臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第187號上 訴 人 乙 ○
丁○○丙○○共 同訴訟代理人 張珮琦律師
陳韻如律師被上訴人 群智聯合會計師事務所兼法定代理 甲○○人共 同訴訟代理人 張迺良律師
蔡亞寧律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國94年3月16日臺灣臺北地方法院93年仲訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於95年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人與被上訴人甲○○就欲成立之新事務所「正大群智會計師事務所」，分別於民國90年7月15日、91年6月1日、9月29日簽訂三份協議書（以下簡稱三次協議書），嗣於92年8月13日訂立仲裁協議，約定有關協議書之爭議，如不能於92年8月15日協商解決時，願將所有爭端依仲裁法之規定，提付中華民國仲裁協會（以下簡稱仲裁協會）判斷。嗣上訴人依據三次協議書請求被上訴人應連帶給付自90年7月1日起至91年6月30日止之收入減去費用後之餘額，連同上訴人自90年7月1日起至91年9月29日廢止第一、二次協議書止所投入之週轉資金及其利息，總計新台幣（下同）13,036,8 76元本息，為被上訴人所不同意，上訴人乃於92年10月9日提付仲裁（上訴人與被上訴人群智聯合會計師事務【以下簡稱群智所】間原未有仲裁協議，其等於93年2月13日第三次詢問時已共同出具仲裁協議書），由上訴人指定張麗堂為仲裁人，被上訴人指定黃陽壽為仲裁人，兩造共推李復甸為主任仲裁人組成仲裁庭，於93年4月17日作成92年度仲聲忠字第121 號仲裁判斷（以下簡稱系爭仲裁判斷）。
判斷主文為被上訴人甲○○應給付上訴人2,198,250元及自
92 年10月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人其餘請求駁回。惟該仲裁判斷有：
㈠仲裁法第40條第1項第3款、第4款之情形：
⒈91年4月21日會議紀錄：系爭仲裁判斷以上訴人提出之91年4
月21日會議記錄，作為認定兩造簽定之第一、二次協議書性質屬合夥或類似合夥之繼續性契約之重要依據。惟，上訴人於第4次詢問會結束後之93年4月14日始提出該次會議記錄，則就該會議記錄之真實性，因仲裁庭已結束而無從查證，仲裁庭亦未予當事人為充分陳述之機會，亦未為必要之調查，即採為判斷之重要依據。
⒉91年5月8日之會議記錄部分：被上訴人遲至93年4月9日第4
次仲裁詢問會始提出，既未編列證號，且混雜於該次提出眾多資料文件中，不僅上訴人不知是否有該次會議紀錄，連仲裁人亦不清楚，仲裁庭未予當事人就該次會議紀錄有充分陳述之機會，亦未為必要之調查，遽以認定該次會議記錄為真，並據而認定兩造簽訂第一、二次協議書屬合夥或類似合夥之繼續性契約，被上訴人群智所於91年申報90年所得稅，上訴人僅得向被上訴人甲○○請求四分之一退稅款。
⒊91年8月26日會議紀錄部分：被上訴人於92年12月24日提出
，惟上訴人於94年12月27日第3次詢問會、94年4月9日第4次詢問會已否認其真實性，仲裁庭卻未就該次會議記錄予當事人充分陳述之機會，亦未為必要之調查，即遽以該次會議記錄，認定兩造簽定第一、二次協議屬合夥或類似合夥之繼續性契約之重要依據。
⒋仲裁判斷以暫繳稅款87,000元已開給正大會計師事務所（以
下簡稱正大所），故應從上訴人聲請數額扣除，惟詳閱四次詢問會議紀錄，就暫繳稅款部分並未充分予上訴人陳述及為必要之調查，認有仲裁法第40條第1項第3款、第4款之情形（此部分原因事實，以下簡稱暫繳稅款部分）。
⒌有關群智聯合投資顧問有限公司（下稱群智公司）存摺還給
賴美麗小姐部分，仲裁庭以賴美麗曾為群智公司負責人，遽認等同於被上訴人已經歸還上訴人之數額云云。然詳閱仲裁詢問會紀錄，究竟何以歸還群智公司存摺即等同被上訴人已經歸還上訴人部分，未見有任何訊問紀錄，或予當事人充分陳述意見之機會與為必要之調查（此部分事實，以下簡稱群智公司存摺退還予訴外人賴美麗部分）。
⒍上訴人主張被上訴人僅於最後一次詢問會以相證14即未收帳
款明細提出簡單表列，未提出其他佐證債權之文件，仲裁庭未予雙方就債權內容有充分之陳述及必要之調查（此部分事實，以下簡稱債權讓與部分）。
⒎上訴人於詢問會時，一再聲請請仲裁庭傳喚證人顧尚志，對
