臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第227號上 訴 人 乙○○○兼 訴 訟代 理 人 甲○○共 同訴訟代理人 孫隆賢律師上 訴 人兼訴訟代理人 丙○○被 上 訴人 丁○○追 加 被告 戊○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國94年3 月15日臺灣板橋地方法院93年度訴字第544號第一審判決提起上訴、追加之訴，本院於95年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命丙○○給付乙○○○超過新台幣貳佰肆拾貳萬零柒佰柒拾柒點伍元及其中新台幣壹佰捌拾伍萬伍仟貳佰貳拾貳點伍元，自84年3月1日起，其中伍拾陸萬伍仟伍佰伍拾伍元部分自95年7月27日起至清償日止之法定利息，及該部分假執行之宣告，暨命丙○○負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，乙○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
乙○○○上訴及其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○○上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
丙○○其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用廢棄部分、第二審訴訟費用由乙○○○、甲○○負擔三分之一，餘由丙○○負擔。
事實及理由
一、乙○○○、甲○○（下稱乙○○○等二人）於原審原備位請求丙○○、丁○○共同給付新台幣（如未載明幣別者同）371萬445元本息，原審判命丙○○給付乙○○○371萬445元本息，其超過185萬5,222.5元本息部分，已逾上訴聲明之範圍，為訴外裁判，乙○○○等二人雖於原審曾主張甲○○借款部分有150萬元（見原法院卷第80頁），然其等並未分別請求，而係請求丙○○、丁○○共同給付乙○○○、甲○○371萬455元，應認乙○○○、甲○○分別請求185萬5,222.5元。按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條、第256條分別定有明文。乙○○○等二人上訴後，於民國（下同）94年9月16日追加戊○○為被告（見本院卷1第128頁），此與原訴之請求均以乙○○○等二人主張之丙○○、丁○○與追加被告共同詐騙乙○○○等二人借款為基礎事實，二訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障（參照最高法院91年度台抗字第648號裁判），依民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第2款之規定，自應准許。又乙○○○等二人上訴原本於侵權行為法律關係，先位聲明原請求丙○○、丁○○連帶給付上訴人371萬445元，及自84年3月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並本於消費借貸、不當得利法律關係，備位聲明請求丙○○、丁○○共同給付乙○○○、甲○○371萬445元，及自84年3月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣於本院先後更正、擴張、減縮聲明，並追加戊○○為被告，末先位請求：丙○○、丁○○連應帶給付甲○○123萬4,450元；連帶給付乙○○○277萬6,000元，及均自84年3月1日起之利息。追加被告（上訴人誤繕為被上訴人）戊○○應在8萬3,010元及自84年3月1日起之利息範圍內與丙○○、丁○○連帶給付乙○○○等二人。備位請求：丙○○與丁○○應連帶給付甲○○123萬4,450元，及自最後起訴狀繕本送達翌日起之利息；丁○○應與原審被告丙○○連帶給付乙○○○221萬445元，及自最後起訴狀繕本送達翌日起之利息；丙○○（追加部分）應與丁○○應再連帶給付乙○○○56萬5,555元及利息。追加被告戊○○應在8萬3,010元及追加起訴狀繕本送達翌日起之利息範圍內與丙○○、丁○○連帶給付乙○○○等二人。揆諸首揭條文說明，亦無不合，合先敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。上訴人乙○○○、甲○○於本院追加被告戊○○，嗣於本院審理中表明撤回對戊○○之追加起訴（見本院卷2第15、117頁），惟戊○○表示不同意（見本院卷2第56、138頁），依上開規定，此部分尚不發生訴之撤回效力，仍應審理，併此敘明。
