臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第196號上 訴 人 台灣電力股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 簡維能律師
陳美華律師楊政雄律師被 上訴人 台北富邦商業銀行股份有限公司金華分公司
地下1樓法定代理人 丁○○訴訟代理人 己○○
邦銀行專案資產管理中心)乙○○上列當事人間請求給付履約保證金等事件，上訴人對於中華民國94年3月11日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第802號第一審判決提起上訴，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟壹佰柒拾柒萬叁仟陸佰貳拾伍元，及其中新台幣陸佰萬元自民國九十二年三月七日起、另新台幣壹仟伍佰柒拾柒萬叁仟陸佰貳拾伍元則自民國八十九年八月七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣柒佰叁拾萬元或同額台灣銀行定期存單後得假執行；但被上訴人如以新台幣貳仟壹佰柒拾柒萬叁仟陸佰貳拾伍元或同額中央政府重大交通建設公債96年度甲類第5期債票預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為「林清吉」，嗣於本院審理中變更為「丙○○」，再變更為「戊○○」，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第67頁、第121頁；本院卷㈡第66頁）；被上訴人之法定代理人原為「甲○○」，嗣於本院審理中變更為「丁○○」，亦具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第69頁）；皆核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，均應准許，合先陳明。
二、又被上訴人原名為「台北銀行股份有限公司金華分公司」，嗣於原審審理中，其總公司即台北銀行股份有限公司與富邦商業銀行合併，且台北銀行股份有限公司為存續公司，並更名為「台北富邦商業銀行股份有限公司金華分公司」等情，有卷附行政院金融監督管理委員會民國（下同）93年12月23日金管銀㈥字第0930036641號函、股份有限公司變更登記表、台北市政府營利事業登記證可參（見本院卷㈡第108至113頁、原審卷㈡第50頁），併予敘明。
三、上訴人起訴主張：伊與訴外人海陽營造股份有限公司（下稱海陽公司）於89年7月10日簽訂「蘭嶼貯存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程」契約（下稱系爭承攬契約），依該承攬契約所附投標須知第20條、第23條約定，海陽公司應分別繳納履約保證金新台幣（下同）600萬元、預付款還款保證金1577萬3625元，該公司並委由被上訴人為保證銀行出具「押標金/保證金連帶保證書」（金額600萬元）、「預付款還款保證連帶保證書」（金額1577萬3625元），伊則於同年8月7日將前開預付款撥付予海陽公司；又被上訴人於前開保證書之期間屆至時，並依海陽公司申請，先後開立連帶保證書予伊（詳如附表所示）。嗣因海陽公司承攬工程嚴重落後，伊遂於91年9月18日終止前開承攬契約，並請求海陽公司返還預付款及利息，且沒收履約保證金充作違約金；伊乃於92年1月14日、同年3月4日函請被上訴人應依前開連帶保證書約定，給付伊預付款1577萬3625元、保證金600萬元。
惟遭被上訴人拒絕等情。爰依前開各連帶保證書第2條約定，求為命被上訴人應給付伊前開預付款與保證金計2177萬3625元及加計利息之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決）。並於本院上訴聲明：㈠如主文第1、2項所示。㈡願供現金或同額台灣銀行定期存單為擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：依「預付款還款保證連帶保證書」第6條約定，該保證書須經法院公證或認證始生效力，惟該保證書既未經法院公證或認證，即屬未成立生效；又伊於91年7月29日受海陽公司委任所出具保證600萬元係「押標金連帶保證書」，並非「履約保證金連帶保證書」，伊自無庸與海陽公司對上訴人負連帶給付履約保證金600萬元之責任；縱伊依前開連帶保證書第2項約定，對上訴人負連帶保證責任，惟前開連帶保證書之有效期間各至92年6月7日、92年7月27 日止，而上訴人並未於上述期間內，對伊為審判上之請求，則伊依民法第752條規定得免除保證責任等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供現金或中央政府重大交通建設公債96年度甲類第5期債票為擔保，請准宣告免為假執行。
