臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第193號上 訴 人 富國建業股份有限公司法定代理人 黃正雄訴訟代理人 左涵湄律師複 代理人 金玉瑩律師被 上訴人 統合開發股份有限公司法定代理人 李棟樑訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 林炎平律師當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國94年 1月31日台灣台北地方法院93年度北重訴字第 3號第一審判決提起上訴，於本院並擴張聲明為訴之追加，本院於94年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴並該部分假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠本件上訴合法：按民事訴訟法第138條第2項規定「寄存送達
，自寄存之日起，經10日發生效力。」又民法第 120條規定「以時定期間者，即時起算。以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。」查本件原審宣判後民事判決於94年 2月15日曾送達上訴人法定代理人，有原法院送達證書可稽，雖其上記載所送達者為「宣示判決筆錄正本」，惟證人即承辦書記官王依如已到場證稱所送達者係判決，純因點選文稿錯誤等語（見本院卷第41頁），則自生送達效力，故雖嗣又將判決送達訴訟代理人，然對已經為送達不生影響，該判決因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而寄存台北市政府警察局中山分局中山一派出所，揆諸前揭民法規定本件應自94年2月16日起算10日，至94年2月25日始生送達效力。再自翌日即2月26日起算上訴期間20日，至94年3月17日期滿，上訴人於該日上訴為合法。
㈡又本件上訴人之法定代理人原為何仁愷，於94年 2月16日變
更為黃正雄，有公司變更登記表可參（見本院卷第33頁），其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。渠復已經委任訴訟代理人進行訴訟行為，並對於以何仁愷為法定代理人名義提起上訴為承認，應認以何仁愷為法定代理人名義提起上訴程序之瑕疵已經補正。
㈢上訴人於本院擴張請求金額為938萬元（於原審請求910萬元
），僅係就原聲明金額為擴張，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，追加程序合法。
㈣上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第 386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張略以：被上訴人於89年8月1日向上訴人承租門牌號碼台北市○○區○○○路 ○段○○號建物及坐落土地，含地下室第1至3層、地上第 1至10層，惟被上訴人竟未經上訴人同意，自90年 4月17日起，將屋頂平台轉租訴外人鉅瑁企業股份有限公司（下稱鉅瑁公司）設置戶外廣告，上訴人於91年7月24日得知後即發函請求被上訴人於7日內改善，嗣因被上訴人逾期未改善，上訴人始於91年8月1日再催告其限期改善，迄至91年 8月28日上訴人聲請調解之日止，上訴人催告並容忍之改善期限已達34日，並非過短。惟上訴人至92年 5月 2日始與鉅瑁公司終止租賃契約，並至同年月30日始拆除廣告，違約轉租期間達25個月，租金收益為 175萬元。又被上訴人於90年4月起至92年5月止亦將頂樓出租中華電信股份有限公司（下稱中華電信）、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大），遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）供設置電信基地台，共獲取租金收益 150萬元。按兩造租賃契約第10條第 1項約定僅限於承租人因業務上有需要始可自費進行租賃標的物及相關設施、設備之改良，若係以牟利為目的則並不適用該約定，而加強行動電話收訊顯非係被上訴人之業務，且出租屋頂平台予電信業者非改善範圍。況被上訴人縱因業務需要裝設機器並轉租部分建物，亦應取得上訴人同意。上訴人就此部分因被上訴人故意隱匿始未發函催告被上訴人改善，惟仍在上訴催告拆除廣告所包含。