三、乙○○○等二人起訴主張：㈠丙○○於77年3月間向乙○○○等二人佯稱因買屋欠款需要
借款，半年後即可還款等語，施用詐術使乙○○○等信以為真，而陷於錯誤，致乙○○○交付550萬元，甲○○交付150萬元予丙○○。屆期未能還款，乃再要求延期半年清償，並簽發面額700萬元之本票以取信上訴人。惟屆到期日丙○○又無法還款。丙○○、丁○○親自向乙○○○等二人請求繼續貸借，丁○○並向乙○○○等二人保證該等款項將用於投資美國政府發行之債券，該等債券絕無風險，一定可以拿回本金等語。丙○○、丁○○為取信於甲○○，以順利脫免所還欠款，乃以甲○○名義，購買美國公債美金6萬5,000元（買50,165.12美元，到期領6萬5,000元），另以丙○○之名義購買美國公債美金18萬2,000元，惟實際上均僅付定金（甲○○部分24萬550元）而已，其餘款項丙○○、丁○○則悉數投資於漢羲國際開發股份有限公司，嗣擅自處分，出售其持有之債券，致使乙○○○等二人受有損害。若丙○○、丁○○如實繳交公債款項，且不擅自處分，則乙○○○等二人受有保障，當不受損害。
㈡丙○○、丁○○既向乙○○○等二人保證其購買美國政府發
行之債券絕無風險，一定可以拿回本金，取信於乙○○○等二人，使乙○○○等二人繼續借予款項，但卻未如實繳交應付之債券款項，並擅自處分債券，使乙○○○等二人無法獲得清償，渠等顯係共同侵權行為人，至少亦係造意人或幫助人，對乙○○○等二人所受之損害，自應負連帶賠償責任。而乙○○○等二人因丙○○、丁○○之共同侵權行為，致甲○○受有150萬元，乙○○○受有550萬元之損害。丙○○除清償甲○○26萬5,550元、乙○○○272萬4,000元外，其餘均未給付，計甲○○受有123萬4,450元、乙○○○受有277萬6,000元之損害。乃依侵權行為法律關係，先位請求丙○○、丁○○連帶給付。
㈢另78年2月9日美國通運銀行將漢羲國際開發股份有限公司帳
戶內之金額美金3,000匯入追加被告戊○○之帳戶內，有美國運通銀行匯款或債權移轉通知可查。如以78年2月10日美元外匯賣出匯率27.67元計算，計8萬3,010元，上訴人受有無法受償之損害，戊○○為共同加害人，爰追加被告戊○○，並請求在8萬3,010元及其法定利息範圍內與被上訴人丙○○、丁○○負連帶給付責任。
㈣丙○○、丁○○向乙○○○等二人共借款700萬元，其中甲
○○150萬元，乙○○○550萬元，關於向甲○○借款部分，由其等以甲○○名義購買美國債券所償還定金24萬550元，及由長江國際法律事務所函稱「二、經雙方... 另分別於...78 年12月台銀外匯水單20萬元（應240550元）予債權人... 」可證；丙○○於台灣台中地方法院檢察署80年度投偵字第947號詐欺案偵查時亦自承有向上訴人借錢，所借之錢投入地下投資公司，有不起訴處份書足稽；丁○○曾要求乙○○○等將原貸予之700萬元，繼續借予，亦有認證書暨三份錄音可按；丙○○於鈞院準備程序時亦自認原始借貸700萬元。另由丙○○、丁○○以甲○○名義購買美國債券、以丙○○名義購買美國債券，到期合計約可領700萬元亦可證之。凡此足認丙○○、丁○○向乙○○○等二人借貸額合計700萬元之事實為實在。又丁○○就系爭借款曾對甲○○表示渠等會與肉螺（即其三姐樊麗君）負責清償並委託其母談和解，有82年11月11日及93年1月8日之錄音帶足按。雖丁○○抗辯其雖對甲○○所問「當時你也有跟我說，這筆錢你們會負責跟肉螺會負責任」答稱「是啊，我說的」，意指要轉達予丙○○；又對「我沒有講完全沒有參與，沒有講沒有任何責任」之錄音亦確認為其所說，但依經驗法則而言，古文禎既多次向渠等催債，丁○○對故文禎索債亦了然於胸，是其所謂負責，當指負責清償債務，所謂參與，當指參與借款而言甚明。又丁○○多次表示會委託其母談和解，有錄音譯文中丁○○對甲○○所問「那，你是說你媽媽有代表你們的權利來談這件事情」之訊問稱「是」（93.1.8電話錄音譯文第二頁倒數第四行），則縱認非丁○○所借，亦已承擔此債務而與丙○○成為併存之債務人，是丁○○亦應負連帶清償責任。
㈤又無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。因丙○○、丁○○之共同侵害上訴人權利，而獲有如首開聲明之利益，乙○○○等依不當得利法律關係請求其返還所受之利益。又戊○○，無法律上之原因，將美國通運銀行匯入其帳戶之美金3000元據為己有，致上訴人受有無法受償依當時匯率計算折合新台幣8萬3,010元之損害（戊○○不取走，則上訴人將得受償），戊○○在此範圍內，依不當得利法律關係亦有返還故陳瑞鳳等二人之義務。
㈥本件備位之訴，乙○○○於原審主張丙○○向乙○○○借款
