臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第178號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李平義律師複 代理人 林士祺律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張至剛律師上列當事人間返還借貸款等事件，兩造對於中華民國94年2月21日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第183號第一審判決，各自提起上訴，經本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命甲○○給付之金額超過新台幣參拾壹萬零陸拾伍元及自民國九十三年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之反訴部分及該部分假執行宣告之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，乙○○在第一審之反訴駁回。
甲○○之其餘上訴駁回乙○○之上訴及擴張之聲明均駁回。
第二審訴訟費用關於乙○○上訴及擴張之聲明部分，由乙○○負擔；關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人乙○○ (下稱乙○○)在原審提起反訴時，係請求被上訴人即上訴人甲○○ (下稱甲○○)給付新台幣 (下同)681 萬65元，及其中650萬元自民國（下同）91年11月6日起，其中31萬65元自89年3月31日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於94年3月15日提起上訴時，就上開650萬元部分，擴張其利息之請求，改按年息6%計算，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第225條第1項第3款之規定，應予准許。合先敘明。
二、乙○○聲明求為判決：㈠原判決關於駁回乙○○後開第㈡項之反訴部分及該部分假執行之聲請，暨命乙○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡甲○○應再給付乙○○650萬元及自91年11月6日起至清償日止，按年息6%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣甲○○之上訴駁回。
甲○○聲明求為判決：㈠乙○○之上訴及擴張之聲明均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。㈢原判決關於不利甲○○部分廢棄。㈣上開廢棄部分，乙○○在第一審之反訴駁回。
三、甲○○起訴主張：兩造為兄弟關係，前曾共同投資海釣船出租，嗣因船隻失火獲保險理賠1,000萬元，伊依約得受分配200萬元，詎乙○○竟以伊僅係掛名船主，並未實際出資，而拒絕伊領取200萬元，且明知伊並無簽發票據向其借款之情事，竟以伊之名義，偽造發票日為86年6月1日，到期日為
91 年11月5日，金額為650萬元之本票1紙 (下稱系爭本票)，向原法院聲請假扣押裁定 (91年度裁全字第9659號)，再以之為執行名義聲請原執行法院查封伊之財產 (91年度執全字第3362號)，嗣復持系爭本票向原法院聲請本票准予強制執行之裁定 (91年度票字第49523號)等情，爰本於強制執行法第14條第2項之規定，求為撤銷原執行法院91年度執全字第3362號假扣押強制執行事件所為強制執行程序之判決 (本訴部分業據原審判決甲○○敗訴確定)。
乙○○則以：甲○○於84、85年間陸續向伊借款，嗣經兩造於86年6月1日會算後，即由甲○○簽發系爭本票交付伊，作為還款憑據，並無偽造情事等語，資為抗辯。並提起反訴主張：甲○○除積欠伊650萬元外，因兩造於86年6月1日會算後，伊發現尚有借款10萬元漏未計算；又甲○○因存款不足，無法支付票款，曾先後請伊代墊2萬5,000元及2萬元；又甲○○為參加綠島之行潛水旅遊活動，以及購買潛水裝備，曾請伊分別代墊團費2萬3,685元及10萬380元；又甲○○於上開會算後，另向伊借款4萬1,000元，以上共計31萬65元，並由甲○○在伊所出具之請款單上予以簽名確認，惟甲○○於系爭本票之到期日即91年11月5日，及上開請款單所載之約定清償日即89年3月30日均拒不清償等情，爰本於票據請求權及返還借款請求權，求為命甲○○給付681萬65元及其中650萬元自91年11月6日起；其餘31萬65元自89年3月31日起，均至清償日止，按年息5%計算利息之判決 (原審判命甲○○給付31萬65元及自89年3月31日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；而駁回乙○○其餘之請求。兩造各就其敗訴部分，聲明不服)。