又，被上訴人自91年5月2日起亦將 3樓全部轉租於訴外人台北市私立雲門舞集長安舞蹈短期補習班籌備處（下稱雲門舞集），並簽訂合作契約書，雲門舞集嗣已將該處裝潢，並印製廣告傳單及預收學員與學費。況被上訴人既主張與雲門舞集於91年12月終止合作契約，亦可證該契約原已成立生效。被上訴人依約可取得該補習班30%學費收入、50%銷售利潤，並約定每年分配之總金額不得少於 144萬元，上訴人就此亦曾發函催告被上訴人改善，惟被上訴人置之不理。依兩造租約規定，上訴人得請求以損害金額 2倍計算之懲罰性違約金及年利率10% 之利息。前開懲罰性違約金之計算並非以上訴人「實際所受損害」為計算基礎，且懲罰性違約金債權亦不以損害已發生為必要。又被上訴人轉租已違反兩造租約所約定之使用範圍，並已構成對上訴人租賃物所有權之侵害，故懲罰性違約金之計算應以被上訴人轉租時所可能取得之利益為基礎。
從而，前開被上訴人可取得之利益共為 469萬元。退步言，上訴人本得將系爭建物樓層及頂樓分別出租收取租金，而因此所獲得租金遠高於 200萬元，上訴人亦已就此差額受有損害，且該損害金額實相當於被上訴人將頂樓轉租之數額，故上訴人至少得請求就此差額計算之違約金。爰請求被上訴人給付2倍計算之違約金938萬元及自聲請調解之翌日起即91年8月29日起至清償日止按年息10%計算之利息等語（上訴人於原審請求被上訴人給付 910萬元違約金，原審判決上訴人敗訴，其不服提起上訴，並擴張請求金額共為 938萬元）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 938萬元及自91年8月29日起至清償日止按年息10%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人於起訴後曾於93年1月2日具狀將原送達地址變更為「台北市○○區○○○路○段○○號7樓」，故原審法院向該址為送達應生合法送達之效力，原審法院已於94年 2月15日將判決正本寄存送達該址，故上訴人之法定上訴期間末日為94年3月16日，上訴人於94年3月17日始提起上訴顯逾上訴期間。又原判決雖係於94年4月7日始對上訴人原審訴訟代理人送達，惟該判決早已送達上訴人，則上訴期間自應從該時起算。又上訴人法定代理人於94年 3月15日即變更，惟上訴人於同年月17日仍以原法定代理人之名義提起上訴，故其上訴亦不合法。按被上訴人租用之房屋面積多達1301.33 坪，每月租金高達 200萬元，被上訴人僅使用部分樓層，於該址經營之城市俱樂部營業狀況不佳，始將部分屋頂平台租予鉅瑁公司設廣告看板，被上訴人每月收取租金時均目睹前開廣告招牌，惟均未異議，雖其於91年8月1日以催告函限被上訴人於 7日內拆除，惟因被上訴人尚須與鉅瑁公司洽談賠償事宜，其所定 7日催告期限顯屬過短，應不生催告效力，故其本此請求給付懲罰性違約金並無理由。且被上訴人於收受前開催告函後即與上訴人協商，同意將廣告招牌合約之權利讓渡予上訴人，惟上訴人堅不同意，被上訴人始與鉅瑁公司協商終止契約，並給付鉅額違約金後回復原狀，上訴人主張被上訴人逾越期限拆除，實非有理。又因前揭建物位置特殊，被上訴人於該址設立之城市俱樂部屢遭會員抱怨行動電話無法收訊，為改善收訊品質，始同意提供電信業者架設基地台，此行為符合兩造租約第10條第 1項約定，且其未收取租金，況上訴人知悉後亦未異議或定期催告改善。再者，被上訴人於91年 4月間擬與雲門舞集合作設立舞蹈教室，嗣並將渠等簽訂之合作契約書送請上訴人同意俾申辦補習班登記，惟因上訴人拒絕，故上開合作計畫並未實行，被上訴人因此尚支付 153萬5077元賠償金以終止前開合作契約書，實無違約轉租之情。且兩造於契約中非約定以一定數額為違約金，而係以損害金額 2倍作為違約金，故上訴人應舉證證明其受有何實際損害，其既無法舉證證明，則請求給付違約金自有不合。況兩造租賃契約範圍包括屋頂平台，故於租賃期間內，上訴人亦不得將平台出租予他人，從而，被上訴人之出租行為實未致上訴人受有損害等語，資為抗辯。爰聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於89年8月1日向上訴人承租門牌號碼為台北市○○
區○○○路 ○段○○號之建物及所坐落土地，含地下室第1至3層、地上第1至10層，面積合計約1301.33坪，並包括房屋全棟之外牆、 1樓前方及後方之空地使用權、屋頂平台等，租金每月200萬元。
㈡自90年 4月17日起，被上訴人將屋頂平台轉租予鉅瑁公司設