550萬，向甲○○借150萬元，嗣丁○○並出面請求繼續借予彼等，彼必會負責清償，而彼等確亦清償部分款項，是丙○○、丁○○尚欠甲○○150萬元、乙○○○221萬445元，共371萬445元，而聲明彼等應共同給付乙○○○等二人371萬445元及其利息，乃原審竟駁回甲○○全部之請求，並駁回乙○○○對丁○○之請求，而判決丙○○應給付乙○○○371萬445元及其利息。乙○○○等二人上訴時，係甲○○對丙○○及丁○○上訴，乙○○○對丁○○上訴，而上訴之訴訟標的金額仍為371萬445元，即甲○○部分為150萬元、乙○○○部分為221萬445元（聲明仍與原審相同，超過該部分之判決為訴外裁判，況丙○○亦已提上訴，故屬於法院應處理部分）。又乙○○○等二人認丁○○縱非借貸亦屬併存債務承擔，應為更正法律上之陳述（事實與原審相同），否則其請求基礎事實亦屬同一，此等事實，乙○○○等二人等主張之事實並未變更。乙○○○等二人請求訴訟標的金額共為401萬450元，聲明在總金額及乙○○○部分雖有擴張，而甲○○部分雖有減縮，應為法之所許。又備位之訴第二項首段係甲○○對丙○○、丁○○之上訴，第二段係乙○○○對丁○○之上訴，第三段則為乙○○○擴張聲明部分。乙○○○等二人前因將丙○○清償乙○○○之金額計算錯誤，致於95年7月6日之狀紙將訴訟標的金額誤載為429萬9,460元，今更正為401萬450元。
㈦本件利息之請求先位之訴之侵權行為損害賠償，丙○○、丁
○○本應自損害發生日起加給利息，但乙○○○等二人僅請求自84年3月1日起算至清償日止，另備位之訴遲延利息之請求則關於丁○○、丙○○部分均自最後起訴狀繕本送達之翌日起算，至戊○○部分，則自對其追加起訴狀繕本送達之翌日起算。
㈧乙○○○等二人於原審即主張乙○○○出借550萬元、甲○
○出借150萬元，此為可分之債，雖上訴人不解法律而請求「被告等應共同給付原告等新台幣0000000元........ 」，但仍應各有其應請求返還之金額，非可認應平均分受之，亦即原判決判予乙○○○之371萬445及其利息，實則其中221萬445元為乙○○○所有，超過之150萬元部分本應判歸甲○○，上訴後乙○○○擴張為277萬6,000元，甲○○減縮為123萬4,450元，併為陳述。
並先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○與被上訴人丁○○應連帶給付上訴人甲○○123萬4,450元，連帶給付上訴人乙○○○277萬6,000元，及各均自84年3月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢追加被告戊○○應在8萬3,010元及自84年3月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內與被上訴人丙○○、丁○○連帶給付上訴人。㈣上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
備位聲明: ㈠原判決不利於上訴人並命負擔訴訟費用部份廢棄。㈡上開廢棄部份被上訴人丙○○與被上訴人丁○○應連帶給付上訴人甲○○123萬4,450元，及自最後起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丁○○應與原審被告丙○○連帶給付上訴人乙○○○221萬445元及自最後起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○與被上訴人丁○○應再連帶給付上訴人乙○○○56萬5,555元及自最後起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈢追加被告戊○○應在8萬3,010元及對其追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息範圍內與被上訴人丙○○、丁○○連帶給付上訴人。㈣上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
答辯聲明：上訴駁回。
四、丙○○則以：丙○○與乙○○○間僅存在之700萬元債權債務，曾於78年11月23日假見證律師吳宏山處，就當時未償餘額620萬元部分簽署協議書，系爭協議書確為丙○○所簽署，當事人間僅為丙○○與乙○○○，其債權債務並非金錢消費借貸關係，且與丁○○、甲○○毫無關係。丙○○未曾向甲○○借錢，故與甲○○間無金錢消費借貸關係，乙○○○與丁○○亦無債權債務關係。乙○○○、甲○○所提「電話對話」，不足以證明（乙○○○或甲○○）與（丙○○或丁○○）間有何金錢借貸關係；「員工儲蓄存款證明」、「丙○○投資證明書」、「甲○○投資證明書」，不能證明向乙○○○、甲○○借款，尤以「甲○○投資證明書」，適足認係甲○○自己投資，並非向其借款去投資。又丙○○否認與丁○○間有「隱名合夥」關係、亦否認有「侵權行為」、「不當得利」之請求權，乙○○○、甲○○並未舉證以實其說。