云。
（６）惟查，被上訴人是否領取抵價地，固須視其是否符合申請配發抵價地之要件，且須以抽籤方式決定，非一經申請，新竹縣政府即應配發抵價地予被上訴人等節，縱然屬實，但究與抵價地是否屬於系爭土地之替代利益無關。要之，被上訴人得領取抵價地之原因，係基於系爭地號土地經新竹縣政府區段徵收，且因系爭地號土地遭新竹縣政府區段徵收，導致被上訴人無法依第二份買賣契約書之約定，將系爭土地移轉於上訴人，此其一。抵價地之申請領回，固與徵收補償金之作業方式、發給要件不同，但均係因徵收而起，亦僅為遭徵收之土地所有權人，始得向徵收機關申領，由此觀點而論，二者並無分別，此其二。至抵價地之申請、配發，設有一定之要件，甚或需以抽籤決定等節，要係與補償金發放方式之相異，蓋被上訴人是否申請配發抵價地，其可自為決定，非徵收機關所能要求。但申請抵價地是否能如願，則需視徵收土地全面配置情況而定，故有抽籤之運作模式。
因此，抵價地之申請固未必如願，但若如願後，則該抵價地之性質，難認與補償金均為遭徵收土地之替代性質，有何相左之處？
（７）至於，抵價地申領過程應如何計算權利價值？是否以公告現值作為計算標準？若不足或超過應領回部分，尚需另行發給補償款或繳納差額地價等情節，要均屬抵價地之申請與發給之作業流程，或與補償金之發給有相異之處，但究其性質，仍無改為系爭土地經徵收後而產生之替代利益。被上訴人執此而為區辨，並謂系爭8筆抵價地非屬徵收之替代利益，要無理由。簡言之，抵價地之領回，固屬補償金發給外之他項行政措施，重點在於實物之申領發給，與補償金屬於金錢給付有不同之處，但其性質仍為系爭地號土地經徵收後，所衍生之替代利益性質，應無相異可言。
（８）甚且，被上訴人就系爭地號之權利範圍均為84分之13（見原審卷第177頁至第178頁、第390頁）。其中，丙○○係領地價補償費合計390萬9460元，己○○、鄒美鳳、丁○○、戊○○、庚○○○則皆申請領回抵價地，其抵價地之權利價值為地價乘1.00000000000，為349萬801元等節，有新竹縣政府93年11月19日府地測字第0930146496號函在卷可稽（見原審卷第388頁）。由是以觀，丙○○領得之地價補償費，與己○○等人領回之抵價地價值相去無幾，其間差異，恐在於抵價地有市價浮動、並較具潛在增值利益等因素。無論如何，地價補償費與抵價地之價值相當，均屬系爭地號土地徵收之替代利益，應堪確定。
（９）倘被上訴人放棄申領抵價地，或者因抽籤而未得抵價地，上訴人自不得請求抵價地之替代利益，要屬當然。但本件被上訴人確已領回抵價地，則不能以上開過程，而否定其為替代利益之性質。此外，抵價地之權利價值與公告現值不同，致產生差額補繳問題，乃替代利益價值之核算，亦不能以此推翻其為替代利益。是準此以觀，抵價地與補償金之性質，均屬系爭土地之替代利益，要無不同，應堪認定。
２、上訴人購買系爭地號土地之權利範圍，雖係其中40坪之系爭土地，但不能因此認為被上訴人所取得之抵價地，非屬替代利益。
（１）經查，系爭地號土地於88年間，經新竹縣政府以縣治遷建第2期計畫予以徵收，為兩造所不爭執（見上四之（三）所示）。又新竹縣政府覆稱：系爭地號土地所有權人除丙○○係領地價補償費外，己○○、鄒美鳳、丁○○、戊○○、庚○○○皆申請領回抵價地。領取補償費者，本府除依據平均地權條例第10條規定，按照徵收當期之公告土地現值補償外，並加發4成獎勵金，故丙○○領具金額為地價補償費279萬2493元、4成獎勵金111萬6997元，共計390萬9490元；至申請領回抵價地者，按同條例第54條之規定，以其應領補償地價與區段徵收補償地價總額之比例計算其應領之權利價值，則己○○、鄒美鳳、丁○○、戊○○及庚○○○等5人配回抵價地之權利價值為地價乘1.00000000000，為349萬801元等節，並有新竹縣政府93年11月19日府地測字第0930146496號函在卷可稽（見原審卷第388頁），自堪信為真。
