臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第161號上 訴 人 己○○訴訟代理人 徐鈴茱律師複 代理人 林正忠律師被 上 訴人 丙○○
戊○○共 同訴訟代理人 魏千峰律師複 代 理人 林俊宏律師共 同訴訟代理人 陳景新律師被上訴人 乙 ○訴訟代理人 陳景新律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年2月3日臺灣板橋地方法院92年度訴字第2538號第一審判決提起上訴，經本院於95年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付超過新台幣3,554,492元及自民國92年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔58%，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、被上訴人乙○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人於民國95年3月9日擴張起訴聲明命上訴人應再給付新台幣（下同）3,895,901元，及自擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣後被上訴人丙○○、戊○○及乙○分別向本院為減縮在笫二審擴張之請求回復為第一審請求狀態，經核被上訴人擴張及減縮訴之聲明，依民事訴訟法第446條及第255條第1項第3款規定，均應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人丙○○、訴外人李潓瑢、李國瑋於89年間，分別為
辰達旅行社之業務經理、財務經理及導遊，丙○○於89年6、 7月間，出面邀約李潓瑢、李國瑋及訴外人綠野車行司機甲○○與在花蓮經營藝品店12年之上訴人己○○，合夥成立山輝名產行，訴外人李潓瑢則由被上訴人乙○掛名加入，因上訴人主張丙○○、李潓瑢、李國瑋等人任職辰達旅行社，為免其他旅行社抵制不肯帶團入店消費，建議股東身分不宜曝光，各股東乃約定以上訴人名義辦理登記，於89年7月5日由李潓瑢交付租屋定金後，當日即委請訴外人何玉萍辦理營業登記，並於89年 7月12日獲臺北市政府核准設立登記。合夥至89年10月底共虧損新臺幣（下同） 1,144,691元，合夥之山輝名產行為改善經營，乃邀請有數十年經營藝品店經驗之被上訴人戊○○加入為股東，並經調整股權，由李國瑋將持股折價轉讓予戊○○後，合夥人改為被上訴人丙○○、乙○、戊○○、訴外人甲○○及上訴人等 5人。山輝名產行之財務係由李潓瑢負責，除存摺、印鑑章由李潓瑢保管外，上訴人需要現金時，須經李潓瑢同意，證人即會計洪悅萍始開提款單、由李潓瑢蓋章，洪悅萍再至銀行領款存入上訴人指定之帳戶，或在銀行前將現金交予甲○○。詎李潓瑢於92年3月11日至台灣中小企業銀行建國分行查詢餘額，發現上訴人竟於92年3月7日早上9時至該行謊稱存摺、印鑑遺失，辦理變更印鑑補領存摺，事後陸續查悉上訴人於92年3月13 日提領404,492元、92年3月14日提領100萬元、92年3月20日提領100萬元、92年3月31日提領200萬元、92年4月3日提領115萬元、92年5月7日提領60萬元，共計提領615萬4,492元，上訴人逾越權限冒領存款之行為，已侵害合夥人公同共有之財產，應返還以回復原狀。
㈡山輝名產行確為合夥而非獨資成立：
山輝名產行雖登記為上訴人獨資，但依被上訴人丙○○與上訴人於89年 9月19日簽立之協議書可知，山輝名產行確為合夥而非獨資。況89年12月17日、90年3月2日請款單中均有上訴人簽署，其上並註明為「股東聚餐」，足見山輝名產行並非獨資。且李國瑋與戊○○於90年3月1日簽立之讓渡書亦足證山輝名產行為合夥。
㈢被上訴人並未同意由上訴人保管山輝名產行之存摺、印鑑，及擅自取款之事：