置戶外廣告，每月租金7萬元，經上訴人於分別91年7月24日以台北光復郵局36支局第66、67號存證信函、91年8 月以台北36支局第209號存證信函催告被上訴人於7日內拆除後，被上訴人於92年5月30日拆除廣告，計收取25個月租金。㈢自90年4月起至92年5月間，中華電信、台灣大哥大及遠傳電
信公司於系爭建物頂樓架設電信基地台。被上訴人另於91年5月2日與雲門舞集簽訂合作契約書，以設立雲門舞集舞蹈班長安館，並印製廣告，惟未獲上訴人同意。
㈣兩造房屋租賃契約第 9條約定：「本租賃非經甲方（即上訴人）同意不得轉租，乙方（即被上訴人）之關係企業亦同。
（銀行及證券公司不在此限）。」故被上訴人將租賃標的物轉租他人使用，須經上訴人同意。
五、茲就兩造爭點分述如下：：㈠被上訴人是否違約未取得上訴人同意即將屋頂平台轉租鉅瑁
公司架設廣告及提供電信業者架設基地台？
1.被上訴人抗辯上訴人每月收取租金時，應可目睹系爭建物屋頂平台架設戶外廣告及基地台，惟上訴人並未異議等語，為上訴人所否認，而被上訴人並未舉證證明上訴人有何以書面或口頭表示同意之意思表示，且上訴人並寄發存證信函催告被上訴人改善，則被上訴人抗辯上訴人對被上訴人將屋頂平台轉租鉅瑁公司架設廣告及電信業者架設基地台並已同意云云，尚難採信。
2.被上訴人於原審自認提供電信公司設置行動電話基地台，收取 2萬元租金等語（見原審卷第59頁93年2月5日答辯狀），嗣改稱無償借用中華電信架設強波器，並非設置基地台；上訴後復稱係提供設立基地台以改善其營業之城市俱樂部會員通訊品質，為營業上需要云云。然查被上訴人抗辯提供業者架設基地台或強波器，係基於業務上需要而為改善客戶收訊品質所為云云，為上訴人所否認，且亦與被上訴人原審93年2月5日答辯狀自陳係因經營不善而轉租他人收取租金挹注等語（見原審卷第59頁），前後矛盾。況依交通部電信總局93年9月20日電信北字第09300192550號函（見原審卷第 149頁）所示，中華電信確於本件系爭建物頂樓即台北市○○區○○○路 ○段○○號10樓頂設置行動電話基地台，並有交通部91年 2月27日所核發之行動電話業務電台執照（見原審卷第 152頁）及被上訴人執取得基地台執照1年半前即89年8月31日簽訂之室內基地台房屋借用協議書為證（見原審卷第 196頁），衡情被上訴人既經營俱樂部，加強室內行動電話收訊品質非被上訴人之業務，焉可能為改善會員通訊品質而設立基地台，所辯背離常情，復無證據證明，自難採為有利於被上訴人之認定，故被上訴人事後撤銷自認，無從採信。則上訴人主張被上訴人違約將屋頂平台轉租中華電信架設基地台，收取每月租金2萬元等事實，應堪採信。
3.上訴人主張被上訴人未經上訴人同意，於90年 4月起至92年 5月間將屋頂平台轉租鉅瑁公司架設廣告及轉租中華電信、台灣大哥大、遠傳電信架設基地台等情，應堪採信。㈡被上訴人與雲門舞集合作設立舞蹈教室是否構成違約？查被
上訴人91年間擬與雲門舞集合作設立舞蹈教室，雖曾於91年5月2日簽訂合作契約書、印製廣告傳單，但查所訂立者為合作經營事業，有合作契約書可參（見原審卷第21頁），依第
3 條約定係以營業額計算利潤，與出租行為已不相符，況於送請上訴人同意俾申辦補習班登記時，因遭上訴人拒絕，上開合作計劃並未付諸實施， 被上訴人並因此支付雲門舞集153萬5077元， 作為賠償終止契約之損害賠償，有協議書一份附卷可考 (見原審卷第137頁)，因上開合作計劃並未付諸實行，亦不構成違約。上訴人空言主張被上訴違約轉租雲門舞集云云，實不足採。
㈢上訴人寄發存證信函，是否已生催告改善效力及催告之範圍
為何？
1.依兩造租賃契約第14條第 2項約定：「乙方（即被上訴人）若有違反本約之情事，甲方（即上訴人）得限期催告乙方改善，屆期未改善時，甲方得請求以損害金額 2倍計算之懲罰性違約金，並應加計年利率10％之利息，乙方絕無異議。」故本件被上訴人違約轉租情事，上訴人需先定期催告改善，屆期被上訴人如仍未改善時，上訴人始得請求損害額2倍之懲罰性違約金及利息。
⒉查上訴人於91年 7月24日以台北光復郵局36支局第66、67
號存證信函（見原審卷第84、85頁），就被上訴人將屋頂搭建廣告克寧奶粉招牌及租賃建物3樓供雲門舞集使用等2項違約情形，催告被上訴人於７日內拆除回復原狀，復於91年8月間，以相同內容寄發台北光復郵局36支局第229號存證信函（見原審卷第27頁）及於91年 8月28日就上開事項聲請調解，有蓋有原法院收狀戳之聲請調解狀影本附卷為證（見原審卷第204頁）， 期間相隔月餘，應認上訴人就被上訴人違約轉租架設廣告招牌（被上訴人出租雲門舞集部分並未違約已如前述，自無所謂生催告效力問題），已定相當期間催告被上訴人改善，自生合約上催告之效力，則被上訴人辯稱上訴人僅定７日期間改善顯不相當等語，不足採信。