（２）承上１所述，被上訴人因系爭地號土地徵收所領回之抵價地，亦屬系爭土地之替代利益性質，當得類推適用民法第225條第2項之規定。是以，抵價地之性質認定，要不因系爭土地是否為系爭地號土地之全部或一部而有差別。申言之，上訴人是否得對被上訴人之系爭8筆抵價地主張替代利益，或於數筆抵價地時，究應對何筆抵價地行使，要屬選擇權之問題（詳見下（七）所述），初無因此而改變抵價地之性質，竟認上訴人不得對系爭8筆抵價地主張替代利益。從而，上訴人購買之系爭土地，為系爭地號土地之40坪，是就此40坪之系爭土地，上訴人自得依系爭買賣契約主張法律權利。原判決逕以購買系爭土地之全部或一部而為不同之認定，尚非妥切，其見解不能維持。
（３）被上訴人辯稱：因系爭地號土地面積達1769平方公尺，被上訴人始得配發系爭8筆抵價地，故系爭8筆抵價地並非替代利益云云。惟查，揆諸新竹縣政府94年12月15日府地測字第0940162359號函示：只要土地所有權人於公告徵收期間向本府申請配回抵價地，經本府核准者（並無居住及設籍限制），皆可參加全面配地，且選擇住宅區用地者，每人可繳納30萬元內之差額地價等節（見本院卷第92頁）以察，可見系爭地號土地徵收後，倘被上訴人向新竹縣政府申請配回抵價地，而經核准者，可參加全面配回抵價地，並無被上訴人所稱有居住或設籍之限制云云，甚為明確。被上訴人據此辯稱：系爭8筆抵價地非屬系爭土地之替代利益云云，實無足採。
（４）至被上訴人復辯以：申請抵價地之後，尚須透過抽籤決定何人取得抵價地，可見被上訴人所配發之系爭8筆抵價地，非屬系爭土地之替代利益云云。惟被上訴人此部分辯解，不能採信，業已詳如上１之（６）所述，於茲不贅。職此以觀，系爭土地面積雖僅為40坪，但不能因此認為被上訴人所取得之系爭8筆抵價地，非屬替代利益，應可認定。
（七）上訴人得就地價補償款或系爭8筆抵價地間，行使選擇權。
１、按於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。民法第208條定有明文。系爭地號土地經新竹縣政府徵收後，被上訴人得領取地價補償費，亦得申請領回抵價地等節，有上揭新竹縣政府93年11月19日府地測字第0930146496號函可參（見原審卷第388頁）。因此，被上訴人領取之地價補償費或系爭8筆抵價地，均屬系爭地號土地之替代利益，揆諸上（六）之結論，上訴人即得類推適用民法第225條第2項規定而為請求，而發生數宗給付之選擇權問題，先此敘明。
２、經查，揆諸第二份買賣契約書附註文句載及「如因都市○○○○道路或徵收發還、重劃等減少面積，乙方（即被上訴人）負擔本件買賣應以實際足額坪數為準」等語以觀，足徵兩造訂立第二份買賣契約書時，其真意著重於法令許可分割移轉時，上訴人可獲得40坪土地之移轉，此其一。
佐以第一份買賣契約書第十五條所示以實際可建用土地為給付內容（見原審卷第8頁），第二份買賣契約書復稱系爭地號土地因都市○○○○道路、徵收發還或重劃等減少面積，被上訴人仍應給付實際足額坪數之系爭土地面積，益證被上訴人應給付系爭土地之面積為40坪，且不因徵收都市計劃等減少系爭地號土地面積而有異，此其二。參以徵收發還之情形，被上訴人仍負有實際足額坪數之給付義務之約定以觀，可知兩造訂立第二份買賣契約之真意，在於被上訴人負有於法令許可時，應移轉40坪系爭土地之給付義務，始符債之本旨，此其三。另佐諸民法第225條第2項規定意旨，因不可歸責於債務人之事由，致債務人給付不能，而債務人對第三人有損害賠償請求權時，債權人得選擇向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，即賦予債權人選擇權。本件上訴人既即得類推適用民法第225條第2項規定而為請求，自應有相同之權利。從而，上訴人選定40坪之抵價地，為被上訴人應為之給付，而非選擇地價補償費，應屬民法第208條但書所示之情形。
