臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第255號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 陳正磊律師被上訴人 呂和即祭祀公業呂立芝管理人訴訟代理人 張世興律師上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國94年4月28日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第563號第一審判決提起上訴，經本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就呂立芝祭祀公業之派下權存在。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認上訴人就祭祀公業呂立芝之派下權存在。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
一、被繼承人呂芳波於民國43年3月17日死亡，故其派下權繼承應適用43年之法令，與日據時期之法令無關，原判決適用日據時代之戶主繼承法律已有不當，且依內政部所為繼承登記法令補充規定，本案應依修正前之民法親屬、繼承暨其施行法規定辦理，則上訴人之父呂茂林為呂立芝祭祀公業之派下員無疑。
二、上訴人之父呂茂林於結婚時遷家，以上訴人之母為戶主，光復後申報戶籍，變更以呂茂林為戶長，59年11月27日回復本籍，遷回本生○○○鄉○○村○○路○○○號，非從無遷址。
三、繼承開始在台灣光復之後，其入贅及出嫁，對於本生家之遺產均有繼承權。呂芳波死亡於台灣光復之後，呂芳波之派下權，其子呂茂林自得繼承之。而呂茂林於91年4月21日死亡，則上訴人亦因繼承而取得派下權資格。
四、上訴人之父雖為入贅，但與本生呂家往來密切，清明節亦與被上訴人等到場祭拜呂立芝墓。呂茂林贅婚及上訴人其他兄弟從母姓「蔡」等情，被上訴人早已知悉。
五、83年4月17日，呂立芝祠堂興建會議，與會人員二房有呂茂林、呂水灶、呂深、呂和、乙○○。呂立芝祭祀公業為大公呂萬春祭祀公業之派下房，推舉呂茂林、呂文洲、呂金城、呂國良四人為代表，代表本公業出任呂萬春公業派下員，領取呂萬春祭祀公業發給之祭祀金，轉發呂立芝子孫，可見本公業派下員均承認呂茂林亦為派下員。
六、呂立芝祭祀公業派下員名冊列有呂茂林；58年9月5日，被上訴人參加派下員全體會議，票選呂茂林為管理人，經台北縣政府准予備查，被上訴人均參與公業派下員登記一切事宜，以其行為承認呂茂林為派下員，不應翻異。
七、系爭祭祀公業係於82年1月12日第一次訂立規約，台北縣政府就部分條款命補正，公業因此作廢第一次規約，於同年2月11日重新訂立第二次規約，經台北縣中和市公所核准備查。而後公業又於同年7月22日修改第二次規約第5條有關派下員資格之規定，將呂立芝派下房限定為呂金塗、呂芳波、呂樹之子孫，排除呂立芝其他子孫，台北縣政府認為於法不合，公業因此廢止修改，將第二次規約第5條第1款規定「本公業派下權以呂立芝所傳男性直系血親卑親屬冠呂姓者為之」條款回復。至於派下員呂水定於規約訂立、修正、刪除修正時，尚未取得派下權，其後經判決確定其派下權存在方行補列，嗣後呂水定亦承認本公業現行之規約。
八、本案起訴後於92年10月26日召開墓地重修會議，上訴人及被上訴人均出席會議，93年7月18日修墓完成召開會議，上訴人及被上訴人均出席並推乙○○擔任主席，有會議紀錄，足證被上訴人已承認上訴人為派下員。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提呂茂林遷回本生家戶籍謄