又就同一事實所生而生之債權關係，已於82年間就其中240萬元部分，提起請求給付票款之訴，並經兩造和解（板橋地方法院82年度板民簡第229號），依和解成立內容第2條詳載：原告其餘請求拋棄。依歷年累計償還金額統計，丙○○所償還已逾上述和解額度本息，系爭債務既於82年間和解，上訴人再提起此訴，是否已逾法定請求時效？況兩造債務經丙○○母親樊陳秀鳳與乙○○○協議以350萬元和解，丙○○前後已經付出580餘萬元等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人丁○○則以：丁○○長達十年任職軍職，就乙○○○等二人所述投資「漢羲公司」毫無所悉，更未詐騙乙○○○等二人投資漢羲公司。古文禎述及多次買進、賣出美國公債及任職「漢羲公司」隱名股東一事，並未舉證證明。系爭消費借貸關係僅存在於乙○○○與丙○○間，甲○○並非消費借貸之當事人，其就此部分之主張為無理由。又丁○○否認曾說「美國債權一定會賺」等語，甲○○雖提出訴外人古月娥證明書，主張被上訴人曾至古月娥家欺騙遊說甲○○將150萬元、乙○○○將550萬元借款展期，然上開證明書係記載被上訴人與訴外人樊麗君至古月娥家，可見丙○○並未在場，乙○○○等二人於書狀中竟稱丙○○與丁○○親自向乙○○○等二人請求繼續借貸云云，與上開證明書記載內容即有不符；且乙○○○等二人就丁○○是否赴古宅借款說項一節，前後即有7種不同版本，顯見乙○○○等二人主張遭丁○○及丙○○詐騙云云，全屬無據。另乙○○○等二人所提「匯款或債券移轉通知」為人工手寫版本，非全球銀行界素已沿用之電腦列印版本，此單據之真偽實有可議。至甲○○於錄音帶中稱：「這筆錢，你們會負責跟肉螺負責任。」，被上訴人稱：「是的」，是指要將甲○○的話傳達給丙○○。況本件訴訟曾於82年3月4日已達成和解，有和解筆錄可按。本件乙○○○與丙○○間僅存之700萬元債權債務，已於82年3月4日假板橋地方法院簡易庭以240萬元和解，其他餘額上訴人請求拋棄等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
六、追加被告戊○○則以：本件爭執已逾十餘年，上證三之信封並非戊○○的，戊○○亦不清楚從何而來；另手寫通知書之部分，與上訴人所提出為打字並不符合，0000000000000號帳號非戊○○所有，戊○○質疑其真正。縱使侵權行為成立，如何證明債權要給甲○○？本訴既於95年5月16日召開言詞辯論，戊○○拒絕上訴人撤回訴訟，俾利對乙○○○及甲○○等依法採取法律作為等語，資為抗辯。並聲明：追加之訴駁回。
七、乙○○○等二人主張乙○○○與丙○○於78年11月23日由吳宏山律師見證，簽立協議書之事實，業據提出協議書為證（見原法院卷第8頁）為證，且為丙○○、丁○○、及追加被告戊○○所不爭執，自堪信此部分主張為真正。
八、乙○○○等二人復主張丙○○於77年3月間向其等二人佯稱因買屋欠款需要借款，半年後即可還款等語，施用詐術使乙○○○等信以為真，而陷於錯誤，致乙○○○交付550萬元，甲○○交付150萬元予丙○○。嗣屆期未能還款，乃再要求延期半年清償，並簽發面額700萬元之本票以取信上訴人二人，惟屆期又無法還款。丙○○、丁○○親自向上訴人請求繼續貸借，丁○○並向上訴人保證該等款項將用於投資美國政府發行之債券，該等債券絕無風險，一定可以拿回本金，使上訴人繼續借予款項，但卻未如實繳交應付之債券款項，並擅自處分債券，使乙○○○等二人無法獲得清償，渠等顯係共同侵權行為人，至少亦係造意人或幫助人，致甲○○受有150萬元，乙○○○受有550萬元之損害。丙○○、丁○○除清償甲○○26萬5,550元、乙○○○272萬4,000元外，其餘均未給付，計甲○○受有123萬4,450元、乙○○○受有277萬6,000元之損害，為此乃依侵權行為法律關係，先位請求其等二人連帶給付。另78年2月9日美國通運銀行將漢羲國際開發股份有限公司帳戶內之金額美金3,000匯入追加被告戊○○之帳戶內，如以78年2月10日美元外匯賣出匯率27.67元計算，計8萬3,010元，乙○○○等二人受有無法受償之損害，戊○○為共同加害人，爰追加被告戊○○，並請求在8萬3,010元及其法定利息範圍內與丙○○、丁○○負連帶給付責任云云。丙○○、丁○○、戊○○否認上情，並以前詞置辯。經查：
㈠乙○○○等二人主張丙○○於77年3月間向渠等二人佯稱因
買屋欠款需要借款，半年後即可還款云云，丙○○則否認詐欺取得系爭700萬元款項，並抗辯係乙○○○投資之損失（，惟不可採，因係向乙○○○借款，詳如下述），並在吳宏山律師見證下與乙○○○簽立協議書確認丙○○尚欠乙○○○620萬元，並約明清償之方式等語。乙○○○等二人既主張丙○○向渠等借款，又丙○○於78年11月23日與乙○○○就系爭借款簽立協議書前，即有按月支付利息，於78年11月22日並有還款50萬元，簽立協議書後並陸續還款，為乙○○○等二人所不爭執，且有台灣台中地方法院檢察署檢察官80年度投偵字第947號詐欺案件不起訴處分書、及乙○○○等二人所提清償債務明細表（見原法院卷第152頁、本院卷1第148頁）可稽，丙○○於上開與乙○○○間詐欺案件中並一再供陳系爭債務伊現雖無力清償但日後會想辦法清償。顯見丙○○並非向乙○○○、甲○○詐欺取得系爭700萬借款。