甲○○就反訴部分則以：伊並未向乙○○借款650萬元，而乙○○對於取得系爭本票之原因關係，曾在另案刑事訴訟警訊中供述係入股投資遊艇而交付，復在原審提起反訴時主張係86年6月1日之借款，嗣又改稱係84、85年間陸續借款，先後所述不一，其所提出之存摺交易明細表上勾記款項，均以現金提領方式支出，並不能證明有借款予伊之事實；又伊否認乙○○所提出之請款單、探險家潛水中心費用明細表及綠島之行團員名單等文件之真正，且上開文件亦不足以證明伊有向乙○○借款31萬65元之事實等語，資為抗辯。
四、乙○○反訴主張伊於84、85及88年間，陸續借款681萬65元予甲○○；而甲○○則予以否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明，是發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任 (最高法院87年度台上字第1601號判決參照)。又按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，89年5月5日民法債編修正施行前之民法第475條定有明文，故消費借貸契約於89年5月5日前，其性質係屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責 (最高法院69年台上字第3546號判例參照)。本件乙○○主張曾交付借款681萬65元予甲○○之事實，既為甲○○所否認，依上開說明，自應由乙○○就票據原因關係及消費借貸關係存在之事實，負舉證責任。
㈡、乙○○主張甲○○曾陸續向伊借款31萬65元之事實，業據其提出其上簽署有甲○○姓名之請款單、探險家潛水中心費用明細表，以及綠島之行團員名單為證 (見原審重訴字第183號卷30、147、148頁)，經本院調取台灣基隆地方法院檢察署89年度偵字第3377號偵查卷宗及台灣台北地方法院檢察署92年度偵字第2864號偵查卷宗，並將上開卷宗內甲○○之簽名字跡 (見上開3377號偵查卷12頁；2864號偵查卷12、17、
18 、50頁)，併同上開請款單及探險家潛水中心費用明細表上甲○○之簽名字跡，送請法務部調查局鑑定結果，認為上開文書上各該甲○○之簽名字跡筆劃特徵均相同，有鑑定通知書可稽 (見本院卷260至262頁)，足見乙○○所提出之上開請款單及費用明細表為真正。復經核上開請款單係以條列方式記載：「前帳：壹拾萬元；甲存：貳萬伍仟元整；另貳萬元整；裝備費用：壹拾萬參佰捌拾元整；潛水費用：貳萬參仟陸佰捌拾伍元整；借貸：肆萬壹仟元整；計310065」，且其中有關「裝備費用：壹拾萬參佰捌拾元整」部分，亦與上開探險家潛水中心費用明細表所載金額壹拾萬參佰捌拾元相符，益徵上開請款單所記載之內容非虛，而甲○○明知其已簽認上開請款單，竟仍於本件訴訟進行中，迭予否認其上簽名之真正 (見原審重訴字第183號卷171頁；本院卷234 頁、249頁背面)，嗣經知悉上開鑑定結果，始自認其簽名之真正 (見本院卷269頁背面)，苟非其已認知上開請款單所載內容係屬真實，焉有必要爭執各該請款單及費用明細表形式上之真正，是綜合上情以觀，應認甲○○確有向乙○○借貸31萬65元之事實。乙○○所為此部分之請求，自屬有據。
㈢、次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。查甲○○於簽認上開請款單及探險家潛水中心費用明細表時，固曾在旁加註89年3月30日之日期，惟自形式上觀之，此日期應僅係甲○○承認債務之日期，尚不能據以認定係兩造所約定之還款日期，是應認兩造就上開債務並未約定清償日期。次查，乙○○在原審提起反訴時，原僅本於系爭支票之票據及借貸之法律關係，請求甲○○給付650萬元及法定遲延利息 (見原審重訴字第394號卷29、89頁)，嗣於