本、司法院解字第3334、3791號、繼承登記法令補充規定、臺灣民事習慣調查報告第333、783頁、58年9月5日選任管理人會議紀錄、臺北縣政府82年10月5日北府民二字第360884號函、84年3月6日北府民二字第72858號函、臺北縣中和市公所81年11月24日北縣中民字第58275號函、82年2 月17日北縣中民字第06094號函、82年11月22日北縣中民字第53589號函、82年10月19日北縣中民字第47798號函、82年9月27日北縣中民字第44680號函、83年4月10日立芝公公墓修繕會議、83年4月17日呂立芝公祠堂興建會議、92年10月26日呂立芝公墓地重修表決案、經費會議紀錄、93年7月28 日呂立芝公修墓案會議紀錄、呂立芝公墓照片、82年7月22 日祭祀公業呂立芝第3次派下員大會紀錄、祭祀公業呂立芝第一、二、三次規約書、相關紀錄及函文、照片、呂萬春祭祀公業分配祭祀款及分配表為證。並聲請訊問證人呂水定、蔡政達及聲請向內政部函查臺灣省政府51年9月4日府字第60963號令、府民字第6096民甲字第8325號函是否仍有適用。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
一、上訴人於上訴後始主張依據祭祀公業規約書條款取得派下員資格，屬於新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項規定，程序上自屬不合法，依法應駁回之。
二、82年1月12日規約並未經全體派下員同意，其中即有如呂水定等部分派下員遭呂茂林於辦理祀祭公業登記時故意漏列。
又有關派下員資格之條款，乃係參考一般祭祀公業之規約書條款範例抄襲而來，嗣後發現該條款規約不當，隨即於同年7月22日另制定「變動規約同意書」，上訴人竟加以引用，實無理由。
三、民法親屬編或繼承編，均未對祭祀公業為任何規定，此乃因祭祀公業係源於民間習慣。是以台灣光復後，祭祀公業之派下權應適用台灣民事習慣調查報告為判決基礎。內政部頒布繼承登記法令補充規定，均係就一般身分法及遺產繼承而言，並非係針對祭祀公業之派下權而言。
四、被上訴人及其他派下員均不知呂茂林入贅，係於92年間因上訴人申請辦理繼承呂茂林派下員資格時，始由戶籍謄本發現。且按被上訴人與呂茂林之年紀相差甚大，呂茂林未曾明言入贅一事，晚輩焉知其情。縱令被上訴人個人知情，亦不即謂其他派下員均知悉。
五、呂茂林從未參與過祭祀公業呂立芝之祭祀，呂立芝公墓上有呂茂林題字，乃係因其當時為祭祀公業呂立芝之管理人，本於管理人身分整修公墓而題字，並非因此即證明其本身即有派下員資格或全體派下員均承認其派下員資格。該公業迄今亦從未分配過孳息。
六、呂茂林並無遷回呂家居住，更無歸宗情事，且其他派下員亦不知呂茂林遷回戶籍情事。
七、院解字第3334號解釋，乃係針對35年間大陸湖南省發生之案例而為解釋，與本件案情（台灣日據時期招婿問題之台灣習慣問題）迥然不同，而院解字第3791號解釋，乃係就婿夫甲之子女，對婿夫甲之遺產有無繼承權而為解釋，與本件爭點毫無相關，自無援引適用之餘地。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提臺灣民事習慣調查報告第
119、411、775頁、最高法院91年度台上字第335號民事裁定、71年度台上字565號、83年度台上字第1201號民事判決、內政部75年8月14日台（75）內民字第431393號函、82年1月
12 日祭祀公業呂立芝原規約書82年7月22日變動規約同意書、臺北縣中和市公所82年11月22日北縣中民字第53589號函為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院83年度訴字第2623號、93年度訴字第3504號民事卷，向臺北縣中和市公所調閱祭祀公業呂立芝相關資料。
理 由
一、被上訴人雖謂上訴人主張依規約規定取得派下員資格，係上訴後始提出之新攻擊、防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項規定，不應准許。惟查上訴人上開主張業於第一審提出，而非上訴後始行為之，有其89年8月19日補充準備書狀附卷可稽（原審卷一第247-249頁），自不適用民事訴訟法第447條第1項之限制，合先敘明。
二、上訴人主張：其等之父呂茂林於日據時代昭和11年12月20日入贅蔡玉秀，協議贅夫不從妻姓，所生男子，長從夫姓（呂），次從妻姓（蔡），所生女子，長從妻姓，次從夫姓，使雙方宗祧香火得延續，並無放棄繼承呂姓宗祧之意。呂茂林身為呂立芝祭祀公業派下員，除參與祭祀、修建公墓等外，並受推舉出任管理人，各派下員均無異議，呂茂林身故後，自應由其等，依民法規定繼承派下權。且依祭祀公業規約第5條第1項明定：本公業派下員以呂立芝所傳男性直系血親卑親屬冠呂姓為之，其等亦得據此享有派下權，求為確認其等就祭祀公業呂立芝之派下權存在之判決。