五、查，㈠上訴人與海陽公司於89年7月10日簽訂系爭承攬契約，依約海陽公司應分別繳納履約保證金600萬元、預付款還款保證金1577萬3625元；海陽公司並委由被上訴人為保證銀行，出具「押標金/保證金連帶保證書」（金額600萬元）、「預付款還款保證連帶保證書」（金額1577萬3625元），上訴人並於89年8月7日將前開預付款1577萬3625元撥付予海陽公司；㈡前開保證書於期滿後，經海陽公司申請，被上訴人同意續約並出具連帶保證書（詳如附表所示）；㈢因海陽公司承攬工程嚴重落後，上訴人於91年9月18日終止前開承攬契約，海陽公司雖以上訴人終止契約不合法為由，提起行政訴訟，惟經判決其敗訴確定等情，有卷附工程採購承攬契約及工程採購投標須知、押標金/保證金連帶保證書、預付款還款保證連帶保證書、統一發票、台北高等行政法院93年度訴字第01310號判決、最高行政法院96年度裁字第03448號裁定可憑（見原審卷㈠第11至27頁、第29至33頁；原審卷㈡第26頁、第28頁；本院卷㈡第24至53頁、第57至59頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第106至107頁），堪信為真。
六、本院應審究者為㈠預付款還款保證連帶保證書未經法院公證或認證，則該連帶保證書是否已生效？㈡被上訴人開立金額600萬元之連帶保證書，其真意究竟為「押標金連帶保證書」抑或是「履約保證金連帶保證書」？㈢上訴人依各該連帶帶保證書第2條約定，訴請被上訴人應分別給付保證金1577萬3625元、600萬元，是否有據？㈣若有，則被上訴人可否依民法第752條規定免除保證責任？茲分別論述如下
㈠、預付款還款保證連帶保證書未經法院公證或認證，則該連帶保證書是否已生效？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。又，契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號判例意旨參照）。
⒉次按，契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定。
但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高法院28年滬上字第110號判例、同院70年度台上字第306號判決意旨參照）。
⒊查，海陽公司與被上訴人於89年7月27日簽訂委任保證契約
，並由被上訴人於89年8月7日出具該預付款還款保證連帶保證書予上訴人（保證期間至90年8月7日止）；期限屆至前，經海陽公司申請展期1年，由被上訴人於90年8月23日出具預付款還款保證連帶保證書（保證期間至91年8月7日）；於期限屆至前，海陽公司再申請展期1年，經被上訴人於91年8月8日又開立預付款還款保證連帶保證書（保證期間至92年6月7日），均未經公證等情，有卷附委任保證契約、委任保證申請書、預付款還款保證連帶保證書可憑（見原審卷㈡第28至29頁、第31至33頁），並為兩造所不爭執，且被上訴人曾於91年10月3日發函確認開立前開連帶保證書（見原審卷㈠第57頁），足徵兩造對於前開預付款還款保證連帶保證契約業已達成意思合致，即已成立生效。
⒋被上訴人雖抗辯：系爭預付款還款保證連帶保證書第6條約
定，保證書除加蓋銀行印信或經理職章，並經法院公證或認證後生效，而該保證書並未經法院公證或認證，應不生效力云云。惟查：
⑴、按公證係指公證人就請求公證之法律行為或有關私權之
事項賦與公證力，以證明該項法律行為之作成，或該項事實之存在；而認證，是指公證人就請求人請求認證之文書，證明其文書之作成或形式上為真正（公證法第71條、第101條參照）。是以，所謂公證、認證應係對於法律行為存在之事實，賦予公證力之證明方式，並非法律行為之方式。準此以觀，兩造固在前開預付款還款保證連帶保證書第6條就契約之事實為公證、認證之約定，惟與民法第166條所定「契約須用一定方式」之契約成立要件容有不同，縱當事人並未就前開連帶保證契約予以公證或認證，對於該連帶保證書業已成立生效並不生何影響。