⒈山輝名產行及山輝食品有限公司（合夥於90年 3月成立之
公司，與山輝名產行之營運、財務未區隔）之存摺及印鑑均由李潓瑢保管，上訴人於未得被上訴人同意，私自向銀行以存摺及印鑑遺失辦理補發存摺及變更印鑑，已逾合夥授權範圍，此可由92年4月18日召開之山輝名產行及山輝食品有限公司之股東會會議紀錄得知被上訴人並未將存摺、印鑑交由上訴人掌管之決意。況上訴人於擅自補發存摺及變更印鑑後，於未得被上訴人同意前並擅自提領款項，上訴人此等逾越合夥授權範圍之行為，應負返還全體合夥人之責。
⒉本件爭議為上訴人擅自提領兩造合夥之山輝名產行存款，
包括92年3月13日提領404,492元、92年3月14日提領100萬元、92年3月20日提領100萬元、92年3月31日提領200萬元、92年4月3日提領115萬元、92年5月7日提領60萬元，共計提領6,154,492元，雖台灣士林地方法院檢察署（以下簡稱士林地檢署）於94年 4月13至15日命兩造查核帳冊，因上訴人刻意隱瞞事實，而已查得之帳務中被上訴人亦多有爭執，並非如上訴人所稱僅10萬元之爭執。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠山輝名產行登記為獨資，係上訴人個人獨資成立，山輝食品
有限公司始為被上訴人、甲○○及上訴人等 5人共同成立；縱兩造就山輝名產行有合夥關係存在，惟其登記既為獨資名義，除上訴人以外之合夥人皆為隱名合夥人，而隱名合夥之財產權移屬出名營業人（即上訴人），被上訴人怎能主張公同共有及民法第184條、第667條、第668條、第827條、第828條之權利；縱山輝名產行係兩造合夥，上訴人既係負責經營者，則上訴人提領山輝名產行之銀行存款，亦係用於山輝名產行之經營，被上訴人之請求並無理由。
㈡被上訴人追加起訴為不合法：
山輝名產行為上訴人己○○獨資設立，被上訴人等雖稱山輝名產行為合夥經營，但就合夥之時點陳述多所矛盾，且縱兩造確有合夥之事實，亦屬隱名合夥，被上訴人尚不得主張公同共有及民法第184、667、668、827 、828條之權利，其追加起訴為不合法。
㈢山輝名產行確為獨資設立；
山輝名產行係由上訴人於89年 7月12日獨資成立，嗣丙○○欲與上訴人合夥，兩造乃簽立協議書，但上訴人與丙○○均認為合夥關係將來容易糾纏不清，故後來乃與乙○、戊○○、甲○○等人共同成立山輝食品有限公司，而未以合夥方式合作。原法院認定本件兩造為合夥原因之一，為被上訴人所提出之請款單，但上訴人已否認請款單之真實，縱請款單為真，其上所記載之「股東」亦非山輝名產行之股東。又，李國瑋與戊○○間之讓渡書與上訴人及山輝名產行全然無涉，法律並未禁止買賣他人之物，縱李國瑋與戊○○間之契約為真正，亦與上訴人無涉，況依李國瑋於原法院之證詞，李國瑋欲投資者係山輝食品有限公司而非山輝名產行。且被上訴人就渠等究竟以何方式、多少資金合夥之陳述多所矛盾，實不足採。
㈣縱山輝名產行為合夥，上訴人亦無違反合夥義務：
上訴人身為山輝名產行負責人，提領公司款項用於公司，而非自己侵占，上訴人於業務需要提領資金時，李潓瑢拒絕拿出存摺印鑑，並告知已遺失，上訴人向銀行以遺失為由補辦存摺印鑑亦屬常態，自無侵占之可能。況上訴人領取6,154,492元部分，業經士林地檢察署以92年偵字第7439、9755、8089號，台灣高等法院檢察署94年度上聲議字第2637號、台灣士林地方法院以94年度聲判字第41號，認定上訴人並無侵占之事實。雖被上訴人質疑上訴人支付予四維旅行社之佣金過高，但該等佣金確由四維旅行社收受，業據四維旅行社負責人丁○○到庭證述屬實。經兩造對帳後，雖被上訴人於帳簿中部分批註不同意支出等，但其爭執之理由僅不同意支出，並非上訴人侵占等語置辯。
㈤上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人主張上訴人曾於山輝名產行台灣中小企業銀行建國