３、被上訴人辯以：縱認上訴人對系爭8筆抵價地有民法第225條第2項規定之權利，上訴人仍無選擇系爭地號土地地價補償費、或系爭8筆抵價地中之特定一筆之權云云。然查，上訴人就被上訴人因系爭地號土地經徵收而領取之地價補償費或抵價地，均屬系爭地號土地之替代利益，其得選擇系爭8筆抵價地為給付標的，業已詳如上２所示，被上訴人辯稱上訴人就地價補償費與系爭8筆抵價地間並無選擇權，自非可採。至上訴人就系爭8筆抵價地固無選擇其中1筆為給付標的之權利。然上訴人既選擇抵價地為給付標的，而8筆抵價地既分別因移轉、遭假處分而陷於給付不能，上訴人自得主張被上訴人為給付不能，而依民法第256條規定解除系爭買賣契約。
４、綜此，於系爭地號土地經新竹縣政府徵收後，上訴人就地價補償款或系爭8筆抵價地間，得行使選擇權，殊堪認定。
（八）無論系爭約定之性質如何，上訴人仍得請求民法第226條第1項規定之損害賠償。
１、不論系爭約定是否為保留解除權之約定，因被上訴人未於上訴人93年2月12日行使解除權之前行使，自已不得以系爭約定，而主張行使解除權。
（１）觀諸系爭約定之文義，如被上訴人有不賣、不移交、不移轉登記時，應將所受款項再加一倍返還上訴人作為違損害約金，雙方始同意解除系爭買賣契約。因此，無論系爭約定是否為保留解除權之約定，被上訴人並未舉證證明其業依系爭約定解除系爭買賣契約，願將所收款項加倍返還上訴人等事實，自不得執此主張行使系爭買賣契約之解除權，已甚明確。
（２）況上訴人因被上訴人有給付不能之情事，業於原審審理期間，於93年2月12日以準備書（二）狀之送達，為解除系爭買賣契約之意思表示（見原審卷第158頁反面、第160頁）。由是觀之，系爭買賣契約業經上訴人解除而失其效力，除非上訴人解除契約之意思表示不生效力，被上訴人當無就已解除之系爭買賣契約，再行使約定解除權之餘地。而系爭買賣契約確已上訴人解除而失其效力，詳如下（九）所示，故被上訴人別無行使保留解除權之可能，至為明悉。
（３）被上訴人雖以：伊於原審已退一步主張，倘若系爭買賣契約有效存在，亦有系爭約定之適用，即有解除買賣契約之意思表示，而發生解除契約之效力云云。然查，於93年2月12日之前，被上訴人固曾以系爭約定為損害賠償額預定性質違約金，而辯稱上訴人僅能請求56萬2000元之違約金等節（見原審卷第50頁、第147頁、第155頁、第164頁），但未有依系爭約定解除系爭買賣契約之意思表示。乃被上訴人空言主張曾依系爭約定解除系爭買賣契約云云，然未舉證以實其說，自非可採。
（４）被上訴人再以：依系爭約定內容，上訴人即不得依民法第256條解除契約，被上訴人亦無依民法第226條第1項規定負債務不履行損害賠償責任，並以最高法院86年度台上字第147號判決要旨為據云云。惟查，最高法院86年度台上字第147號判決要旨，乃針對是否為解除權約定之保留及解約金之性質而為申論，要與此部分爭點並無關聯，被上訴人據為推論基礎，已有未合。系爭約定果係如被上訴人所辯，係屬解除權約定之保留，何得以排除上訴人依民法第256條規定行使解除權？蓋遍觀第二份買賣契約書內容，均無此類約定，被上訴人何能空言主張，此其一。倘若因有系爭約定，上訴人於被上訴人給付不能時，既不能依民法第256條解除契約，被上訴人又不行使其所謂系爭約定之保留解除權，則上訴人竟然無法處理系爭買賣契約關係，寧有是理？此其二。
系爭約定所謂不賣、不移交、不移轉登記而違約，是否與給付不能全然相符，是否能包括給付不能之情況，非無爭議，焉能謂系爭約定係屬民法第256條之特別規定，而排除上訴人之法定解除權，此其三。
（５）準此而論，不論系爭約定是否為保留解除權之約定，因被上訴人未於上訴人93年2月12日行使解除權之前行使，自已不得以系爭約定，而主張行使解除權，堪予認定。
２、系爭約定之違約損害金，究為損害賠償總額預定之違約金，或者為懲罰性違約金，要與本件無涉。