⑵、再參酌海陽公司向被上訴人申請展期所填載之授信申請
書，其上亦記載為「續約」，並經被上訴人審核後，即依海陽公司申請再出具預付款還款保證連帶保證書等情以觀（見原審卷㈠第163頁授信申請書、第164頁預付款還款保證連帶保證書），若前開預付款還款保證連帶保證契約並未成立生效，則被上訴人怎會於保證期間屆滿前，先後應海陽公司申請展期而開立前開連帶保證書，並收取費用（見本院卷㈡第169頁反面）之可能？益證系爭預付款還款保證連帶保證書第6條約定，該保證書需經法院公證或認證後發生效力乙節，僅係兩造就該連帶保證契約所為證明之約定事項而已，並非屬契約成立要件之約定甚明。故被上訴人以前開連帶保證書並未經法院公證或認證為由，抗辯該連帶保證書不生效力云云，要無可採。
⒌被上訴人又抗辯：該保證書第6條約定，亦屬連帶保證契約之停止條件約定云云。然查：
⑴、按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之
成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質，如以已發生權利之行使繫於條件之方法設定權利，則非附條件之法律行為（最高法院88年台上字第1451號判決意旨參照）。
⑵、承前所述，系爭預付款還款保證連帶保證書本即成立且
生效，該保證書第6條約定，僅為兩造對於該連帶保證契約證明之約定附款而已，並非該契約之停止條件，故被上訴人以該保證書第6條約定需經法院公證或認證後生效為由，抗辯該約定係屬契約之停止條件云云，仍無可取。
⒍依上說明，前開預付款還款保證連帶保證書第6條雖約定，
該保證書需經法院公證或認證始生效力，惟此僅係兩造對於契約成立生效所為之證明約定，並非屬該連帶保證契約之成立要件或條件。故前開預付款還款保證連帶保證書既已成立生效，雖該保證書未經法院公證或認證，對其已生連帶保證之效力並無影響。
㈡、被上訴人開立金額600萬元之連帶保證書，其真意究竟為「押標金連帶保證書」抑或是「履約保證金連帶保證書」？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意；且解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院19年上字第28號及18年上字第1727號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、保證債務契約，係保證人與債權人約明於主債務人有不
履行或不能履行時，代負償還責任之契約；且保證債務為從債務，係以主債務之存在為前提，如主債務不存在，保證債務自無從發生（民法第739條；最高法院20年上字第1197號及22年上字第495號判例；同院89年度台上字第2786號判決意旨參照）。
⑵、海陽公司因與上訴人簽訂系爭承攬契約，依投標須知（
即契約文件之一，見原審卷㈠第12頁承攬契約第7條約定所示）第11條所示海陽公司投標系爭承攬契約所應提出之押標金為225萬元等情，有卷附投標須知附註頁36（原為450萬元，本件變更為225萬元）、廠商證件影本及押標金紀錄表可稽（見原審卷㈠第33頁、第204頁及第222頁；本院卷㈡第117頁）；足見海陽公司依系爭承攬契約約定，其應繳納押標金保證書之金額應為225萬元，並非600萬元。
⑶、再觀諸投標須知第20條約定，海陽公司應於決標日或經
上訴人通知決標之翌日起14日內，繳納履約保證金600萬元乙節，有卷附投標須知附註頁39可參（見原審卷㈠第29頁、第33頁）；而系爭承攬契約係於89年7月10日簽訂，海陽公司則於同年月24日填具授信申請書（內載授信種類為「保證」，且載明「工程履約」），委請被上訴人為其公司擔任前開600萬元之履約保證人，並簽訂委任保證契約（見本院卷㈡第120至121頁授信申請書、委任保證契約）等情以觀，可見海陽公司顯係因系爭承攬契約必須繳納履約保證金600萬元，始於89年7月24日與被上訴人簽訂委任保證契約，委由被上訴人出具連帶保證書，憑以繳納該履約保證金；核與證人（即海陽公司董事長）陳明寬於原審證述因簽訂系爭承攬契約後，必須繳納履約保證金600萬元，故海陽公司乃向被上訴人申請出具履約保證金之保證書繳納該600萬元履約保證金情節相符（見原審卷㈡第5至6頁筆錄）；可徵被上訴人與海陽公司簽訂委任保證契約時，即已知悉其保證之主債務（系爭600萬元），係海陽公司因系爭承攬契約所應繳納之履約保證金。