於上訴人提出之聲請，且足以影響判斷結果之重要證據方法，仲裁人既未傳喚或調查，且對於被上訴人提出其自行製作之91年04月21日會議記錄真實性未能加以調查，遽引該次會議記錄作為系爭仲裁判斷之重要依據，系爭仲裁判斷顯有仲裁法第40條第1項第3款、第4款之情形。
㈡仲裁法第4款、第5款之情形：
仲裁人黃陽壽明知應在仲裁詢問會方能與任一造討論案情，黃仲裁人除私下邀約上訴人外，顯然與被上訴人亦往來密切，黃仲裁人之行為顯然違反仲裁人倫理規範與大眾對仲裁人之期待與信任，更使人民對仲裁之公正性質疑，黃仲裁人之行為顯有失職不當。其行為使仲裁庭之組成與仲裁程序違反仲裁法第19條之法律規定，構成仲裁法40第1項第4、5款之情形（此部分原因事實，以下簡稱仲裁人黃陽壽邀約部分）。
㈢仲裁法第40條第1項第1款之情形：
⒈仲裁事件之當事人為兩造，而正大所並非當事人，亦未受僱
群智所或與其合併，群智所不可能轉開扣繳憑單予正大所，且正大所亦不屬於仲裁協議範圍。然仲裁判斷卻以群智所開給正大所87,300元扣繳憑單作為判斷依據，從上訴人聲請數額中扣除，顯有仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍之錯誤，構成仲裁法第38條第1款之情形。
⒉本件仲裁人、兩造對群智公司之銀行存款均無處分權，而仲
裁判斷竟以該公司銀行存款做為被上訴人應給付上訴人之判斷，系爭仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為，構成仲裁法第38條第3款之情形。
㈣仲裁法第40條第1項第9款之情形：
⒈被上訴人僅開立87,300元之扣繳憑單予上訴人丙○○，惟上
訴人接獲通知後即去函財政部國稅局，並於93年3月19日接獲該局中正稽徵所93.3.12財北國稅中正綜所二字第0930002383號函示，令被上訴人甲○○須於7日內對上訴人丙○○去函陳明，被上訴人甲○○非但未於7日內依法辦理更正，而更於93年4月14日以明知前之行政處分已由後之行政處分變更在案，而將前行政處分提示於仲裁庭，而仲裁庭竟以此行政處分，判斷上訴人應以前行政處分領回之87,300元，而推翻被上訴人甲○○已承認應給付上訴人丙○○3,768,05 8元之扣繳憑單，故系爭仲裁判斷為基礎判斷之行政處分，依其後之行政處分已變更之情形，應予撤銷（以上原因事實，以下簡稱中正稽徵所93.3.12財北國稅中正綜所二字第0930002383號函示變更）。
⒉被上訴人所稱91年12月24日前之91年11月12日，賴美麗已將
其投資群智公司之股份全部轉讓予羅曼菱，並獲主管機關台北市政府91年11月13日府建商字第091241239號核准股東出資轉讓，改推羅曼菱為董事之變更登記在案（行政處分），賴美麗對該公司已喪失全部之權利義務，故系爭仲裁判斷為基礎之行政處分顯已變更（以上原因事實，以下簡稱台北市政府91年11月13日府建商字第091241239號核准股東出資轉讓變更函）。
爰請求撤銷系爭仲裁判斷。原審判決上訴人敗訴。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡中華民國仲裁協會92年度仲聲忠字第121號仲裁判斷應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠依兩造簽訂仲裁協議書所載「仲裁判斷毋須經法院裁定即得強制執行。雙方除依仲裁方式解決爭端外，互不再為任何民刑訴訟」可知，雙方係以該仲裁判斷結果作為解決紛爭之最終方式，雙方不得再提起任何訴訟，是上訴人提起本件訴訟欠缺權利保護必要。㈡上訴人93年5月18日起訴狀及5月27日起訴補充理由狀提及系爭仲裁判斷違反仲裁法第40條第1項第1款、第3款及第9款事由外，事後上訴人93年6月14日始主張黃陽壽仲裁人私下邀約等事由，已構成訴之追加，並已逾越30日除斥期間，均不合法。㈢因仲裁庭屢勸雙方和解，始推由黃陽壽仲裁人出面，分別邀約兩造至其事務所溝通而達成和解。故黃陽壽仲裁人此舉，僅是為促成雙方和解所為之私下努力，與仲裁法第40條第1項第4、5款仲裁庭之組成及程序是否違法完全無涉。㈣上訴人主張仲裁庭就三次會議紀錄部分未予上訴人陳述之機會，亦未予以必要之調查，係屬訴之追加，已逾越30日不變期間而不合法。㈤仲裁判斷並無「未予當事人陳述」或「就當事人所提出之聲請而影響判斷結果之重要證據方法未予調查」而有仲裁法第40條第1項第3、4款之情形。上訴人於仲裁程序中，不論係於書狀抑或仲裁庭訊時，均已充分表達聲請傳訊顧尚志之意見。上訴人所主張之暫繳稅款、債權讓與、群智公司存摺退還予訴外人賴美麗及會議記錄內容真偽等情，上訴人於仲裁程序中，不論是以書狀或言詞陳述均已陳明，甚至93年4月9日仲裁庭辯論終結後，上訴人尚就其認為不足之陳述，於93年4月14日撰擬仲裁補充理由續㈢狀提呈仲裁協會以補充陳述，上訴人於仲裁庭中確已為充足之陳述，至於上訴人否認文書真正及對於暫繳稅款、債權讓與、群智公司存摺退還訴外人賴美麗等部分之主張未被採信，均係屬對於原仲裁判斷所持法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適等所為爭執，乃屬對於仲裁人權限範圍及裁量判斷事項所為爭執，並非適格之撤銷仲裁判斷訴訟標的，不屬於仲裁法第40條第