分行#0000000000帳戶中，92年3月13日提領404,492元、92年3月14日提領100萬元、92年3月20日提領100萬元、92年3月21日提領200萬元、92年4月3日提領115萬元、92年5月7日提領60萬元，共計提領615萬4,492元之事實，有對帳單附於台灣士林地方法院92年度士調字第100號卷第9頁為證，且為上訴人所自認，堪信為真。
㈡上訴人於92年3月7日至台灣中小企業銀行建國分行申報山輝
名產行，戶號#00000000000之存摺及印章遺失，並聲請補發。
㈢兩造業已對山輝名產行之銷貨對帳完畢。
㈣上訴人有給付旅行社回扣，其中四維旅行社部分給付60%。
㈤上訴人經士林地檢署92年度偵字第7439號、9755號、8098號
背信案偵查終結為不起訴處分，臺灣高等法院檢察署94年度上聲議字第2637號亦駁回被上訴人等提起之再議，而被上訴人於收受前開裁定後再聲請交付審判，亦經台灣士林地方法院94年度聲判字第41號駁回。
四、兩造爭執點之論述：上訴人主張本件起訴為不合法，被上訴人並無當事人適格之可言，故被上訴人丙○○於原審追加原告亦非合法，縱山輝名產行為合夥，上訴人保管存摺及印鑑亦係受合夥人全體委託者，上訴人為執行業務合夥人，自合夥帳戶內提領資金以供合夥事業之用，於法並無違誤云云；但為被上訴人所否認。是兩造之爭點為山輝名產行是否為兩造之合夥事業，上訴人提領款項是否應返還合夥人全體：
㈠本件起訴及追加原告均為合法，被上訴人為適格之當事人：
按「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。
苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥」、「現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第704條第2項之適用」（最高法院42年台上字第
434 號、65年台上字第2936號判例參照）。準此，山輝名產行雖登記為上訴人獨資，被上訴人並非當然即為隱名合夥人，而不得主張公同共有及民法第184條、第667條、第668條、第827條、第828條之權利，合先敘明。且原法院既認被上訴人起訴及追加原告均為合法，上訴人仍於本院再度爭執，自無可採。次按當事人是否適格，依原告起訴主張之事實定之，非依審判之結果定之。本件上訴人既係主張兩造間存有合夥關係，因而訴請上訴人將提領之合夥款項返還合夥人全體，則兩造一為權利人，一為義務人，均有實施訴訟之權能，上訴人主張被上訴人當事人不適格，亦無可取。（最高法院69年度台上字第1333號裁判參照）。
㈡山輝食品行為合夥事業，其合夥事業執行業務人為上訴人，但合夥事業並未將存摺及印鑑交由上訴人保管：
⒈被上訴人提出被上訴人丙○○與上訴人於89年 9月19日簽
立之協議書載明：「山輝山產行係由股東丙○○、己○○共同出資成立，為統一事權，方便運作，由己○○以獨資名義，提出申請設立」等語（台灣士林地方法院調字卷第8頁），雖其上係載為山輝「山」產行，而非山輝「名」產行，且僅提及丙○○及上訴人2人而已，惟兩造間別無成立山輝山產行，為上訴人所不爭執，是山輝山產行顯為山輝名產行之筆誤，而協議書上未提及其他合夥人，僅得認係具名人私下自行為之，並不能因此排除其他人合夥人權利，然該協議書至少已證明山輝名產行乃合夥而非獨資。雖上訴人主張該協議書並非誤植，而係兩造認成立合夥事業法律關係過於複雜，乃改成立山輝食品有限公司云云。但依兩造所提出之證據以觀，山輝食品有限公司係全額由山輝名產行出資，並無其他任何個人挹注資金成立，亦為上訴人所不爭執；若山輝名產行本為獨資企業，則山輝食品有限公司則無由山輝名產行全額出資設立有限公司之可能；上訴人既不否認山輝食品有限公司為兩造及訴外人甲○○共同出資設立，則上訴人主張前開協議書係一紙作廢之協議書云云，其主張洵無可採。
⒉被上訴人提出之山輝名產行89年12月17日、90年3月2日請