⑷、又被上訴人為一金融機構，承辦保證業務係其主要營業
項目之一，押標金保證金（係廠商為工程擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金）與履約保證金（係廠商工程得標後，為擔保其承攬契約之履行而繳納之保證金），二者所擔保之債務性質不同（最高法院92年度台上字第813號判決意旨參照），其自無可能諉為不知；而其與海陽公司簽訂之委任保證契約前，先與該公司於89年7月20日洽談系爭600萬元之保證性質及範圍時，海陽公司於授信申請書內既已載明「申請金額600萬元」、「授信種類：保證；工程履約」（見本院卷㈡第120頁授信申請書「洽談紀錄」欄及「授信種類」欄自明），益證被上訴人與海陽公司簽訂系爭600萬元委任保證契約，本即核定係為海陽公司系爭承攬契約所應繳納600萬元之履約保證金而為保證。
⑸、況承前所述，保證契約係以主債務存在為前提，本件被
上訴人所保證600萬元之主債務，既係海陽公司依系爭承攬契約對上訴人所應繳納600萬元之履約保證金（並非押標金225萬元）債務，則被上訴人依委任保證契約，出具前開連帶保證書予上訴人，自應就海陽公司該履約保證金600萬元之主債務負連帶給付責任至明。
⒊被上訴人雖抗辯：上訴人所開立予海陽公司委任伊用印之保
證書上載明為「押標金」，並非「履約保證金」，故伊係為海陽公司押標金而為保證云云，固據提出海陽公司股東會決議紀錄、押標金連帶保證書為證（見原審卷㈠第36頁、第77頁）。然查：
⑴、海陽公司依系爭承攬契約，僅有向上訴人繳納600萬元
履約保證金之義務，但因上訴人承辦人員交付該公司文件為「押標金/保證金連帶保證書」，海陽公司即配合並依其指示將該文件交付被上訴人用印後，再交回予上訴人等情，業經證人（即海陽公司董事長）陳明寬證述綦詳（見原審卷㈡第7頁筆錄），由此可證海陽公司係為配合上訴人承辦人員誤交付之押標金保證書，並持以向被上訴人申請出具保證書於所須檢附文件（即公司股東決議紀錄）時而填載為押標金保證。惟縱海陽公司股東決議紀錄關於此事項記載為押標金保證，但其授信申請書既記載為「續約」（見原審卷㈠第163頁），對於被上訴人本即明知其係為擔保海陽公司繳納履約保證金600萬元之主債務，仍不生影響。
⑵、承前所示，海陽公司對於上訴人僅有繳納600萬元履約
保證金之債務，並委由被上訴人出具600萬元連帶保證書，憑以繳納該履約保證金，並無繳納600萬元押標金（投標時之押標金為225萬元）之債務存在。準此可見，上訴人承辦人員雖將前開600萬元履約保證金連帶保證書，誤繕為「押標金連帶保證書」，並由被上訴人用印交回予上訴人（此為兩造所不爭執，見本院卷㈡第106頁反面），惟被上訴人既係為海陽公司承攬契約之繳納履約保證金600萬元主債務而為系爭保證，則被上訴人所應負之保證責任，即為海陽公司對於上訴人所應繳納之履約保證金600萬元負連帶給付之責，要不因前開保證書誤繕為「押標金連帶保證書」而生影響。故被上訴人以上訴人交付文件為「押標金連帶保證書」為由，抗辯其所保證之主債務即為押標金，並非履約保證金600萬元云云，要無可取。
㈢、上訴人依各該連帶保證書第2條約定，訴請被上訴人應分別給付保證金1577萬3625元、600萬元，是否有據？⒈履約保證金600萬元部分：
⑴、如前所陳，被上訴人受海陽公司委任而開立金額600萬
元連帶保證書予上訴人，且該600萬元係海陽公司對於上訴人依承攬契約所應繳納之履約保證金。準此，依該連帶保證書第2條約定，若上訴人依契約文件規定認定有不發還廠商（指海陽公司）保證金之情形者，一經上訴人書面通知後，被上訴人即應在該600萬元保證總額內，依上訴人書面通知所載金額如數撥付（見原審卷㈠第36頁連帶保證書第2條）。
⑵、經查：
①、海陽公司因承攬系爭工程嚴重落後，經上訴人於91
年9月18日終止系爭承攬契約，海陽公司雖以上訴人終止承攬契約為不合法為由，提起行政訴訟，但經判決敗訴確定等情，有卷附台北高等行政法院93年度訴字第01310號判決、最高行政法院96年度裁字第03448號裁定足參（見本院卷㈡第24至53頁、第57至59頁），足證上訴人終止承攬契約係因可歸責於海陽公司無法履約所致，故依系爭承攬契約第23條第3項、第25條第8款約定（見原審卷㈠第23頁），上訴人自得不予發還保證金600萬元予海陽公司。
②、是以，上訴人依約既有不發還保證金予海陽公司之