㈡乙○○○等二人又主張丙○○於無法還款後，丙○○與丁○
○向乙○○○等二人佯稱該等款項將用於投資美國政府發行之債券，並保證該等債券絕無風險，一定可以拿回本金，使上訴人陷於錯誤繼續借予款項，並擅自處分債券，將借得款項用以投資尚未開始營業之漢羲國際開發股份有限公司（下稱漢羲公司），嗣漢羲公司因違法吸金，遭台北市政府撤銷公司登記，使乙○○○等二人無法獲得清償，而侵害乙○○○等二人之權利云云，固據提出員工儲蓄存款證明、丙○○投資證明書、甲○○投資證明書（見原法院卷第45至53頁）為證，並提出美國運通銀行匯入款單（見本院卷1第275至276頁），主張上開匯款24萬550元為系爭700萬元借款之一部分，為丙○○於78年4月28以甲○○名義購買美金6萬5,000元（另於78年2月13日以丙○○名義投資美金18萬2,000元，合計美金24萬7,000元，約新台幣700萬元，見原審卷第47、51頁），後於漢羲公司倒閉出售後所得之款項，此筆款項於丙○○列於清償債務明細表編號6（見本院卷1第39頁），丙○○之母親即訴外人樊陳秀鳳所書立之還款明細亦將其列入還款明細中，並在該款項旁註明「美保」（見原法院卷第36頁），足見丙○○確有以甲○○名義投資云云。
惟甲○○自承沒有投資漢羲公司，係丁○○私下以甲○○名義購買美金6萬5,000元之美國公債，嗣甲○○始知道上情（見本院卷1第270頁），故上開甲○○投資證明書、美國運通銀行匯入款單僅足證明丙○○借款後，分別以伊及甲○○名義投資，並不足證明係丙○○、丁○○為取信甲○○保證還款而以甲○○名義投資，其等上開主張自無足採。而上開美金9336.44元匯入款單日期記載為「10-5-89」（卷1第275頁），即78年10月5日，而美金6萬5,000元、18萬2,000元，係78年2、4月間之投資，均在系爭協議書成立前所投資，仍為乙○○○與丙○○協議書和解之範圍，甲○○對丙○○已於
78 年12月20日還款24萬550元亦不爭執（見本院卷1第148頁），自係乙○○○借款予丙○○，而丙○○以之投資買賣美國公債美金，伊本得處分上開投資，僅負有清償之責而已。故乙○○○等二人主張丙○○於無法還款後，丙○○與丁○○向乙○○○等二人佯稱該等款項將用於投資美國政府發行之債券，並保證該等債券絕無風險，一定可以拿回本金，使乙○○○等二人陷於錯誤繼續借予款項，並擅自處分債券云云，自無足採。乙○○○等二人另主張丁○○另親自向甲○○請求繼續借貸，並提出錄音帶譯文（見本院卷2第44頁）、古月娥證明書（見本院卷2第43頁）為證，然經本院當庭播放錄音帶「甲○○說：『這筆錢，你們會負責跟肉螺負責任』後，錄音帶喀擦聲音中斷，當庭重複聽只聽丁○○說『是的』台語」（見本院卷2第118頁），古月娥證明書亦僅記載丁○○向上訴人要求同意延期還款，則上開錄音譯文及保證書並不足證明丁○○有向上訴人保證該等款項將用於投資美國政府發行之公債，以詐騙上訴人繼續借款。甲○○復未能舉證其他以證明丙○○、丁○○等二人詐欺，則乙○○○主張丙○○、丁○○向渠等詐欺借款及繼續借款，侵害乙○○○等二人權利，即非可採。至伊等另主張丙○○、丁○○違法吸金云云。惟丙○○向乙○○○借款（伊積欠債務應負清償之責，已與吸金無涉）後自行投資，並非遊說乙○○○等二人以自己名義投資，且乙○○○等二人並未就漢羲公司或該當於銀行法之構成要件舉證證明，僅空言主張丙○○等二人構成銀行法第29條等規定，從而，此部份之主張亦非可採。
㈢乙○○○等二人又主張漢羲公司違法吸金，為銀行法第29條
第29條之1所明令禁止，被上訴人知情而參與吸金業務，自應依78年7月17日修正公布前之銀行法第125條第1項論處，被上訴人以不法之手段侵害上訴人之所有權，致上訴人受有財產上之損害云云。然系爭700萬元係丙○○向乙○○○所借（詳如下述），嗣以自己名義及甲○○名義投資，乙○○○等二人主張丙○○、丁○○違法吸金云云，即非可採。
㈣乙○○○等二人復主張78年2月9日美國通運銀行將漢羲國際