1 項任一款所列情事。㈥有關群智公司及正大所之判斷，均於判斷理由詳述，並無仲裁法第38條第1款之情形。
㈦系爭仲裁判斷並無以台北市政府91年11月13日府建商字第091241239號函作為判斷基礎，無仲裁法第40條第1項第9款之情形。㈧對於暫繳稅款部分，仲裁判斷認為該暫繳稅款3,768,058元應自收入之總額中扣除，係以雙方於91年5月底辦理90年度執行業務所得損益計算表之申報事實，推定雙方確有「暫繳稅款須俟退稅後，再依扣繳憑單之歸屬分配退稅金額」之協議及若將全部暫繳稅款全部記入收入，將導致實際總收入金額之計算發生錯誤且亦顯失公平合理，並非以國稅局函文作為判斷基礎，並無仲裁法第40條第1項第9款之情形。㈨上訴人對兩造間給付營業利益等事件所生爭議聲請仲裁，並主張該暫繳稅款應全部列入其收入，仲裁人對上訴人所聲請仲裁契約標的之爭議為判斷，並考量雙方主張後，認為該暫繳稅款不應全部列入其收入，仲裁人並未就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷或對未請求仲裁事項作成判斷之情事，故上訴人主張有仲裁法第38條第1款之情形，洵屬無據等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其與被上訴人甲○○就欲成立之新事務所「正大群智會計師事務所」簽訂三次協議書，並於92年8月13日就有關該協議書所生爭議訂立仲裁協議，嗣上訴人依據三份協議書請求被上訴人應連帶給付自90年7月1日起至91年6月30日止之收入減去費用後之餘額，連同上訴人自90年7月1日起至91年9月29日廢止第一、二次協議書止所投入之週轉資金及其利息，總計13,036,8 76元本息，為被上訴人所不同意，上訴人乃於92年10月9日提付仲裁，經仲裁協會於93年4月17日作成系爭仲裁判斷。判斷主文為被上訴人甲○○應給付上訴人2,198,250元及自92年10月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人其餘請求駁回。上訴人主張系爭仲裁判斷有前揭仲裁法第40條第1項第1款、第3款、第4款、第5款、第9款撤銷仲裁判斷事由，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠上訴人提起本件訴訟是否欠缺權利保護必要？⒈按仲裁人之判斷，係私人之行為判斷，並非國家司法機關所
為定紛止爭之決定，如有違背仲裁制度本質、有背程序法之公平正義法則，或違反法律強行規定或公序良俗等事由，國家立於監督仲裁制度發展之立場，於必要時，得依當事人起訴撤銷並非「合法」「有效」「作成」之仲裁判斷，因此，仲裁法第40條至第43條設有關於撤銷仲裁判斷之相關規定。
⒉依上訴人與被上訴人甲○○簽訂之仲裁協議書固記載：「．
．．仲裁判斷毋須經法院裁定即得強制執行。雙方除依仲裁方式解決爭端外，互不再為任何民刑訴訟」，僅係約定於發生屬於仲裁標的之爭議時，上訴人與被上訴人即應依該仲裁協議之約定進行仲裁程序，以解決其爭議，不得再提起任何之民、刑事訴訟。惟關於兩造依該仲裁協議提付仲裁，仲裁庭作成仲裁判斷後，前揭仲裁協議既未約定不得就該仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴之理，倘該仲裁判斷有仲裁法第40條至第43條規定之撤銷仲裁判斷事由時，即無不許上訴人與被上訴人提起撤銷判斷之訴之理。被上訴人抗辯稱上訴人提起本訴，無權利保護必要云云，不足為採。
㈡不合法部分：
⒈按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於30日之不變期間內為之，該
項期間自判斷書交付或送達之日起算，仲裁法第41條第2項定有明文。又提起撤銷仲裁判斷之訴，雖得追加其原因事實，惟所追加者如可據以獨立提起另一撤銷仲裁判斷之訴者，仍應受前述不變期間之限制。
⒉上訴人於93年5月7日收受系爭仲裁判斷書，此經上訴人自認