款單影本 2紙，主管欄均有上訴人簽名，並載明「股東聚餐」之字樣，且被上訴人亦提出山輝名產行／山輝食品有限公司分紅比例表（原審卷二第80、89頁），其上確已註明分紅比例，亦由各受款人己○○、丙○○、戊○○、乙○、甲○○等簽名，承認收受分紅比例表之款項，二者均足證山輝名產行有股東數人，山輝名產行應為合夥而非獨資，應得確定。雖上訴人主張該二紙請款單及分紅比例表非真正，但上訴人並未爭執其上簽名之真正，自應由上訴人舉證證明前開請款單及分紅比例表並非真正，但上訴人迄未舉證以實其說，其主張自不可採。上訴人復稱縱前開請款單為真，其上所載之「股東聚餐」亦非指山輝名產行之股東，而係宴請旅行社或車行之股東云云。但依上訴人所提資料，上訴人與客戶聚餐之請款單上均載明係與何人聚餐之費用，從未記載股東聚餐之字樣，上訴人此部分主張亦不足採，益證山輝名產行並非獨資，而係合夥。
⒊證人甲○○於原法院證述：「（法官：山輝食品有限公司
是何人出資開設？）是我與蔡綉露、乙○、丙○○及戊○○等5人所共同出資開設。」（原審卷一第95頁）。證人洪悅萍於原法院具結證稱：「（曾否擔任山輝名產行、山輝食品有限公司之會計？任職時間？）兩個都有，山輝名產行是89年7月開始到92年2月止，山輝食品有限公司是從
90 年4月成立起到92年2月止」、「（擔任會計的工作內容？）是整理己○○交來的報表及憑證等會計資料」、「（山輝名產行、山輝食品有限公司之股東有那些人？入股金各多少？其間有何變動？）山輝名產行的股東有丙○○、己○○、甲○○、李潓瑢及李國瑋等5人，入股金原先約定是丙○○、己○○、李潓瑢等3人各出資100萬元，每人持股比率25%，甲○○出資150萬元，持股比率15%，李國瑋出資100萬元，持股比率10%，共計550萬。後來己○○她始終拿不出錢來，就請求說出資比率要更改，後來決定丙○○、己○○、李潓瑢合計出資300萬元減為200萬，持股比率不變，每人出資額變更為667,000元，其中丙○○、李潓瑢已各繳100萬元，多繳333,000元先暫時借給合夥事業，事後丙○○、李潓瑢每人各再出500元，補足前述增加的1,000元，此時合夥事業的股金合計4,501,000元，合夥到89年10月底一共虧損1,144,690元，股東依持股比率分擔損失，其中李國瑋虧損部分沒有拿出資金彌補，而由戊○○吸收，山輝名產行（證人原稱「公司」）為邀請戊○○加入，丙○○、己○○、李潓瑢各釋出7%的股權，甲○○釋出5%（退50萬股金），由戊○○承接26 %的股權，其入股金是964,000元，此時合夥的股金是4,965,000元，李國瑋於90年3月1日將其持有的10%的股份以60萬元轉讓給戊○○，並簽署讓渡書。山輝食品公司則是從90年
4 月起成立，股東就是前述山輝名產行的股東，其實山輝名產行跟山輝食品有限公司就是同一家，持股比率也都一樣」、「（山輝食品有限公司成立，登記的股東有無另外出資？）不清楚」、「（山輝食品有限公司成立的時候，是誰去辦登記？）是李潓瑢去請會計事務所辦理」、「（山輝名產行之開辦費用多少？如何支付（經手人、經費來源）？）開辦費用要看帳冊，我手上沒有資料，由股東入股金支付，其中張夢萱戶頭是由我經手，另外店面需要的生財器具是由甲○○經手，以充抵其應出資款」、「（山輝名產行、山輝食品有限公司之業務、財務、行政如何運作？由何人擔任？兩個事業體之運作如何區分？）業務是由丙○○負責，李國瑋也有貢獻。財務方面由李潓瑢負責，負責保管銀行存款簿跟印鑑章，當己○○需要現金的時候，她會電話通知我，我再告訴李潓瑢，經李潓瑢同意，我才開提款單，由李潓瑢蓋章，我再到銀行領錢存入己○○指定的帳戶，或在銀行前將現金交給甲○○。行政工作是由己○○、甲○○處理，戊○○指導。兩個事業體股東相同、持股比率也相同，實際運作上也沒有區隔」、「（被告有無盜領山輝名產行之存款？）正常的提領程序是要經由李潓瑢同意，如果沒有的話就是不合規定，被告己○○有未經李潓瑢同意，自己去領款的情形，金額我不清楚」等語（原審卷一第234-237頁）；證人張夢萱具結證稱：「（臺灣區中小企業銀行建國分行00000000000號帳戶是否為證人所有？）