開發股份有限公司帳戶內之金額美金3,000匯入追加被告戊○○之帳戶內，如以78年2月10日美元外匯賣出匯率27. 67元計算，計8萬3,010元，乙○○○等二人受有無法受償之損害，戊○○為共同加害人，並請求在8萬3,010元及其法定利息範圍內與丙○○、丁○○負連帶給付責任云云，並提出美國運通銀行匯款或債權移轉通知（見本院卷1第132至135頁）為證，惟為戊○○所否認其真正（見本院卷2第187頁背面）。按「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。」（最高法院47年台上字第1784號判例意旨參照），乙○○○等二人未能舉證其他以證明上開「美國運通銀行匯款或債權移轉通知」之真正，且依乙○○○等二人所提上開匯款或債券移轉通知中譯本（見本院卷1第135頁），移轉帳戶為「漢羲公司」，轉入帳戶為「戊○○」，與甲○○或乙○○○並不相干，上訴人復未能舉證其他以證明上開款項為甲○○或乙○○○所有及該帳戶為追加被告戊○○所有，上訴人主張戊○○侵害渠等權利，應負損害賠償責任云云，即屬無據。
㈤從而，乙○○○等二人主張丙○○詐欺借款、丁○○與丙○
○共同詐騙上訴人繼續借款並擅自將保證投資於美國政府公債之借款投資於漢羲公司，致乙○○○無法受償，及追加被告戊○○受領美金3,000元，致乙○○○等二人無法受償，而本於侵權行為法律關係，先位請求丙○○、丁○○、戊○○賠償渠等損害，為無理由。
九、乙○○○等二人又主張丙○○、丁○○共同向乙○○○借款550萬元、甲○○150萬元，嗣陸續清償298萬9,550元，尚有401萬450元未清償，其中清償甲○○部分為26萬5,550元，乙○○○部分為272萬4,000元，甲○○部分尚有123萬4,450元未清償，乙○○○部分有277萬6,000元未清償，縱被上訴人丁○○未借款，然丁○○曾對乙○○○等二人表示會負責清償，丁○○已承擔債務，應與丙○○負連帶清償責任。又戊○○無法律上原因將美國運通銀行匯入其帳戶之美金3,000元據為己有，致乙○○○等二人受有無法受償依當時匯率計算折合新台幣8萬3,010元之損害，依不當得利法律關係亦有返還上訴人之義務云云。丙○○、丁○○則辯稱係爭債權債務關係僅存在於丙○○與乙○○○間，經於78年11月23日協議，丙○○僅欠乙○○○620萬元，丙○○之母親樊陳秀鳳亦曾與乙○○○協議僅需清償350萬元即可，丙○○前後已清償580餘萬元；追加被告則否認上訴人所提美國運通銀行匯款或債權移轉通知之真正等語。經查：
㈠乙○○○等二人主張丙○○向乙○○○借款700萬元，於78
年11月23日協議還款620萬元，有協議書、還款明細表（見原法院卷第8、9頁）在卷可稽，丙○○雖辯稱兩造係投資關係，而非借款關係云云。然乙○○○曾於80年間以丙○○為被告提起刑事詐欺告訴，丙○○於偵查中自稱其向乙○○○借款700萬元均投資於地下投資公司，致無法還款，然仍有按期清償部分借款等情，有提出台灣台中地方法院檢察署80年度偵字第947號不起訴處分書（見本院卷1第112、113頁）可稽，參照丙○○所提其於80年4月2日委託長江國際法律專利商標事務所函乙○○○（80）長江法字第077號函所載：
「‧‧‧然先後多次提議購買之房屋，姨媽皆不滿意，為免錯失投資良機，才由本人反向姨媽借款‧‧‧」（見本院卷
1 第110頁）。足見丙○○抗辯兩造係投資關係，並非消費借款關係，自非可採。
㈡乙○○○等二人又主張系爭700萬元借款為丙○○與丁○○共同向乙○○○借款550萬元，向甲○○借款150萬元云云。
然依乙○○○於本院94年9月21日準備程序中自承：「她（即丙○○）借700萬元，其中150萬元是我兒子甲○○，其他是我的錢。」、「她向我借錢時，當時只有我一人，我錢不夠，向兒子拿錢再來借給她。」（見本院卷1第138頁），顯見系爭700萬元係由丙○○向乙○○○所借，乙○○○因錢不夠，而向甲○○拿150萬元借給丙○○，依債之相對性原則，系爭700萬元債權債務關係存在於乙○○○與丙○○間。甲○○雖有拿150萬元給乙○○○，然此為乙○○○與甲○○間之內部關係，與丙○○尚屬無涉，尚不足認丙○○或丁○○有向甲○○借款150萬元。且參照78年11月23日由吳宏山律師見證而簽立之協議書所載（見原法院卷第8頁）立協議書人為乙○○○與丙○○，及乙○○○於80年3月1日委託義光法律事務所以（80）義光字第050號函稱：「‧‧‧其簽發乙紙本票金額新台幣350萬元向本人調取同額現金，嗣以同樣手法再向本人調現350萬元‧‧‧」（見本院卷1第107頁），更足認系爭700萬元確由丙○○向乙○○○所借，丁○○與甲○○非系爭700萬元借款之當事人。乙○○○等二人雖又主張協議書係由乙○○○、丙○○分別代表甲○○、丁○○訂立，甲○○與丁○○亦為借款當事人，乙○○○嗣後復提出陳述書（見本院卷1第279頁）改稱當時專心點錢，又因時間久遠，致忘了甲○○確實在現場云云。然為被上訴人所否認，且系爭協議書見證人為吳宏山律師，協議書上僅表明丙○○積欠乙○○○債務，並未表明乙○○○或丙○○分別代表甲○○、丁○○訂立協議書之意旨，自難認系爭協議書為乙○○○代甲○○或丙○○代丁○○簽立。故縱如乙○○○等二人所提乙○○○陳述書所載，甲○○於借款時確實在現場，然尚難以此即認丙○○有向甲○○借款。故系爭700萬元借款之當事人為丙○○與乙○○○，與甲○○、丁○○無關，足堪認定。
