臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第246號上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司
指送地址：台北市○○○路○段○○號8樓法定代理人 張伯欣訴訟代理人 何榮源律師被 上訴人 國開營造股份有限公司法定代理人 蔡燕明訴訟代理人 黃丁風律師
黃敬唐律師上列當事人間確認法定抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國94年4月14日臺灣基隆地方法院93年度重訴字第8號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國94年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
台灣基隆地方法院民事執行處91年度執字第6367號清償債務強制執行事件，於 93年2月13日所製作強制執行金額計算書分配表之表 2次序10關於被上訴人法定抵押權優先受償及其金額之記載，應予剔除，並改以普通債權分配。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於本院就備位聲明擴張請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，屬擴張應受判決事項之聲明，無須對造之同意，應予准許。
二、上訴人主張略以：㈠先位部分：訴外人羅傑建設股份有限公司（下稱羅傑建設公
司），為在坐落基隆市○○區○○段 407等地號土地上，興建羅傑摩天世紀大樓，於民國 86年3月26日，與被上訴人公司訂立工程契約，由被上訴人公司承作該大樓之建築結構工程。羅傑建設公司並就上開工程所需建築資金，擬以上開土地向上訴人東基隆分公司辦理抵押融資 888,000,000元。上訴人基於被上訴人對羅傑建設公司之承攬工程債權及依修正前民法第 513條之法定抵押權，勢將影響上訴人之土地抵押債權，乃依金融業對於土地建築融資放貸慣例，經兩造及羅傑建設公司合意，由被上訴人公司切結聲明：「立法定抵押權拋棄切結書人，即建築承攬人國開營造股份有限公司．．．．立切結書人自願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權，拋棄民法第 513條規定所享有之法定抵押權，意即承認貴行對定作人之不動產；包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充償還定作人向貴行借款本息及有關費用。定作人並對本切結書承認屬實」。上訴人乃同意羅傑建設公司以上開土地辦理抵押建築融資，並陸續撥付貸款共計 683,900,000元。該建築工程因而得以興建至地下5層及地上31層，其中6至17層有外牆，其餘地上層尚無外牆之階段。其後，羅傑建設公司因故週轉不靈，該工程遂告停工，且未按期繳納上開借款本息，計積欠上訴人本金 683,900,000元及利息、違約金。上訴人乃依法聲請原法院對羅傑建設公司等債務人核發88年度促字第4617號及89年度促字第2222號支付命令，並告確定。
上訴人據之聲請原法院民事執行處以89年度執字第2600號強制執行，惟執行無結果，而由原法院核發債權憑證。同時，被上訴人公司亦主張對羅傑建設公司有工程債權82,660,469元未受償，以原法院89年度促字第6177號支付命令，在上開同一執行案件聲明參與分配，亦經原法院發給債權憑證。詎被上訴人公司竟枉顧已書立上開拋棄法定抵押權之切結書之事實，主張對該工程所坐落之土地及其上已完成之建物屬羅傑建設公司所有部分有法定抵押權，聲請原法院以91年度拍字第 461號民事裁定，就上開土地及建物准予拍賣，並據該裁定及債權憑證，聲請原法院以91年度執字第6367號強制執行。上訴人則持上開債權憑證，請求併案強制執行。上開土地及建物最後於 92年7月31日拍定。嗣經原法院民事執行處分配結果，建物所賣得之價金，扣除有關執行費用後，分配予被上訴人94,912,336元，被上訴人債權全額受償，上訴人僅獲分配9,453,436元，尚有870,562,314元債權未受償，上訴人顯然受有損害。本件既因兩造及羅傑建設公司之合意，由被上訴人拋棄法定抵押權。則被上訴人之法定抵押權即確定自始不發生，或因拋棄而消滅。縱被上訴人之法定抵押權存在，其非經登記，亦不得行使。又被上訴人既書立拋棄法定抵押權之切結書，即具債之效力，基於誠信原則，不得再主張法定抵押權之優先受償權利。況被上訴人主張之債權，並非就承攬關係所生之債權，自無法定抵押權可言。爰先位聲明：原法院民事執行處91年度執字第6367號清償債務強制執行事件，於 93年2月13日所製作強制執行金額計算書分配表之表 2次序10關於被上訴人享有法定抵押權優先受償之記載，應予剔除，並改以普通債權分配。