⒊又查被上訴人違約轉租電信業者架設基地台等情，未在前
揭催告存證信函所列舉之改善事項內，上訴人係於原審審理中，經交通部電信總局上揭回函，始得知被上訴人出租業者中華電信等，則上訴人存證信函所催告者限於架設廣告招牌部分，難認已就被上訴人違約轉租架設基地台等情，定相當期限催告被上訴人改善，故此部分被上訴人抗辯上訴人未依約定流程通知改善，應予採信。因本件約定目的在改善被上訴人之出租行為，非在上訴人可因而收取違約金，上訴人未依約定催告逕得請求違約金將使被上訴人喪失改善之機會，是上訴人未經催告即不得主張權利，被上訴人履行義務並未違背誠信原則，上訴人此部分主張尚有誤會，則上訴人催告改善之範圍限於架設廣告招牌違約之部分。
㈣上訴人主張以被上訴人所可能取得之利益計算違約金，是否
有據？⒈本件被上訴人雖有未經上訴人同意，違約轉租他人架設廣
告招牌，並經限期催告改善等情，已如前述，然依上揭房屋兩造租賃契約第14條第 2項所示，明文約定「乙方（即被上訴人）若有違反本約之情事，甲方（即上訴人）得限期催告乙方改善，屆期未改善時，甲方得請求以損害金額二倍計算之懲罰性違約金，並加計年利率百分之十之利息」等語（見原審卷第16頁），即上訴人請求被上訴人給付違約金時，係以損害金額 2倍為計算基礎，非謂被上訴人一違約即應給付定額之違約金，此約定不違背法律強行規定或公序良俗，依據契約自由原則自應受拘束，故上訴人請求被上訴人給付違約金，須先就上訴人確受有損害負舉證責任，例如因次承租人使用租賃物造成損害等，始得依據其損害額之 2倍計算違約金，倘上訴人未證明受有損害，縱被上訴人有違約情事，上訴人亦不得以被上訴人違約逕依上揭約定請求被上訴人給付違約金。
⒉查縱然被上訴人未將系爭租賃建物轉租他人使用，上訴人
於出租期間亦不得自行使用租賃物，實難認上訴人有何損害之發生，上訴人復未舉證證明因本件違約轉租情形，確受有損害。至於被上訴人雖因違約轉租而受有收取租金之利益，然究與上訴人是否受有損害不同。故上訴人主張本件應以被上訴人所可能取得之租金利益，為計算懲罰性違約金之依據，實與兩造契約明文不符，自無足採。故被上訴人抗辯上訴人並未證明實際損害，不得請求違約金等語，應為可採。
⒊又按一般契約當事人約定具體金額作為違約金額，如有違
約情事，當事人自得逕行主張違約金債權。惟查本件兩造所訂契約並未具體約定違約金金額，而係以實際損害金額
2 倍為計算違約金基準，自應依約先由上訴人舉證證明被上訴人之行為所肇致上訴人受有損害及其損害金額，此核與最高法院86年台上字第1620號、77年台上字第2555號判決所指懲罰性違約金有一定額違約金之約定，情形不同，並予敘明。
⒋上訴人又主張無權占有人所得之利益相當於租金，從而，
此處上訴人之損害亦相當於租金云云。惟查兩造所訂租約第1條第2項約定租賃標的物範圍包括屋頂平台之使用收益，故在租賃期間上訴人不得再將平台出租予他人，被上訴人對平台之使用收益並有給付租金作為對價，故被上訴人出租予他人，上訴人並未受有損害，非謂被上訴人交付第三人使用平台作廣告受有利益即認為係上訴人所受之損害，上訴人將被上訴人所受利益移作上訴人之損害額，顯非可採。
⒌是上訴人並未證明其受有損害，乃逕依被上訴人每月收取
租金 2倍計算，請求被上訴人給付懲罰性違約金，即與兩造房屋租賃契約第14條第2項之約定不符，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人抗辯尚屬可信，上訴人主張為不足採。從而，上訴人本於違反租賃契約之法律關係，於原審訴請被上訴人給付 910萬元及自91年 8月29日至清償日止，按年息10%計算利息，於本院並擴張其請求之金額至938萬元及利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，於本院追加提起之訴及該部分假執行之聲請亦為無理由，均應予駁回。
七、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌核與判決結果無影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 8 月 23 日
民事第 7庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日
書記官 倪淑芳附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。