㈢乙○○○等二人再主張丙○○稱其為「漢羲公司」的主要幹
部，借得之美金18萬2,000元，全數以其名義投資，操作上較為方便，且丁○○為現役軍人不方便顯名，故丁○○實為為「隱名股東」，丁○○亦為借款的當事人之一，二人係「隱名合夥」的關係等情，然為丁○○所否認，且乙○○○等二人所提投資證明書（見原法院卷第46至53頁）並不足以證明丁○○為借款之當事人，乙○○○此部份主張，自非可採。乙○○○等二人另主張丁○○就系爭借款曾對甲○○表示渠等會與肉螺（即其三姐樊麗君）負責清償並委託其母談和解，甲○○曾多次向渠等催債，丁○○人對甲○○索債亦了然於胸，是其所謂負責，當指負責清償債務，所謂參與，當指參與借款而言；又丁○○對甲○○所問「那，你是說你媽媽有代表你們的權利來談這件事情」之訊問稱「是」，則縱認非丁○○所借，亦已承擔此債務而與丙○○成為併存之債務人，是丁○○亦應負連帶清償責任云云。然經本院當庭播放錄音帶「甲○○說：『這筆錢，你們會負責跟肉螺負責任』後，錄音帶喀擦聲音中斷，當庭重複聽只聽丁○○說『是的』台語」（見本院卷2第118頁），上開錄音帶錄音過程顯不連續，且參照甲○○所提錄音帶譯文（見本院卷2第84至88頁）內容，丁○○一再要求甲○○要注意償還之優先順序，並要甲○○依契約約定來請求等語，是丁○○辯稱其說「是的」的意思是說要傳達給丙○○知道等語，尚非無據。乙○○○等二人據此主張丁○○有借款、債務承擔云云，即非可採。至丁○○對甲○○所問「那，你是說你媽媽有代表你們的權利來談這件事情」之詢問稱「是」（見本院卷2第90頁），然上開錄音帶譯文係記載甲○○問：「你媽媽有沒有？你有沒有委任你媽媽來談這件事，他如果沒有的話？」，丁○○答稱「是」，則參照該段錄音譯文及前後文，並不足認丁○○有委託其母與甲○○談，而認丁○○自承為借款當事人，亦無法證明丁○○有為債務承擔。是乙○○○等二人主張丁○○向其等借款及債務承擔云云，即屬無據。
㈣丙○○向乙○○○借款之金額為700萬元，雙方於78年11月
23日由吳宏山律師見證簽立協議書，協議書載明雙方確認丙○○尚欠乙○○○620萬元（見原法院卷第8頁），而依上訴人所提還款明細表所載，丙○○於簽立協議書後還款金額合計243萬9,555元，嗣乙○○○等二人更正金額為248萬9,555元（見原法院卷第41頁），嗣於本院提出償還債務明細表，主張丙○○償還298萬9,550元（見本院卷1第148頁），核其所提清償債務明細表之差異，在於78年11月22日（簽立協議書前）償還50萬元，及78年12月20日應係償還24萬555元（原審還款明細表中，78年12月20日記載還款24萬555元，參照丙○○所提債務清償明細表（見本院卷1第106頁），及樊陳秀鳳所提對帳明細表（見原法院卷第36頁），其中78年12月20日償還金額記載為24萬555元，乙○○○等二人於本院所提償還債務明細表所載24萬550元應為誤繕），故丙○○於簽立協議書後計還款248萬9,555元，尚有371萬445元未清償。乙○○○等二人雖主張丙○○於簽立協議書後未依協議書履行，故協議書無效，應以700萬元計算云云。然依協議書記載：「一、甲乙雙方確認乙方（即丙○○）尚欠甲方（即乙○○○）款項共計新台幣（以下同）陸佰貳拾萬元整無誤。二、甲方同意乙方清償方式為‧‧‧」，故系爭協議書係確定乙○○○之債權餘額及協議丙○○之清償方式，亦即乙○○○於協議書簽立時之78年11月23日之債權餘額經確認為620萬元，縱丙○○未依協議方式清償，亦僅生丙○○應負遲延責任，系爭協議書並不因此失其效力，乙○○○等二人主張應以原始債務700萬元計算云云，即非可採。
㈤丙○○辯稱乙○○○於82年間執丙○○簽發之面額240萬元
本票，向板橋地方法院聲請核發支付命令，經丙○○異議後，雙方於訴訟中和解，乙○○○並曾持該和解筆錄對丙○○為強制執行，惟未於強制執行程序受償，獲法院發給債權憑證。上開240萬元本票係丙○○依協議書而簽發，乙○○○就同一事實而生之債權，對丙○○已有240萬元之執行名義，如不將其扣除，有違一事不再理原則，且依和解筆錄所載，乙○○○已拋棄其餘請求權，故乙○○○不得再為請求丙○○給付云云，並據提出和解筆錄、債權憑證（見原法院卷第163至166頁）為證。惟按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條定有明文。又民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例意旨參照）。乙○○○雖於82年間以丙○○就票款240萬元部分，提起請求給付票款之訴，由原法院82年度板民簡字第229號案件受理，於82年3月4日成立和解，為兩造所不爭，惟此部份之訴訟標的為給付票款，而本件之訴訟標的為消費借貸、不當得利、侵權行為，前後二者訴訟標的不同，核與前開規定不符，丙○○抗辯重複起訴云云，顯無理由。