93 年3月16日始具狀追加請求甲○○給付31萬65元及法定遲延利息，而上開書狀因甲○○之地址不詳，而未合法送達甲○○，有送達證書可證 (見原審重訴字第183號卷18至24頁)，嗣因甲○○之訴訟代理人於93年4月27日聲請閱卷，方知上情，並就乙○○上開追加請求提出答辯 (見原審重訴字第183號卷40、42至49頁)，是依上開規定，應認甲○○係於93年4月27日始受催告給付上開31萬65元，並自93年4月28 日起負遲延責任。是乙○○僅得請求甲○○給付自93年4月28日起算之法定遲延利息；至請求給付自89年3月31日起至93年4月27日止之法定遲延利息，即屬無據。
㈣、系爭本票金額右後側所加蓋之指印為甲○○所有，已為甲○○在原審所自認 (見見原審重訴字第394號卷8頁)；且經本院將系爭本票上甲○○之簽名字跡併同上開偵查卷宗內甲○○之簽名字跡 (見同上偵查卷頁數)，送請法務部調查局鑑定結果，亦認為其筆劃特徵均相同，有鑑定通知書可稽 (見本院卷260至262頁)，固堪認定系爭本票確為甲○○所簽發。然查，乙○○就系爭本票之取得原因，雖主張：甲○○於
84 、85年間陸續向伊借貸，因考量兩造共有之土地與訴外人家宇建設股份有限公司 (下稱家宇建設公司)合建完成後可獲利上千萬元，甲○○之資力無虞，而同意借貸，嗣因家宇建設公司違約，無法續建，兩造乃於86年6月1日結算，並由甲○○簽發系爭本票擔保清償積欠之本金及利息云云，並提出合建契約書及台北市第三信用合作社 (下稱台北三信)活期儲蓄存款存摺明細為證 (見原審重訴字第183號卷83至
87 頁)，惟依上開台北三信存摺明細所示，乙○○所主張貸予甲○○之款項共計650萬5,000元，均係以現金提領方式支出，而甲○○既否認有收受上開款項，則自難僅憑上開存摺明細之記載，即遽認乙○○確有交付上開款項與甲○○之事實；又上開存摺明細所載之提款日期均集中在84年6月間至8月間，而上開合建契約書之簽訂日期則係在85年11月18日，是依行為發生時間之先後判斷，亦顯難認乙○○之提款行為係與合建契約書之簽訂有關，從而，朱新民所為之上開主張，殊不足取。
㈤、況查，乙○○曾因涉犯妨害自由等案件，於91年12月10日接受警方訊問時供稱：「甲○○原稱將出資六百五十萬入股，但分文未出，僅簽發本票六百五十萬元.... (見外放上開第2864號偵查卷宗影本)，而在本件訴訟中始終並未指出甲○○除簽交系爭本票外，尚曾因出資而簽交另紙650萬元本票，足證乙○○在上開警訊時所供述，由甲○○所簽交之650萬元本票，即係指系爭本票，顯見乙○○並非由於甲○○之借貸而取得系爭本票。雖證人即乙○○之同居人王素琴在原審證稱：「我記得有一次是九十五萬元」、「因為甲○○被賭債逼急時會來找乙○○」、「八十六年左右他們二人在二樓會帳，..... 當時他們會帳表示要用一分的利息來算」云云 (見原審重訴字第183號卷95、96頁)，惟依上開由乙○○所提出之台北三信存摺明細所示，乙○○所主張之借貸金額已高達650萬5,000元，如再加計1分之利息，則兩造之結算金額當無可能僅為650萬元，顯見證人王素琴所為之上開證言，已失真實性，尚難據為有利於乙○○之認定。從而，乙○○既不能證明其取得系爭本票，係本於借貸650萬元予甲○○之原因事實，則其本於票據關係及消費借貸關係，反訴請求甲○○給付650萬元本息，即屬無據。
五、綜上所述，乙○○本於消費借貸關係，反訴請求甲○○給付31萬65元及自93年4月28日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開部分之反訴請求及擴張聲明之請求，即屬不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為甲○○敗訴之判決，並無不合，甲○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分之其中31萬65元自89年3月31日起至93年4月
27 日止，按年息5%計算之利息部分，所為甲○○敗訴之判決，自有未洽，甲○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分之其中650萬元及自91年11月6日起，至清償日止，按年息5%計息之利息部分，所為乙○○敗訴之判決，並無不合，乙○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由；乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 許紋華正本係照原本作成。
甲○○不得上訴。
乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。