（１）被上訴人雖以：系爭約定應屬損害賠償總額預定之違約金性質，則除此之外，上訴人不得另行請求被上訴人負損害賠償責任，即不得依民法第226條第1項規定請求被上訴人損害賠償云云。
（２）經查，上訴人係以被上訴人給付不能，而依民法第256條規定解除系爭買賣契約，業如上述。因此，上訴人之損害賠償請求權，係依民法第226條第1項、第216條之規定為據，而與系爭約定無涉。是故，無論系爭約定之違約損害金之性質為何，當與本件上訴人之請求無關。
３、被上訴人應依民法第226條第1項規定給付不能之債務不履行損害賠償責任。
承上所述，上訴人得主張類推適用民法第225條第2項替代利益規定，請求被上訴人移轉其抵價地中計40坪之土地予上訴人，故被上訴人負有移轉抵價地40坪之義務，惟被上訴人所領得之抵價地皆已移轉予第三人，顯然無法移轉任何一筆抵價地之40坪予上訴人，故針對系爭土地之替代利益（即抵價地），被上訴人顯係因可歸責於被上訴人之事由，致無法移轉登記予上訴人，而構成給付不能，自屬符合民法第226條第1項規定之情形。因此，上訴人主張依民法第226條第1項債務不履行及同法第256條規定解除系爭買賣契約，向被上訴人請求無法獲得移轉抵價地之損害賠償，殊屬有據。
（九）上訴人依民法第226條第1項請求之損害賠償，於536萬6040元及其法定遲延利息部分，應屬有據。
１、上訴人確有交付鄒雲進56萬2000元，為系爭買賣契約價金。
上訴人主張：伊分別與鄒雲進、被上訴人訂立第一份買賣約、第二份買賣契約時，係約定以每坪1萬5300元之價格，購買面積40坪之系爭土地，總價共61萬2000元整，上訴人並已交付56萬2000元之價金，剩下之5萬元約定於移轉登記時交付等事實，有第二份買賣契約書第（二）條所載：「本約成立時交付定金新台幣貳萬元整」、「68年十二月九日交付新台幣伍拾肆萬貳仟元整」、「移轉登記同時交付尾款新台幣伍萬元正」等節可稽（見原審卷第9頁），並參諸第一份買賣契約第二條、第十四條亦有相同價金及給付方式之記載等情以佐，堪信上訴人此部分之主張，應屬可信。
２、應以系爭8筆抵價地於起訴時之市價，作為損害賠償計算之基準，即以每坪13萬4151元為據。至於上訴人為假扣押時，及被上訴人移轉過戶予第三人時之價額，均不能作為賠償金之依據。
（１）按損害賠償應回復者並非原有狀態，而係應有狀態，故上訴人得請求之損害賠償數額，應包括未能享受之土地增值利益所受有之損害，且不以確實可取得之利益為限。又按民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬履行利益之損害賠償責任，該損害賠償之目的，在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非原有狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第231條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度台上字第829號判決意旨參照）。
（２）應以系爭8筆抵價地於起訴時之市價，為損害賠償之計算基準：經查，財團法人中華科技經濟鑑測中心（下簡稱中華科技中心）認為：系爭8筆抵價地於92年9月之市價，高於92年6月與91年1月之市價等節（見外置證物中華科技中心報告書第3頁）；另宏大不動產估價師聯合事務所（宏大估價）亦認為：系爭8筆土地於92年6月、9月之市價，高於91年1月之市價等情（見外置宏大估價報告書第1頁），佐諸系爭8筆抵價地位於新竹縣竹北市，為新竹縣政府所在地，近來年因鄰近高鐵等重大公共設施陸續接近完成，土地價格呈現上揚情勢，應符常情以觀，顯見系爭8筆抵價地於起訴時（92年9月）之市價，高於假扣押時（92年6月）之市價，更高於被上訴人移轉過戶予第三人時（91年1月）之市價，應可確定。