㈥丙○○又辯稱其母親樊陳秀鳳已與乙○○○達成協議，僅須
清償債務700萬元之二分之一即350萬元即可，並據樊陳秀鳳證稱：「可以問我姐姐（乙○○○）的女婿，他女婿自己來找我的，我告訴他利息一人一半，那麼本金也要一人一半，他女婿說這樣公道。」、「你有這樣告訴我，還一半就好。」，然為樊陳秀鳳所否認（見本院卷1第139頁），且丙○○又未能證明乙○○○有授權其女婿與樊陳秀鳳協議，自難認丙○○主張乙○○○同意僅須清償350萬元為真正。
㈦丙○○復辯稱其前前後後已付出580餘萬元，並提出清償債
務明細表2份（見本院卷1第39、40、106頁）。依丙○○所提「丙○○事業倒閉後與乙○○○債務清償明細」所載，其自78年7月10日起至93年間共清償債務381萬9,555元，然丙○○與乙○○○於78年11月23日簽立協議書，確認債務餘額為620萬元，則78年11月23日前即上開債務清償明細編號1至3項之金額不應計入簽立協議書後所還款項；另編號5所載78年11月23日清償50萬元部分，為協議書所附清償明細表所無，且依丙○○母親即訴外人樊陳秀鳳所提手寫對帳明細所載（見原法院卷第36頁），上開50萬元為78年11月22日即簽立協議書前一天所還款，故亦不應計入（乙○○○雖主張上開50萬元為丙○○所清償，然乙○○○係主張協議書無效而屬丙○○還款部分，但系爭協議書並非無效，該50萬元自不應計入簽立協議書後以還款部分）；又編號6之金額為24萬555元，已如前述；編號7、12、13、14號之金額為協議書所附還款明細表所無，亦為樊陳秀鳳所提對帳明細表所無，且為乙○○○所否認，丙○○又未能舉證其他以證明確有還款，自不應計入已還款金額；編號34號92年10萬元部分，樊陳秀鳳所提對帳明細標雖亦記載10萬元，然協議書還款明細表僅記載5萬元，丙○○未能舉證其他，自應認該款項僅為5萬元。至其餘金額與協議書還款明細表及上訴人所提償還債務明細表（見原法院卷1第148頁）相符，自堪信為真正，故丙○○於78年11月23日簽立協議書後合計還款248萬9,555元，尚有371萬445元未清償。
㈧至乙○○○等二人主張追加被告戊○○無法律上原因將美國
運通銀行匯入其帳戶之美金3,000元據為己有，戊○○應返還以匯率27.67元計算後之8萬3,010元云云。惟乙○○○等二人並未能證明戊○○確有收受美金3,000元匯款，已如前述，其等主張追加被告戊○○應返還8萬3,010元不當得利云云，亦屬無據。
十、綜上所述，乙○○○、甲○○先位及追加之訴均為無理由，其備位主張丙○○向乙○○○借款700萬元，尚有371萬445元未清償，尚非無理由，其餘主張及追加之訴，為無理由，應予駁回。惟乙○○○在原審備位聲明請求丙○○、丁○○共同給付371萬445元本息，平均請求每人給付185萬5,222.5元本息，原審判命丙○○一人給付371萬445元本息，其中185萬5,222.5元本息部分為訴外裁判，乙○○○就此部分在本院擴張聲明而為追加請求丙○○再給付56萬5,555元及自最後起訴狀繕本送達翌日（即95年7月27日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，從而，乙○○○本於消費借貸法律關係，請求丙○○給付242萬777.5元，及其中185萬5,222.5元，自84年3月1日起，其中56萬5,555元部分自93年3月30日（起訴狀繕本送達翌日）起，為有理由。其餘部分不應准許，該部分假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分判命丙○○給付，並為假執行之宣告，尚有未洽，丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，駁回乙○○○在第一審之訴及假執行之聲請；另原判決就丙○○訴外裁判部分雖有可議，但與丙○○應受敗訴判決（給付185萬5,222.5元，及56萬5,555元本息部分）結果相同，仍應予以維持。丙○○就上開應准許部分，仍執前詞，求予廢棄改判，非屬正當，應駁回上訴。另乙○○○等二人減縮部分，非本院審理範圍，毋庸審究，併此敘明。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
、據上論結，本件乙○○○、甲○○上訴無理由、丙○○上訴一部有理由，一部無理由，乙○○○追加之訴一部有理由，一部無理由，甲○○追加之訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
民事第十三庭
審判長法 官 陳昆煇
法 官 陳駿璧法 官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。