在卷（見原審卷㈠第8頁），則上訴人即應於93年6月6日前提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒊本件上訴人係於93年5月18日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，
有該撤銷仲裁判斷之訴狀附卷可稽（見原審卷㈠第2頁），核上訴人起訴主張略以：⑴被上訴人僅開立子虛之87,300元扣繳憑單，而未開立3,768,058元之扣繳憑單予上訴人丙○○，上訴人丙○○接獲通知後即去函財政部國稅局，並於93年3月19日接獲該局中正稽徵所93.3.12財北國稅中正綜所二字第0930002383號函示，令被上訴人甲○○須於7日內對上訴人丙○○去函陳明，被上訴人甲○○非但未於7日內依法辦理更正，而更於93年4月14日以明知前之行政處分已由後之行政處分變更在案，而將前行政處分提示於仲裁庭，而仲裁庭竟以此前行政處分，判斷上訴人應以前行政處分領回之87,300元，而推翻被上訴人甲○○已承認應給付上訴人丙○○3,768,058元之扣繳憑單，故系爭仲裁判斷為判斷之行政處分，依其後之行政處分已變更。⑵另訴外人賴美麗已於91年11月12日將群智公司之股份全部轉讓與羅曼菱，並獲主管機關台北市政府91年11月13日府建商字第091241239號函核准在案，故賴美麗對群智公司已喪失全部權利義務，詎系爭仲裁判斷仍以賴美麗為群智公司之負責人，均認有仲裁法第
40 條第1項第9款撤銷仲裁判斷之情形。⑶又為解釋90年7月
15 日、91年6月1日二次協議書之真意，上訴人已具狀仲裁庭傳詢三次協議書之見證人、91年4月21日會議列席參加人顧尚志到庭說明，直到最後一次仲裁會議均未為仲裁庭採行，致協議書之真意被區解為合夥法律關係，認仲裁庭於詢問終結前未使上訴人陳述。以上⑴⑵⑶符合仲裁法第40條第1項第3款、第9款之情形。上訴人起訴狀繕本於93年5月26 日送達被上訴人，有該送達證書附卷可徵（見原審卷㈠第39頁)，嗣上訴人於起訴狀繕本送達被上訴人後之93年5月28日再重申為究明三次協議書之真意，於仲裁詢問期間一再具狀聲請傳詢顧尚志，均未被仲裁人准予傳詢，致協議書之真意被曲解，認有仲裁法第40條第1項第3款、第4款之情形。另正大所與群智所自始未合併，且正大所與群智所暫繳稅款之爭議無關，正大所並不包括本件仲裁協議之範圍，惟系爭仲裁判斷竟判斷「91年度其中自91年1月1日起至91年6月30日止之扣繳憑單全額3,769,058元，除其中屬於正大所部分，已由群智負責人甲○○依約開扣繳憑單87,300元予聲請人（按係指上訴人）外，聲請人就應屬相對人（按係指被上訴人）退稅款376,805元，自不得再請求」等語（以下簡稱正大所不包括在協議範圍內），該判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍。又本件之仲裁人、兩造對群智公司之銀行存款均無處分權，而仲裁判斷係以該公司之銀行存款867,36 7元做為被上訴人應給付上訴人之判斷，系爭仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為（以下簡稱無處分權行為），認有仲裁法第38條第3款之情形，依仲裁法第40條第1項第1款規定得撤銷系爭仲裁判斷，有上訴人提出撤銷仲裁判斷起訴補充理由狀（以下簡稱補充理由狀）附卷可參（見原審卷㈠第42頁至第49頁)。核其中上訴人主張仲裁庭未傳詢證人顧尚志，及正大所不包括在之協議範圍、無處分權行為部分，認有仲裁法第40條第1項第4款、第1款撤銷仲裁判斷之情形，均屬訴之追加，惟該追加之訴，既未逾提起撤銷仲撤判斷30日之法定不變期間，應認合法。
⒊關於仲裁人黃陽壽邀約部分：
查，上訴人於93年6月14日始於撤銷仲裁判斷起訴補充理由續狀㈠狀（以下簡稱理由續㈠狀），就系爭仲裁判斷之仲裁人黃陽壽於作成仲裁判斷前以電話邀約上訴人至其私人律師事務所詳詢本案部分細節，並向上訴人表示：「…因連宋競選失利，主任仲裁人李復甸及原告（按係指上訴人）選任之張麗堂仲裁人，情緒低落已無心審酌本案，將來本案會由他主筆撰寫仲裁判斷書…又談及本案仲裁人每人只能分得仲裁費約貳萬元，甚為微薄…並探詢原告究竟支持泛藍或泛綠…」，前後包括案情及閒談共二小時之久，認仲裁人黃陽壽違反仲裁庭之組成及仲裁程序，符合仲裁法第40條第4款之情形，嗣於93年7月22日提出之民事爭點狀始記載黃陽壽仲裁人是否私下與被上訴人甲○○聯繫，私下邀上訴人至其律師事務所之行為，違背仲裁人倫理規範等，而構成仲裁法第40條第1項第5款之情形，有上訴人提出理由續狀㈠狀、民事爭點整理狀附卷可考（見原審卷㈠第157頁至第158頁、第266頁)，既均係在原起訴狀繕本於93年5月26日送達被上訴人後，上訴人於93年6月14日、93年7月22日始行就黃陽壽邀約上訴人，及是否私下與被上訴人甲○○聯繫，認符合仲裁法第40條第1項第4款、第5款之撤銷仲裁判斷事由，均屬訴之追加，揆諸前開說明，其追加之訴顯已逾30日之法定不變期間，應認其追加之訴不合法，應予駁回。