㈡備位部分：被上訴人除聲明拋棄法定抵押權外，尚同意就系
爭土地及承攬建物處分後所得款項，優先償還羅傑建設公司向上訴人之借款本息及有關費用，縱認拋棄法定抵押權部分不生物權拋棄效力，但關於上訴人債權，就建物之處分款項，有優先受償權利之約定，在兩造間仍生債之效力，被上訴人應受拘束。被上訴人就建物拍賣款項之受分配款為94,912,336元。從而，上訴人自得依上開約定，請求被上訴人將其就建物所賣得價金之受分配款項給付予上訴人，以清償上訴人對羅傑建設公司之上開建築融資債權。倘認為上訴人之請求不符合給付不能之規定者，因被上訴人立切結書後，建物既遭拍定，即屬情事變更，非當時所得預料，被上訴人無從依原有效果辦理法定抵押權之登記及塗銷登記，而任由被上訴人享有依約定不能享有之法定抵押權，上訴人反而無法依約定就建物賣得價金優先受償，顯有失公平，爰本於兩造原有約定（切結書所定內容本旨），變更原有效果，判令被上訴人應將分配款給付上訴人。備位聲明：被上訴人應將在原法院91年度執字第6367號強制執行事件，就建物部分拍賣所得之分配款94,912,336元給付予上訴人等語。
三、被上訴人則略以：㈠被上訴人就系爭不動產對於羅傑建設公司之法定抵押權始終
未曾登記，自不得於未登記前予以拋棄。再被上訴人亦未曾為拋棄法定抵押權之登記，是被上訴人於切結書所為之拋棄根本無效。
㈡法定抵押權人實行法定抵押權時，除抵押物所有權人對於其
法定抵押權之存在有爭執，應另行訴請確認其法定抵押權存在外，並無庸先行登記即得聲請拍賣抵押物。被上訴人對羅傑建設公司之 826,604,569元債權，均係基於承攬關係而生，自為系爭法定抵押權擔保之範圍，被上訴人受償分配，並無任何不法。
㈢兩造間又無任何契約規範，無可歸責於被上訴人致給付不能
之情形，上訴人自無損害賠償請求權之可言。又民法第 227條之2第1項情事變更之前提，係當事人間必須成立契約，始有適用之餘地，惟兩造間並未存在任何契約，上訴人爰引主張，實有失當。
㈣聲明求為駁回上訴等語。
四、原審為上訴人敗訴判決。上訴人提起上訴，求為將原判決廢棄，改判如其上訴之聲明，其除引用原審之陳述外，並補陳略以：
㈠程序部分：上訴人備位聲明追加遲延利息部分，係屬擴張訴
之聲明，毋庸他造同意。又上訴人先、備位聲明所主張之訴訟標的不同，且不能併存，並定有先後順序，自屬訴之預備合併。倘係單純合併，則請准上訴人變更為單純合併，並就全部聲明為裁判。
㈡先位部分：原判決謂上訴人不無濫用其經濟強勢地位之嫌，
其所持見解與最高法院92年度台上字第2744號判決意旨明顯悖離，難認正當。近期實務多數見解認為建物工程承攬人出具予貸款銀行之法定抵押權拋棄書，苟未依法為拋棄登記，不生消滅其法定抵押權之效果，惟在當事人間仍生債之效力，建物工程承攬人負有應為拋棄登記使生消滅其法定抵押權之義務，如趁尚未辦理此項登記之機會，仍主張該法定抵押權之效果，即與誠信原則有違，而為法所不許。
五、被上訴人請求駁回上訴，其除引用原審之陳述外，補陳略以：被上訴人否認上訴人追加請求利息係擴張訴之聲明，亦不同意上訴人為訴之變更或追加。況上訴人就遲延利息之起算點，至多僅可從準備二狀送達被上訴人之翌日起算。又系爭切結書上訴人自承係依循業界慣例，而預定用於同類事務之制式文書，自屬定型化契約條款性質，而其要求被上訴人預先拋棄法定抵押權之約定，當認有失公平，有違民法第 247之1條第3款之規定，系爭切結書應屬無效等語。
六、查上訴人主張之事實，有其提出被上訴人所不爭執其為真正之被上訴人公司與羅傑建設公司簽訂之工程契約、切結書、查封筆錄、債權憑證、91年度拍字第 461號准許拍賣抵押物裁定、證明書、原法院民事執行處 93年2月13日基院雅91執恭字第6367號函及分配表可稽（見原審卷第10-23、30、85-
89、238-249 頁），並為被上訴人公司所不爭執，堪信上訴人之主張為真實。是本件應審酌者乃係被上訴人公司拋棄所謂法定抵押權之真意為何是也。茲分述於次：
㈠被上訴人公司於86年10月27日書立切結書予上訴人，載明：
「立法定抵押權拋棄切結書人，即建築承攬人國開營造股份有限公司．．．．，茲以定作人因需用建築資金向貴行借款新台幣八億八千八百萬元正，立切結書人自願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權，拋棄民法第 513條規定所享有之法定抵押權，意即承認貴行對定作人之不動產；包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充償還定作人向貴行借款本息及有關費用。定作人並對本切結書承認屬實」等語（見原審卷第16頁）。
㈡按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而