是揆諸上開說明，自應以系爭8筆抵價地於起訴時之市價，為損害賠償之計算基準。
（３）次查，宏大估價認為系爭8筆抵價地於92年9月之總時值為6203萬5899元（見宏大估價報告書第1頁），而系爭8筆抵價地合計坪數為599.5789坪（計算式：51.9816+17
9.7727+198.4581+32.8031+33.3415+33.8739+33.4063+
34.9417=599.5789），每坪單價折算為10萬3466元（計算式：00000000÷599.5789=103466，元以下四捨五入，以下均同）。至中華科技認為系爭8筆抵價地於92年9月之總價值為9883萬1500元（計算式：0000000+00000000+00000000+00000000=00000000），每坪單價折算為16萬4835元（計算式：00000000÷0000000=164835）。
本院審酌系爭8筆抵價地鄰近區域有公園、市場、銀行、兒童遊戲場、國民中小學、體育場等公共設施；屬竹北市之重劃區，距新竹科學園區、台大醫學中心、體育園區、六家高鐵站、中山高速公路竹北交流道等處不遠，為交通方便且繁榮可期之新興都市開發區等一切情事，認為系爭8筆土地於起訴時之每坪市價應為13萬4151元（係以宏大估價與中華科技之報告書平均計算，計算式：（000000+164835）÷2=134151）。又兩造對於宏大估價與中華科技之鑑定結果若有出入時，均陳明以二者相加除以二為據，並無意見（見本院（一）卷第201頁、第203頁），併此指明。
（４）至上訴人雖主張：系爭8筆抵價地之價格，於91年及92年每坪約為18萬至24萬間云云。然上訴人僅係空言主張，要無任何具體證據足以佐證其說，自不能採。另被上訴人辯稱：49地號、52地號、53地號於91年2月之買賣價格，每坪約為10萬0755元，並提出不動產買賣契約書為據（見本院（二）卷第78頁至第79頁，被上證四）云云。但本件應以系爭8筆抵價地於92年9月之市價為計算基準，業如上（２）所示，因此，被上訴人所提出之被上證四為91年1月間之買賣契約，亦不足採。
（５）上訴人又以：系爭8筆抵價地之鑑價，應另外考量土地增值稅之因素云云。惟查，土地增值稅乃交易過程中依法發生，且一般不動產交易，土地增值稅係含於交易價格內，而由賣方負擔。本院委請宏大估價、中華科技鑑定之事項，乃系爭8筆抵價地之市價行情，係依一般交易情況評估，而鑑定之市場價格，自無庸考量土地增值稅此因素（實際上已含於市場交易價格內）等節，分別有宏大估價94年12月6日94宏大聯估字第0546號函（附於本院（二）卷第89頁）、中華科技94年12月16日94北字第12002號函（附於本院（二）卷第98頁）附卷可佐。由是以觀，上訴人此部分主張，亦非可取。
（６）此外，上訴人復主張：以系爭地號土地之土地公告現值，為損害賠償計算之基礎云云。然系爭買賣契約並非以系爭地號土地之土地公告現值為價金之計算基準。換言之，不論第一份買賣契約書、或第二份買賣契約書簽訂時，並未將土地公告現值作為考慮因素。由是顯見，上訴人僅以系爭地號土地之公告現值增加倍數，計算損害賠償數額，係以無關聯之因素，作為決定性之計算基準，當不足採，要屬灼然。
（７）再者，被上訴人尚以：依新竹縣政府93年11月19日府地測字第0930146496號函，計算系爭地號土地被徵收後，得領取之現金補償金，倘以上訴人主張之40坪，按照徵收時之公告現值每平方公尺1萬200元，40坪換算平方公尺後乘以1萬200元，再乘以加發4成獎勵金，得領取之現金補償金為188萬8244元（10,200元×132.23平方公尺×140％＝1,888,244元）。若申請配回抵價地，依據新竹縣政府94年12月15日府地測字第0940162359號函，系爭地號土地，其中40坪換算配回抵價地之權利價值不過168萬6022元云云。然而，本件損害賠償之之目的，在於填補上訴人因之所生之損害，其應回復者，並非原有狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，業如上（１）所述，職是以觀，被上訴人徒以起訴前之狀況，以為計算損害賠償基礎，要非可信，應屬彰彰明甚。