⑵上訴人雖主張前開追加之訴部分，已於93年5月28日提出之
補充理由狀第2頁第4行末段、第4頁㈣倒數第二行，明確主張系爭仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第4款之情形，即未逾越30日法定不變期間，其嗣於93年6月14日補充理由續狀㈠僅係就各款事由予以補充或更正，非訴之變更或追加云云。惟仲裁法第40條規定9款提起撤銷仲裁判斷之原因，每一原因應認為獨立之訴訟標的，該訴訟標的非僅以當事訴人於訴狀泛稱符合仲裁法第第1項第1款至第9款抽象訴訟標的之情形，並應斟酌該訴訟標的與其原因事實之關係而定。本件上訴人於93年5月28日提出之補充理由狀記載：「按仲裁法第40條第1項第3款規定仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述者，當事人對於他造得提起撤銷仲裁判斷之訴。而仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所出之主張為必要之調查，係仲裁法第23條第1項規定應行之仲裁程序，倘仲裁庭未踐行該規定之程序，而影響仲裁判斷之結果者，自有仲裁法第40條第1項第4款規定仲裁庭之仲裁程序違反法律規定之得提起撤銷仲裁判斷之事由。…其未依法傳喚證人顧尚志調查證據，而予原告充分陳述之機會，突襲性之仲裁判斷，已嚴重違背仲裁程序之公平與正義，原告自得依仲裁法第40條第1項第3款、第4款及第23條第1項規定…」（見原審卷㈠第
43 頁、第45頁)，僅泛稱系爭仲裁判斷未予當事人充分陳述機會、未為必要調查、未傳換證人顧尚志等，認有違反仲裁法第40條第1項第3款、第4款規定仲裁程序違法之事由，上訴人均無隻字片語敘及仲裁人黃陽壽邀約部分，上訴人既未提及該具體之原因事實，認有符合仲裁法第1項第4款之情形，尚難認上訴人已於補充理由狀已表明提起仲裁人黃陽壽邀約部分撤銷仲裁判斷之訴，上訴人主張其於補充理由狀已提起該撤銷仲裁判斷之訴，其於93年6月14日之補充理由續㈠狀僅係補充事實上陳述云云，不足為採。
⒋關於三次會議紀錄部分：
關於被上訴人於仲裁庭提出三次會議紀錄，上訴人認該會議紀錄係偽造，惟仲裁庭未予上訴人有充分陳述之機會，亦未予必要調查，認有仲裁法第40條第1項第3款、第4款撤銷仲裁判斷之情形云云。惟查，上訴人就前揭原因事實，於93年5月18日、93年5月28日起訴狀及補充理由狀均未主張，已如前述，直迄93年7月14日言詞辯論時始行提出，有民事準備㈠狀附卷可稽（見原審卷㈠第259頁至第260頁)。因此，上訴人主張前揭撤銷仲裁判斷部分，既均係於原起訴狀繕本於93年5月26日送達被上訴人後，上訴人始於93年7月14日始行提出，屬訴之追加，揆諸前開說明，其追加之訴已逾30日之法定不變期間，亦應認此部分追加之訴不合法，應予駁回。
⒌關於暫繳稅款部分：
系爭仲裁判斷以暫繳稅款87,000元已開給正大所，故應從上訴人聲請數額扣除，惟詳閱四次詢問會議紀錄，就暫繳稅款部分並未充分予上訴人陳述及為必要之調查，認有仲裁法第
40 條第1項第3款、第4款之情形云云。惟上訴人主張前開訴訟標的，直迄93年8月5日言詞辯論庭提民事爭點整理㈢狀始行提出，有該爭點整理㈢狀附卷可證（見原審卷㈠第279頁)，顯屬訴之追加，且已逾30法定不變期間，上訴人提起此部分撤銷仲裁判斷之訴，亦不合法。
⒍群智公司存摺退還予訴外人賴美麗部分：
上訴人主張仲裁庭率以賴美麗為群智公司負責人，遽認群智公司存摺退還予賴美麗，等同被上訴人已歸還上訴人之數額，惟此部分未有任何詢問紀錄，或予當事人有充分陳述意見與必要之調查，認有仲裁法第40條第1項第3款、第4款撤銷仲裁判斷之情形。惟上訴人主張前開訴訟標的，直迄93年8月5日言詞辯論時庭提民事爭點整理㈢狀始行提出，有該爭點整理㈢狀附卷可證（見原審卷㈠第279頁)，顯屬訴之追加，且已逾30法定不變期間，上訴人提起此部分撤銷仲裁判斷之訴，亦不合法。
⒎債權讓與部分：