真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。本件切結書之出具，乃因訴外人羅傑建設公司興建上開大樓，向上訴人商借建築資金，而被上訴人公司係上開大樓建造之承攬人，明知其對該承攬工程債權，依法就建造完成之工作物有法定抵押權，經上訴人要約後，被上訴人乃承諾拋棄就其建造完成之工作物法定抵押權之優先受償之權利，並承諾就處分所得款項優先償還訴外人羅傑建設公司向上訴人之借款本息及費用，上訴人乃同意訴外人羅傑建設公司之建築融資貸款，有卷附切結書可稽。是該切結書雖稱「立法定抵押權拋棄切結書人」，「自願．．．拋棄．．．法定抵押權．．．」云云，惟其真意係被上訴人承諾就處分所得款項優先償還訴外人羅傑建設公司向上訴人之借款本息及費用，觀之切結書後段載明：「意即承認貴行對定作人之不動產；包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充償還定作人向貴行借款本息及有關費用。」自明，且其切結書末尾記載「此致彰化商業銀行」，自是彰化商業銀行即上訴人先有要約，始有被上訴人公司所為切結書之回應，故上訴人主張該切結書之性質，係兩造間之無名契約，核屬有據。嗣訴外人羅傑建設公司週轉不靈，被上訴人公司聲請拍賣上開土地及工作物時，被上訴人不依約定將拍賣所得款項優先償還訴外人羅傑建設公司向上訴人借款之本息及費用，反而主張行使法定抵押權優先分配拍賣所得價款，自屬有違被上訴人出具該切結書之本意。換言之，被上訴人公司所拋棄者係優先受償之權利，從而，上訴人主張被上訴人公司應以普通債權參與分配，不得以優先權受償，即有可取。
㈢次按「所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方
之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之『單方利益條款』，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。茲保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。上訴人執此抗辯保證契約顯失公平而無效，自不可取」（最高法院93年度台上字第 710號判決參照），本件切結書係由被上訴人所出具，姑不論系爭切結書是否為定型化之契約，惟立切結書人即被上訴人既係因上訴人與他人間借款關係之第三人，並非經濟之弱者，如認切結書有違民法保護立切結書人之任意規定，自可不訂定該切結書，並不因其未為該切結書而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為立切結書之情形。是立切結書人如因同意某條款而訂定切結書，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，立切結書人即不得任指該切結書條款為無效。法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示（最高法院92年度台上字第2744號判決參照）。何況，本件兩造所立切結書之真意，係在表示被上訴人公司承諾拋棄就其建造完成之工作物法定抵押權之優先受償之權利，並就處分所得款項優先償還訴外人羅傑建設公司向上訴人之借款本息及費用，有如前述，與物權之處分非經登記不生效力無關，是被上訴人公司抗辯系爭切結書為定型化契約及其拋棄法定抵押權，不生拋棄效力云云，即無可取。
七、被上訴人既已拋棄因抵押權而生之優先受償權利，則其債權對系爭工作物拍賣所得之價金，與上訴人對羅傑建設公司之債權，同屬普通債權，原法院 93年2月13日所製作分配表之表2次序10，將被上訴人之債權 82,660,469元及其利息，列為優先受償債權，自有可議。上訴人主張該分配表上開債權優先受償之記載應予剔除，改以普通債權分配，為有理由。
八、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯，為無可取。從而，上訴人本於分配表異議權之法律關係，請求判決命將原法院民事執行處91年度執字第6367號清償債務強制執行事件，於93年2月13日所製作強制執行金額計算書分配表之表2次序10關於被上訴人法定抵押權優先受償及其金額之記載，應予剔除，並改以普通債權分配，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如
主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日
民事第九庭 審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 9 月 22 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。