（８）綜此，本件應以系爭8筆抵價地於起訴時之市價，作為損害賠償計算之基準，即以每坪13萬4151元為據。而第二份買賣契約書約定系爭土地面積為40坪，故上訴人得請求可歸責於被上訴人之損害賠償，為536萬6040元（計算式：13415×40=0000000），實堪認定。至於上訴人為假扣押時，及被上訴人移轉過戶予第三人時之價額，均不能作為賠償金之依據，併此指明。另被上訴人就此部分雖主張時效抗辯云云。然上訴人依民法第226條第1項規定之給付不能損害賠償請求權，係於被上訴人自91年1月以後，將系爭8筆抵價地處分致給付不能，始行發生，顯無罹於時效之問題，併此指明。
３、上訴人請求被上訴人連帶給付，應屬無據。
（１）按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272條規定甚明。
（２）經查，第二份買賣契約書並無契約當事人負連帶責任之特別約定，上訴人請求被上訴人負連帶責任，顯屬無據。雖上訴人主張：被上訴人係以鄒雲進繼承人地位繼受鄒雲進與上訴人間第一份買賣契約書所生權利義務之意，而與上訴人另簽訂不動產買賣契約書云云。縱然如此，亦不能認定第二份買賣契約簽立當時，有由被上訴人負連帶責任之合意。
４、本件無民法第227條之2第1項規定之適用。
（１）上訴人主張：伊已給付之買賣價金為56萬2000元，應依情事變更原則，聲請增加其給付為281萬元云云。
（２）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條第1項固有明文。惟按給付不能所生之債務不履行損害賠償，並非原契約之給付，而是於債務人不履行債務時，用以彌補債權人所受之損害或所失利益之另外給付，故損害賠償之請求，並無所謂事後情事變更，依原有效果顯失公平之可言，應無民法第227條之2第1項情事變更原則規定之適用。
（３）上訴人復以：如認第二份買賣契約書之系爭約定（加倍返還價金），於本件有適用之餘地，爰依民法第227條之2規定，請調整被上訴人應賠償之金額云云。但本院認定系爭約定，於本件並無適用之餘地，業如上（八）之２所示。因是，上訴人以此為理由，主張民法第227條之2適用，亦屬無據，附此指明。
（４）準此，本件應無民法第227條之2第1項規定之適用，堪予認定。
５、本件無民事訴訟法第222條第2項規定之適用。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項固有明文。然適用本條之要件，係以客觀上不能證明損害之數額或證明顯有重大困難。查本件上訴人主張受損害之狀況，並無不能證明其損害數額或證明顯有重大困難之情事，且業經本院認定如上３所示。因此，本件無民事訴訟法第222條第2項規定之適用，應屬明確。
６、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第2項定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查上訴人請求被上訴人應給付之金額，並未定有給付之期限，則上訴人請求自民事起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按週年利率5％計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。又上訴人之民事起訴狀繕本係分別於92年10月20日送達戊○○；於92年10月17日送達庚○○○、丁○○、己○○、鄒美鳳（見原審卷第17頁至第19頁、第21頁至第22頁）；另上開起訴狀雖未合法送達丙○○，但丙○○已於92年10月31日委任許美麗律師、王彩又律師為訴訟代理人（見原審卷第54頁至第55頁），足認至遲於92年10月31日業已知悉上訴人對之起訴。是則，上訴人請求戊○○自92年10月21日起；庚○○○、丁○○、己○○、鄒美鳳自92年10月18日起；丙○○自92年11月1日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬正當。