上訴人主張被上訴人僅於最後一次詢問會以相證14即未收帳款明細提出簡單表列，未提出其他佐證債權之文件，仲裁庭未予雙方就債權內容有充分之陳述及必要之調查，認有仲裁法第40條第1項第3款、第4款撤銷仲裁判斷之情形。惟上訴人主張前開訴訟標的，直迄93年8月5日言詞辯論時庭提民事爭點整理㈢狀始行提出，有該爭點整理㈢狀附卷可證（見原審卷㈠第279頁至第280頁)，顯屬訴之追加，且已逾30法定不變期間，上訴人提起此部分撤銷仲裁判斷之訴，亦不合法。
㈢無理由部分⒈仲裁法第40條第1項第3款部分：
⑴上訴人主張其為究明三次協議書之真意，於詢問會時一再聲
請詢問該協議書之見證人即證人顧尚志，惟仲裁庭竟未為傳詢，致曲解三次協議書之真意，遽以認定兩造之法律關係為合夥，認仲裁庭未予上訴人有充分陳述之機會云云。
⑵按仲裁法第40條第1項第3款規定仲裁庭於詢問終結未使當事
人陳述，係指「充分之應詢機會」（OPPORTUNITY TO BE
HEA RD)，當事人於仲裁程序是否獲有陳述機會而言，如當事人未獲有陳述機會，則有違程序法之基本要求，當然構成撤銷仲裁判斷之事由。如當事人已受仲裁人之合法通知，且於仲裁中有陳述之機會，並以言詞陳述或以書面表達意見，仲裁人認達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷，即屬仲裁人已予當事人陳述之機會，並已予當事人充分陳述。
⑶查，上訴人於仲裁程序進行中，就上訴人與被上訴人甲○○
簽訂之三次協議書原因、進行情形及內容，已於92年10月9日仲裁聲請書、92年12月26日仲裁陳述狀、93年2月2日仲裁補充理由狀陳明甚詳，且上訴人於93年4月7日仲裁補充理書續㈠狀暨反請求答辯狀，就91年9月29日簽訂第三次協議書之真意及其法律性質並效果，再為補充陳述，更表明第一次協議甚至第二次協議，乃營業概括承受之約定，並非兩造約定互約出資經營共同事業，其並非民法上合夥，有系爭仲裁判斷書附卷可考（見原審卷㈠第60頁反面至第78頁反面)，是仲裁庭就三次協議書之真意已予上訴人有充分陳述之機會，上訴人果亦為充分陳述。參酌於93年4月9日第四次詢問會時，李復甸主任仲裁人辯論終結前，告知兩造就本件爭議如有補充陳述者，仍得於5日內具狀陳明，已經上訴人乙○應允，且上訴人果亦於93年4月14日提出仲裁補充理由書續㈡狀、仲裁補充理由書續㈢狀、93年4月15日提出仲裁補充理由書續㈣狀，有第四次詢問會筆錄及各該補充理由續狀附仲裁卷可按 (見該卷第358頁、第146頁至第253頁)，是上訴人就系爭仲裁事件有充分之陳述機會，亦已為充分之陳述。上訴人主張仲裁庭就該三次協議之真意因未傳詢顧尚志，而認未予上訴人充分陳述機會云云，尚有所誤會。
⒉仲裁法第40條第1項第4款部分⑴上訴人主張其為究明三次協議之真意，於詢問會時一再聲請
詢問該協議之見證人即證人顧尚志，惟仲裁庭竟未為傳詢，致曲解三次協議書之真意，遽以認定兩造之法律關係為合夥或類似合夥，認仲裁庭應為必要之調查而未予調查云云。
⑵仲裁人之仲裁判斷，於當事人間，與法院確定判決有同一效
力，當事人即應受其拘束。於仲裁判斷有重大瑕疵時，固得因法院之介入，而撤銷該仲裁判斷使之失其效力，但法院仍不得就當事人間之爭議加以改判。故撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有裁法第40條第1項所列各款事由加以審查。其中第4款所稱仲裁程序有背仲裁契約或法律規定，係指仲裁之程序上，違背當事人間就此程序事項所為之特別約定，或有違背法律所規定者而言。至於仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，此係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，不宜再為審查。此觀仲裁法第40條第1項第4款規定：「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」，均係關於仲裁庭之組成及程序事項之規定即明。況仲裁制度不同於訴訟制度，乃基於私法自治及契約自由原則而設之私法紛爭自主解決之制度，具有迅速、經濟、專家判斷等特點，凡具有各業專門知識、信望素孚之公正人士俱得為仲裁人，實難苛求仲裁人必依「正確適用法律」之結果而為判斷。
⑶本件仲裁庭雖未依上訴人之聲請傳詢證人顧尚志，惟仲裁庭