三、被上訴人則以：呂茂林於82年間辦理祀祭公業登記時，故意漏列呂水定等部分派下員，故該年所制定之規約未得全體派下權同意，並無效力，不能作為認定派下權之依據，何況上訴人所執規約中有關男性子孫繼承派下權之規定，業經刪除不適用，自應依台灣民間習慣認定之。因呂茂林係於日據昭和時代入贅蔡宅之男子，應予除籍，其於本生家只能祭祀祖先，而無派下權身分可言。呂茂林掩蓋入贅事實，代書不知情才向台北縣中和市公所辦理其派下員登記，並由全體派下員推舉為祭祀公業管理人，依民法第73條規定，應為無效，是上訴人亦無派下權可得繼承等語答辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）呂立芝祭祀公業分三大房，大房呂衍羨，二房呂衍訪，三房呂衍劍；呂茂林及呂和為二房呂衍訪之子孫，呂茂林與被上訴人呂和為叔姪關係，上訴人與呂和係堂兄弟，祖父同為呂芳波。呂茂林入贅後，自59年起擔任系爭祭祀公業之管理人。
（二）臺灣光復前，系爭祭祀公業之派下權應適用臺灣民事習慣。
（三）呂茂林於日據時代昭和11年12月20日與蔡玉秀結婚，入贅於妻家，但不冠妻姓蔡，仍從本姓呂，呂茂林並與妻約定所生男子，長從夫姓（呂），次從妻姓（蔡），所生女子，長從妻姓，次從夫姓，故所生長男即上訴人乙○○從父姓，次男蔡政達從母姓，三男即上訴人甲○○從父姓，四男蔡定陵從母姓，長女蔡明珠從母姓，次女呂素鑾從父姓，三女蔡佳紋從母姓，四女呂妙燕從父姓。呂茂林於91年4月21日死亡，上訴人為其繼承人。
五、兩造之爭點厥為：（一）上訴人得否依據規約主張為系爭公業之派下員？（二）上訴人能否自其父呂茂林繼承派下權？即呂茂林於招贅後是否仍得為派下員？即臺灣光復後，認定男性子孫有無派下權究應適用臺灣民事習慣或應適用民法親屬、繼承之規定？經查：
（一）關於上訴人得否依據規約主張為系爭公業之派下員部分：上訴人主張依據82年2月11日第二次規約第5條第1款所定派下員資格為「呂立芝所傳男性直系血親卑親屬冠呂姓者」，其等均為呂立芝子孫並冠呂姓，享有派下權，雖該款規定曾擬修正為限定呂金塗、呂芳波、呂樹所傳子孫始得為派下員，因遭主管機關中和市公所指正，已將之刪除，自應恢復舊有規定，提出規約為證（本院卷二第125、133、139-152頁），被上訴人固不爭執其等為呂立芝子孫且為呂姓，惟稱該規約未經派下員呂水定同意，不生效力，且該款嗣後曾經修正變動，該款規定業經刪除等語，並援引變動祭祀公業呂立芝規約書、變動規約同意書、臺灣臺北地方法院83年度訴字第2623號、臺灣高等法院84年度上字第752號、最高法院85年度台上字第2467號判決可證（本院卷二第45-68、139-1 52頁）。觀之第二次規約第5條就派下員資格定為：「㈠本公業派下權以呂立芝所傳男性直系血親卑親屬冠呂姓者為之。㈡派下員死亡所傳其直系血親卑親屬女性未婚或招贅所育養之男子冠呂姓者，亦具有派下權。㈢養子女視同婚生子女。」核與祭祀公業之一般繼承習慣，以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之孫為限相符（最高法院70年度第22次民事庭會議決議可資參照），該規約第8條無非僅屬派下員傳承之一般原則之概括規定，就兩造所爭執之受招贅而保留呂姓之男姓子孫之繼承人是否能取得派下權，並無明確規定，則是否符合規約規定，仍須依據當時法令規範予以解釋，是姑不論該規約所定「呂立芝所傳男性直系血親卑親屬冠呂姓者」是否具有拘束力，抑嗣後是否遭刪除，終須取決於如何適用法令規範論斷入贅之男性直系血親卑親屬是否繼承派下權。
（二）關於上訴人能否自呂茂林繼承派下權部分：