（十）上訴人依民法第259條第2款規定，得請求被上訴人連帶給付56萬2000元，暨24年之利息合計67萬4400元，及56萬2000元其中之2萬元部分，戊○○自92年10月21日起；庚○○○、丁○○、己○○、鄒美鳳分別自92年10月18日起；丙○○自92年11月1日起；另54萬2000元部分，被上訴人均自92年12月9日起至清償日止，分別按週年利率5％計算之利息。
１、復按，契約解除時，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第2款定有明文。經查，上訴人確有交付鄒雲進56萬2000元，作為系爭買賣契約之價金等事實，業如上（九）之１所述。因而，上訴人復已解除系爭買賣契約（如上（八）之１（２）所示），揆諸上開規定，自得請求被上訴人返還56萬2000元及受領時起之利息。
２、參諸系爭買賣契約書所示，上訴人係68年9月10日給付鄒雲進2萬元（見原審卷第7頁），另於68年12月9日給付54萬2000元（見原審卷第9頁）。而上訴人主張24年之利息合計為67萬4400元，應分別為2萬元部分，自68年9月10起算至92年9月9日止；另54萬2000元部分，自68年12月9日起算至92年12月8日止。職是，上訴人就2萬元部分，尚得請求自92年9月10日起至清償日止；就54萬2000元部分，尚得請求自92年12月9日起至清償日止，分別按週年利率5％計算之利息。惟上訴人係請求自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日，為遲延利息之起算日，故關於該2萬元部分，仍應分別自被上訴人收受起訴狀繕本之翌日起算。是參照上（九）之６所述，該2萬元之利息，戊○○應自92 年10月21日起算；庚○○○、丁○○、己○○、鄒美鳳分別自92年10月18日起算；丙○○則自92年11月1日起算，併此指明。
３、末按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。民法第1153條第1項定有明文。經查，被上訴人皆為鄒雲進之繼承人，依上開規定，被上訴人對於鄒雲進因系爭買賣契約經解除，而應返還上訴人56萬2000元及受領時起之利息之債務，應負連帶責任，此與上開損害賠償有別，併此指明。
七、綜上所述，上訴人本於民法第226條第1項之損害賠償請求權，請求上訴人給付536萬6040元，及如上（九）之６所示之法定遲延利息部分；另本於民法第259條第2款規定，請求被上訴人連帶給付123萬6400元，暨其中2萬元部分，戊○○自92年10月21日起；庚○○○、丁○○、己○○、鄒美鳳分別自92年10月18日起；丙○○自92年11月1日起；另54萬2000元部分，被上訴人均自92年12月9日起至清償日止，分別按週年利率5％計算之利息，均為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項、第3項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
民事第14庭 審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 7 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。