依第一次協議書第3條及第6條約定、第一次及第二次協議書序文，據以認定第一、第二次協議書之法律性質為合夥或類似合夥之繼續性的契約關係，而非上訴人主張之買賣或營業概括承受之一次的契約關係，並依第三次協議書第3條就對合夥財產分析及處理亦均有約定，而認定上訴人與被上訴人甲○○間所成立之法律關係確為合夥或類似合夥之繼續性的契約關係，已於仲裁判斷書理由貳、實體部分二記載甚詳，且於理由八載明兩造其餘攻擊防禦之主張及提出之人證及物證等立證方法或證據，因不影響於本件之事實之認定與仲裁判斷之結果，無庸逐一論究。故仲裁庭已審斟酌兩造之陳述及調查三次協議書之結果，判斷三次協議書之法律性質為合夥或類似合夥，其法律見解是否合法、妥適，揆諸前開說明，本屬仲裁庭職權範圍，本院無置喙餘地，則仲裁庭是否依上訴人聲請傳詢證人顧尚志，據以認定三次協議書之法律性質，亦屬仲裁庭職權判斷範圍，仲裁庭認為不必要傳詢證人顧尚志，並未違反仲裁法第23條就當事人所提主張為必要調查之規定，上訴人主張仲裁庭未予傳詢顧尚志，認有仲裁法第40條第1項第4款規定撤銷仲裁判斷之情形，不足為採。
⒊仲裁法第40條第1項第1款部分：
⑴按有仲裁法第38條各款情形之一者，當事人得對於他方提起
撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第1款定有明文。又仲裁法第38條第1款規定仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，所謂「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」，乃指仲裁人就請求仲裁事項聲請以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，或就未請求仲裁事項作成判斷者而言。而「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言。仲裁法第38條第1項第3款規定仲裁判斷係命當事人為法律上不許之行為者，係指仲裁判斷主文所命當事人應給付之行為，有違法律強制、禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言。
⑵上訴人主張正大所與群智所自始未合併，且正大所與群智所
暫繳稅款之爭議無關，正大所並不包括本件仲裁協議之範圍，惟系爭仲裁判斷竟認定「91年度其中自91年1月1日起至91年6月30日止之扣繳憑單全額3,769,058元，除其中屬於正大所部分，已由群智負責人甲○○依約開扣繳憑單87,300元予聲請人（按係指上訴人）外，聲請人就應屬相對人（按係指被上訴人）退稅款376,805元，自不得再請求」等語，認有仲裁法第38條第1款之情形，得依同法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷云云。惟查，上訴人主張前揭事實，固記載於系爭仲裁判斷第148頁 (見原審卷第132頁反面)，惟本件係上訴人就被上訴人應給付營業利益等所生爭議提付仲裁，並主張暫繳稅款應全部列入被上訴人收入，而仲裁人對該暫繳稅款不應全部列入其收入，已詳載其理由略以：「91年度屬正大所繳憑單之稅額約計870,300元而已，上訴人將相當於總額3,768,058元屬群智所扣繳憑單暫繳稅款之金額全部計入收入，並主張收入減去費用之餘額為其營業利益，無益將該相當於暫繳稅款之金額全部視為其已實際入帳之所得，非但導致實際總收入金額之計算發生錯誤，且亦顯失公平，至於該屬於正大所扣繳憑單稅額87,300元部分之處理方式，被上訴人已依國稅局之要求，轉開該部分之扣繳憑單予上訴人，上訴人可執該扣繳憑單向國稅局申請退稅，是本件相當於暫繳稅款376,805元之金額應自收入總額扣除，始為稅後之純益或純損」等語（見原審卷㈠第128頁)，僅係認定應屬正大所之扣繳憑單僅有87,300元，並已由群智所轉開扣繳憑單予上訴人，認上訴人就應歸屬於被上訴人退稅款，上訴人自不得再請求而已。是系爭仲裁判斷並未就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，或就未請求仲裁事項作成判斷，或就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷之情形，揆諸前開說明，不構成仲裁法第38條第1款仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍之情形，上訴人主張此部分情形有仲裁法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷之情形云云，尚乏所據。
⑶又上訴人主張本件之仲裁人、兩造對群智公司之銀行存款均