是」、「（原告主張山輝名產行各股東之入股金於89年7月間存入妳上開帳戶，有無此事？如有，為何會使用妳的帳戶？）有，因為我和李潓瑢以前是旅行社的同事，山輝名產行成立股東為了避嫌，就找第三人的帳戶來存入股金，於是就找到我」、「（請證人說明上開帳戶89年7月11日至90年5月10日之往來明細中，何者與山輝名產行有關？可否辨明其收、支款項之來源及用途？）全部都與山輝名產行有關，因為我祇是單純將戶頭交給他們，我並沒有使用該戶頭，所以沒有我個人的往來資料，全部都是山輝名產行的往來資料」、「（支出之項目與山輝名產行有關者，係交由何人列帳？其處理程序如何？）不清楚」、「（證人知否山輝名產行之股東各有幾人？每人出資若干？故股東分擔之經營工作為何？）股東幾人我知道，就是丙○○、己○○、甲○○、李潓瑢、李國瑋，後來就是戊○○買了李國瑋的股份，其餘我不清楚」等語（原審卷一第237頁以下）；證人李潓瑢具結證稱：
「（證物五兩紙收據之金錢是否為證人經手？（提示）此兩筆金錢交與何人、作何用途？）是，是我經手的，上面是我親手所寫的電匯單，下面是房東的總管張德淵所寫的收據。收據是房屋訂金兩萬元，匯款電匯單是給房東的租金52萬元，合計54萬元，該款項2萬元是我先私人代墊，然後提領54萬元，扣下我先墊的2萬元，其餘匯給房東」、「（證人知否山輝名產行之股東有何人？其各出資多少？有何變動？）原始的股東有丙○○、己○○、甲○○、李國瑋及乙○，乙○是我的人頭，實際股東是我。出資額丙○○、己○○、乙○各出資100萬，各持股25%，甲○○出資額150萬元，持股15%，李國瑋出資100萬元，持股10%，後來因為己○○她沒有錢，就向我借錢，我有跟丙○○講過，丙○○就說乾脆三人300萬改為2,001,000元出資額，變成每個人667,000元，其他不變，持股也不變，後來在89年10月因為營運不善，虧損1,144,691元，經股東決議，按照股東持股比率來攤平損益，同時丙○○、己○○、乙○各釋出7%股份，其合夥退還甲○○50萬元股金，甲○○減少5%的持股，合計26%的股份，邀請戊○○入股，我用出資額667,000元占18%股權之比率，換算由戊○○繳入股金964,000元，資金是匯入張夢萱戶頭，後來李國瑋於90年3月1日把持股的10%轉賣給戊○○」、「（山輝名產行成立前後，證人曾擔任何種工作？）辦理山輝名產行的營利事業登記證、公司執照、申請信用卡機（給客人刷卡）、申請電話、銀行開戶，及找裝潢等籌備工作，現場由甲○○監工，成立後我保管山輝名產行及山輝食品有限公司之存摺及印鑑章」、「（山輝名產行、山輝食品有限公司如何運作？各股東各負責何項工作？）因為戊○○加入合夥後，成為最大股東，他發現山輝名產行實質上是合夥，卻登記為獨資，他希望改為公司組織，己○○她另有說詞說丙○○任職港團最大的旅行社，認為丙○○股東身分曝光後，會影響其他旅行社抵制不入店消費，所以才保留山輝名產行，其實兩家的運作實質上沒有區分，山輝食品有限公司是在90年3月21日由山輝名產行帳戶轉入50萬元資金到山輝食品有限公司去做開戶動作而成立，股東並沒有另外再出資，公司登記是我找記帳業者何玉萍去辦的。丙○○負責安排團體入店，我負責財務，己○○負責店面營業、採購及收支記錄，甲○○則在店裡協助己○○，李國瑋是導遊他會帶團入店，戊○○則指導己○○店內經營，各股東各司其職」、「（己○○有盜領山輝名產行之存款？其盜領情形如何？）有盜領，我於92年3月11日到銀行去刷存摺，銀行櫃台告訴我說同年的3月7日負責人有到銀行來辦理銀行存簿及印鑑遺失，因為存簿跟印鑑實際上是經各股東同意由我保管，所以己○○是未經股東同意，私自去謊報遺失，而盜領400多萬元，山輝食品有限公司也是用同一手法，被己○○盜領600多萬」（原審卷一第238頁以下）等語；足證被上訴人主張山輝名產行原係丙○○、乙○（實際係李潓瑢出資而由乙○掛名）、李國瑋、訴外人甲○○及上訴人等5人，於89年7月間合夥成立，嗣經改組為被上訴人丙○○、乙○、戊○○、訴外人甲○○及上訴人等5人合夥，而山輝名產行之銀行存摺、印鑑章原由李潓瑢保管等情，堪信屬實。