情形發生（即合於連帶保證書第2條約定），則上訴人於92年3月4日以書面通知被上訴人撥付履約保證金600萬元，有卷附核端蘭字第0000-0000Y號函可稽（見原審卷㈠第56頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第107頁），故上訴人依連帶保證書第2條約定，訴請被上訴人給付該600萬元，要屬有據，應予准許。
⒉預付款保證金1577萬3625元部分：
⑴、承前所陳，被上訴人所開立預付款還款保證連帶保證書
雖未經法院公證或認證，亦屬成立且有效，則依該連帶保證書第2條約定，上訴人依契約規定認定有不發還得標廠商（指海陽公司）預付款還款保證之情形者，一經上訴人書面通知，被上訴人即應依上訴人書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息5％之利息如數撥付（該利息自預付款給付予契約所載受款人之日起至機關領得還款金額之日止）（見原審卷㈠第34頁）。
⑵、經查：
①、海陽公司因承攬系爭工程嚴重落後，經上訴人於91
年9月18日合法終止系爭承攬契約（見本院卷㈡第24至53頁、第57至59頁台北高等行政法院93年度訴字第01310號判決、最高行政法院96年度裁字第03448號裁定即明），則上訴人依系爭承攬契約第23條第3項規定，自得請求海陽公司將前開預付款返還並加計年息5％計算之利息（見原審卷㈠第22頁）。
②、職是，上訴人依約既有請求海陽公司返還預付款之
情形發生（即合於連帶保證書第2條約定），則上訴人於92年1月14日以書面通知被上訴人撥付預付款及利息，有卷附核端總字第0000-0000Y號函可稽（見原審卷㈠第55頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第107頁），故上訴人依連帶保證書第2條約定，訴請被上訴人給付1577萬3625元及加計自89年8月7日（撥付日）起算按5％年息計算之利息（此利息起算日，亦為被上訴人所不爭執，見本院卷㈡第107頁反面），洵屬有據，應予准許。
㈣、被上訴人可否依民法第752條規定免除保證責任？⒈按約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間
內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任，民法第752條固定有明文。惟此係指就已確定之債務為保證，而約定債權人應於保證期間內向保證人為請求，逾期保證人即不負責，此種定期保證，其期間乃保證效力之存續期間。至約定就一定期間內所生之債務為保證者，其期間僅係決定保證債務之範圍，與上述所指情形有間，自無該條之適用（最高法院77年度台上字第1207號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、被上訴人所出具前開600萬元、1577萬3625元之連帶保
證書，雖各載有保證期間至92年7月27日、92年6月7日止（見原審卷㈠第34頁、第36頁），惟此期間係指被上訴人於該期間內就海陽公司所生之債務（即上訴人依契約規定認為有不發還保證金之情形時）為保證情形而言，並非對於已確定之債務為保證，此觀前開連帶保證書第2條約定「機關（指上訴人）依契約規定認定有不發還．．．保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額如數撥付．．．」（見原審卷㈠第34頁、第36頁連帶保證書）自明。
⑵、由此以觀，前開連帶保證書內所載之保證期間，既係指
決定保證債務之範圍，即無民法第752條規定適用之餘地。故被上訴人以前開連帶保證書內載有保證期間為由，抗辯依民法第752條規定，上訴人未於保證期間內，對其為審判上之請求，其自得免除系爭保證責任云云，仍無可取。
七、從而，上訴人依前開各連帶保證書之法律關係，請求被上訴人應給付履約保證金600萬元、預付款還款保證金1577萬3625元（共計2177萬3625元），及各加計自92年3月7日（即催告給付日之翌日，此為被上訴人所不爭執，見本院卷㈡第107頁反面）、89年8月7日（即預付款撥付日）起算至清償日止，各按年息5％計算之利息，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如
主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核皆無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。