無處分權，而仲裁判斷係以該公司之銀行存款867,367元做為被上訴人應給付上訴人之判斷，系爭仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為，認有仲裁法第38條第3款規定之情形云云。惟查，兩造就賴美麗取回資金1,054,588元部分應否扣除有爭執，系爭仲裁判斷依「賴美麗簽收紀錄認定賴美麗取走群智公司存摺三本，且因賴美麗擁有印鑑章，可動用該帳戶，上訴人對於第二筆賴美麗取回資金亦是由群智公司帳戶取回，為上訴人所自承而減縮仲裁聲明金錢，認定群智公司取回資金亦屬群智所取回者無誤，據以認定賴美麗已取回資金1,054,588元，且為群智公司取回之資金，該資金經再扣除上訴人所列二筆收取客戶安寧聲訊33,600元，及存款餘額用以支付153, 621元所得稅部分後餘額867,367元，認屬上訴人已取回應予扣除之金額」等語（見原審卷㈠131 頁反面)，僅係仲裁庭判斷上訴人請求被上訴人返還營業利益爭議，就應否除款項所為之理由判斷，其既非於主文之判斷，亦未有違法律強制、禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗之情形，揆諸前開說明，與仲裁法第38條第3款之情形不符，上訴人主張其構成同法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷之情形云云，不可採憑。
⒋仲裁法第40條第1項第9款部分⑴按仲裁法第40條第1項第9款規定為判斷基礎之民事、刑事及
其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者，係指確定之仲裁判斷以他訴訟之民事判決或刑事判決及其他裁判，或行政處分為判斷之基礎，而該民事或刑事判決或其他裁判，或行政處分，已因其後之確定裁判或行政處分而有所變更，結果使原判斷之基礎發生動搖者而言。
⑵台北市政府91年11月13日府建商字第091241239號核准股東
出資轉讓變更函部分：查，系爭仲裁判斷並無引用或以「台北市政府91年11月13日府建商字第091241239號函」作為判斷基礎，且賴美麗與羅曼菱係母女關係，上訴人於仲裁程序中就群智公司已辦理股權及負責人名義之變更，從未於仲裁程序中提出該抗辯。此部分核與仲裁法第40條第1項第9款無涉。
⑶中正稽徵所93.3.12財北國稅中正綜所二字第09300 02383號
函示變更部分：上訴人主張被上訴人甲○○未於7日內依法辦理更正行政處分，而更於93年4月14日以明知前行政處分已由後之行政處分變更，竟將前行政處分提示於仲裁庭，而仲裁庭復以該行政處分，判斷上訴人已領回87,300元，而推翻被上訴人甲○○已承認應給付上訴人丙○○3, 768,058元之扣繳憑單，認仲裁判斷基礎之行政處分已經變更云云。惟查，系爭仲裁判斷對於暫繳稅款部分，已於理由中敘明其因未收現，自應從營業收入扣除；暫繳稅款須退稅後依扣繳憑單歸屬分配退稅（認為上訴人否認會議紀錄為不可採）；且實際上雙方已各自取得應得之退稅款；當時上訴人丙○○為申報人；協議拆夥後應循往例較為公平合理；91年度屬正大所扣繳憑單87,300元，上訴人將屬群智所扣繳憑單記入收入，無異將暫繳稅款視為實際收入，將導致實際總收入計算發生錯誤，且欠公平合理；正大所扣繳憑單之後續處理，被上訴人已依國稅局要求轉開扣繳憑單予上訴人，上訴人可向國稅局申請退稅，故自總額扣除，始為稅後純益或純損（見原審卷㈠第127頁背面、第128頁）。故原仲裁判斷並無一語提及國稅局任何函文，故上訴人所述之各該國稅局函文，並非原仲裁判斷基礎，且國稅局各該函文，均是因兩造間各自向台北市國稅局中正稽徵所表達見解後，國稅局即通知另一方之函件而已，故上訴人此部分主張核與仲裁法第40條第1項第9款無關。
四、綜上所述，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第1款、第3款、第4款、第5款、第9款之撤銷事由，均不足採，上訴人據以請求撤銷系爭仲裁判斷，其中仲裁人黃陽壽邀約、三次會議紀錄、暫繳稅款、群智公司存摺退還予訴外人賴美麗、債權讓與部分均不合法外，其餘均無理由，不應准許。原審就其中仲裁人黃陽壽邀約部分認已逾30日不變期不合法外，其餘均認上訴人提起其餘撤銷仲裁之訴為無理由，而為上訴人敗訴之判決，就本院認定不合法除仲裁人黃陽壽邀約部分外，原審判決理由雖與本院不同，惟其結論並無二致，仍應認上訴無理由，其餘原審為上訴人敗訴判決，，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
民事第十一庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。