上訴人於原法院言詞辯論時陳稱「（法官：原告主張原證15帳戶存摺及印章都是由李潓瑢保管跟處理，被告有何意見？）後來李潓瑢有擔任山輝名產行會計，故曾保管一段時間而已。（法官：對於原告主張被告謊稱存摺、印鑑遺失，辦理變更，被告有何意見？）被告固有辦理變更，但係因李潓溶拒絕交還存摺及印鑑，且拒絕說明存摺及印鑑是否尚在其保管中。」（原審卷二第179 -180頁）。但，上訴人所不爭執之薪津表中並無李潓瑢任職於山輝食品行之記錄（原審卷二第85至87頁），則上訴人主張李潓瑢因擔任會計職務而保管存摺及印鑑之說詞，已難採信。且上訴人辦理印鑑變更係因李潓瑢拒絕交出存摺及印鑑，則上訴人對存摺及印鑑係在李潓瑢保管中並非不知情，竟甘冒謊報存摺、印章遺失擅自提領存款之民刑責任率爾申報遺失，苟係用於正常經營所需，何不向合夥人全體報告取得共識，又何必出此下策？上訴人對「申報存摺、印章遺失提領公款用於公用」之變態事實，未能舉證以實其說，故李潓瑢保管山輝名產行之存摺及印鑑之原因，應以被上訴人所主張之「李潓瑢為合夥事業財務管理之人」較為可採。依上開認定，則被上訴人主張上訴人未經合夥人全體同意或授權，私自變更山輝名產行之印鑑並補發存摺之事，要堪採信。上訴人於92年3月7日至銀行申報存摺、印鑑遺失，辦理變更印鑑補領存摺後，陸續計提領6,154,492元等情，為上訴人所不否認，故上訴人顯係違反合夥事業授權範圍，擅自提領合夥財產。上訴人空言否認上情，主張山輝名產行依商業登記所載為其個人獨資，但上訴人迄未就其單獨出資之資金流向等舉證以實其說，其主張自非可採。關於證人之證言，上訴人雖主張證人洪悅萍、張夢萱及李潓瑢等人均為被上訴人之友性證人，本為舊識，其證言有偏頗之虞云云；但前開證人均曾具結，其證據能力尚非上訴人所得否認。故依山輝名產行成立之資金來源及證人證言可知，山輝名產行確為兩造合夥成立，且由上訴人任合夥業務執行人，但合夥並未將存摺及印鑑交由上訴人保管。上訴人於92年3月7日擅自至台灣中小企業銀行建國分行變更印鑑並補發存摺之行為，顯已逾合夥授權之範圍。
⒋上訴人資為其未侵占合夥財產有利證據之士林檢察署92年
度偵字第7439、9755、8098號不起訴處分書，亦認定山輝名產行係由兩造所合夥成立，則上訴人於本件中一再主張山輝名產行為其一己獨資設立非合夥云云，亦與其提出之證據不符，其主張更不足採。
㈢上訴人逾越授權範圍提領資金中之 3,554,492元需返還：
⒈上訴人主張縱山輝名產行係兩造合夥，上訴人提領合夥款
項用於合夥支出，亦無違反合夥義務等語。經查，兩造曾就山輝名產行92年3月7日以後之現金帳查核並簽認，其中上訴人於92年3月8日至5月1日間，以山輝名產行之名義分別於3月14日及3月20日各入週轉金100萬元（3月20日係山輝名產行、山輝食品有限公司各入週轉金100萬元）、於92年5月1日入週轉金60萬元（本院卷一第78、84、122頁），而上訴人將上開金額登載為入山輝名產行週轉金之日期，與被上訴人主張上訴人未經合夥授權逾越權限提領合夥款項之日期相當，則上訴人主張其將已提領之款項 260萬元用於合夥事業，此部分洵堪採信。至於92年4月3日上訴人自山輝名產行提領 115萬元，同日之現金帳中雖亦有入週轉金 115萬元之記錄（本院卷一第98頁），但參諸其他凡入週轉金者均會載明係由何處轉入，則此項未載明由何處轉入之金額，自難使本院認定該筆款項即係由山輝名產行之銀行帳戶轉為週轉金，該部分無法為有利於上訴人之認定（因山輝名產行與山輝食品有限公司之帳目無法區隔，理由詳後述）。前開日記帳既經兩造簽認無誤，自應認上訴人就其逾越權限提領存款係用於合夥事業之主張，有明白記載之 260萬元部分，其主張尚屬可採，逾此部分之主張，上訴人未舉證以實其說，即難採信。
⒉上訴人另主張兩造已就山輝名產行92年3月7日以後之現金
帳查核並簽認，其中被上訴人認有疑問者僅為92年3月10日支出員工聚餐 9,632元表示理由待查，但並未證明無員工聚餐之事實存在，縱員工聚餐之理由為被上訴人所無法接受，但只要有員工聚餐之事實存在，則被上訴人之爭執即無理由。又被上訴人針對92年3月10日、4月30日、4月
30 日分別支付予四維旅行社之交際費用及佣金爭執，但交際費用部分，被上訴人並未證明並無該筆費用存在，其爭執亦不可採；而佣金部分，業經四維旅行社92年9月前之負責人丁○○到庭證述「（法官：你擔任負責人期間帶客人到己○○那裡消費的時候佣金多少？）嚴格來講是50%，到3、4月的時候蔡小姐幫我調為加起來55%，我們公司是導遊跟公司55%，5%給司機，司機不是我公司的人，我們公司沒有開收據給蔡小姐，別家有的也沒有，有的是拿來我們簽收，有的是電匯的，別家也沒有，只是有一家拿收據簽收，只有海中寶一家有簽收，也是他拿一張給我們簽收，別家旅行社我不清楚」等語（本院卷一第318頁），足見上訴人確有支出如帳面所示之佣金予四維旅行社，雖被上訴人認佣金比例過高，但上訴人確有支付該筆款項，被上訴人之爭執即無理由云云。經查，兩造雖已就92年3 月8日至95年5月1日之日記帳為核對並簽名肯認，但依證人江國人於原法院證述「（法官：山輝名產行與山輝食品有限公司之經營如何區別？）兩家賣的東西都一樣，客戶刷哪一家的信用卡機，帳款就歸那一家所有，因為是接觀光團，就輪流分配。」（原審卷一第96頁），而上開日記帳中有入週轉金之科目，金額後之附註有食品及名產兩個名稱，而給付佣金或其他支出時均未指明係由山輝名產行或由山輝食品有限公司支出，顯見山輝名產行與山輝食品有限公司之日記帳已合而為一無法分割。故上訴人雖主張其逾越授權範圍提領之款項均係支付合夥事業之用，但由於山輝名產行與山輝食品有限公司之帳務無法分割，故無法由上訴人所提出之帳冊中確認上訴人之主張為真，兩造復未各就有利於己之事實舉證以實其說，故本院無法由日記帳冊判斷兩造對帳結果上訴人是否已能清楚交待系爭合夥事業即山輝名產行之帳目。（蓋：被上訴人擴張請求上訴人提領山輝食品有限公司款項及有關靈芝之銷售部分，嗣經減縮聲明回復為第一審狀態，即止於提領山輝名產行款項部分而不及其他事項，但兩家之帳務既然無法區隔，兩造亦未盡舉證之責，上開日記帳無從證明就山輝名產行之帳務兩造已查核清楚）。則上訴人以日記帳證明其提領之金額均用於合夥事業云云，自不可採。
㈣民事判決不受刑事判決認定事實之拘束：
刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束（最高法院40年台上字第1561號判例參照），故雖上訴人於士林地檢署92年度偵字第7439、9755、8098號案件獲不起訴處分，但上訴人仍不得主張本件應受該等刑事案件認定事實之拘束。況，前開不起訴處分書中僅認上訴人為山輝名產行之現場實際負責人，有因需要而為山輝名產行提領現金之責，且「無執行合夥事務權利之人，得隨時檢查合夥之事務及及其財產狀況，並得查閱帳簿，從而其屬民事法律關係甚明，尚非侵占、背信犯罪構成要件之法律事實」（本院卷一第238頁），即具體表明雖無積極證據證明上訴人之行為構成犯罪，但不代表上訴人不必將合夥財產返還合夥人。則上訴人以刑事之不起訴處分書欲證明其無返還合夥財產之義務，自無可採。
㈤綜上，被上訴人主張上訴人擅自提領合夥財產應返還全體合
夥人6,154,492元及遲延利息，上訴人已證明確將260萬元投入合夥事業中，故被上訴人僅能就上訴人未能證明其逾越合夥授權範圍所提領之資金在260萬元以外之3,554,492元部分請求返還。
五、綜上所述，被上訴人本於合夥及侵權行為之法律關係，請求上訴人給付6,154,492元及遲延利息，於3,554,492元及自起訴狀繕本送達翌日之92年8月23日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第385條第1項前段、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。