1.按祭祀公業，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱（參照最高法院65年度第2次民事庭會議決議），其設立人及其承繼人，稱之為派下，「派下權」，非僅為身分權，並為財產權之一種。因祭祀公業以祭祀享祀之祖先為其目的，是其派下即以得行祭祀者為要，女子在民國以前無祭祀祖先之權利及義務，原則上亦無遺產繼承權（參照93年5月法務部編印臺灣民事習慣調查報告第754頁、783頁），是除例外負擔祭祀責任時，始得為派下。因此，原則上亦無遺產繼承權。祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫 (例如招贅婚之子女係從母姓)，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產 (參照司法院院字第647號解釋)，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（參照最高法院70年度第22次民事庭會議決議）。惟對於派下員之「男性繼承人」究應如何界定？在日據時代前期，一般社會生活（包括法律、文化教育）上，採取放任主義，因而法的習慣與清代並無多大變更，於法院判例（尤其關於親屬、繼承部分）表現無遺。惟隨著日本認為其在臺灣之統治基礎已臻安定，乃於大正10年3月15日頒布法律第3號「關於應施行於臺灣法令之件」，其第1條第1、2項即規定：法律之全部或一部須施行於臺灣省，以敕令定之。惟因各種情形，有設特例之必要者，得以敕令另為規定。即日本本國法律非當然適用於臺灣，乃以敕令指定何種法律施行於臺灣，且於其中，有必要時仍可另設特例。而依日本大正
11 年敕令第407號「關於應施行於臺灣法令之特例之件」，關於臺灣人間之親屬及繼承事項，仍不適用日本民法第
4 編及第5編之規定，而依用習慣（見上開民事習慣調查報告第4-7頁）。是以，臺灣在日據時代，民事親屬、繼承法律關係大抵先後因法院裁判、日本敕令而適用固有習慣。由是足證，日據時代所謂適用固有習慣實乃適用當時之生活規範。迨抗戰勝利，日本所頒布之敕令自不再適用，代之以我國民法之施行，故有關繼承事項自應回歸適用民法相關規定，此參諸內政部所頒「繼承登記法令補充規定」就「遺產繼承人」部分適用法律定為：繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日期）於台灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關台灣光復前繼承習慣辦理。繼承開始於台灣光復後（民國34年10月
25 日以後）至74年6月4日以前者，依修正前之民法親屬、繼承兩編及其施行法規定辦理。是有關男性子孫就派下權如何繼承於光復後，應以當時有效之民法適用之。
2.依我國繼承法律，男子入贅與否，不影響其對本生家庭之繼承，此觀民法第1138條自明，復有司法院院解第3334號解釋意旨「男子入贅與其直系血親尊親屬及其兄弟姊妹之親屬關係並無影響，其直系血親尊親屬或兄弟姊妹死亡時，自係民法第1138條所定第一或第三順序之遺產繼承人」可資參照；且按祭祀公業派下員，雖出贅，但與其本身家既不喪失親屬關係，則其派下權不因而喪失，該派下員自應一併列入派下員公告；至其贅婚所生仍從父姓之男子，對於祭祀公業享有派下權（臺灣省政府51.9.4府民字第60963號令及民政廳63.4.30民甲字第8325號函可供參考，原審卷一第94、95頁）。查呂立芝祭祀公業分三大房，大房呂衍羨，二房呂衍訪，三房呂衍劍；呂茂林及呂和均為呂立芝二房呂衍訪之子孫，呂茂林與被上訴人管理人呂和為叔姪關係，上訴人與呂和係堂兄弟，其祖父同為呂芳波。呂茂林於日據時代昭和11年12月20日與蔡玉秀結婚，入贅於妻家，協議不冠妻姓，仍從本姓呂，所生男子，長從夫姓（呂），次從妻姓（蔡），上訴人為長男、三男等情，為兩造所不爭，而上訴人主張呂芳波於43年3月17日死亡，復為被上訴人所不爭，則依據上開說明，呂芳波死亡後，其繼承人應依我民法規定，呂茂林應得繼承呂芳波之派下權。而呂茂林於91年4月21日死亡，為兩造不爭執，並有除戶戶籍謄本可證（本院卷一第94頁）上訴人既為從父姓之男子，應亦得繼承呂茂林之派下權。
3.何況上訴人主張呂茂林除列名於系爭祭祀公業派下員名冊外，自58年間起復擔任系爭祭祀公業管理人，並於修築完成祖墳上落款題字，有派下員名冊、照片可證（本院卷一第152-165頁、本院卷二第125-152頁），被上訴人就此並不爭執，惟辯稱係因呂茂林當時為管理人之故，而其與其他派下員均不知入贅一事云云，然查訴外人呂水定曾對呂茂林與被上訴人管理人、呂水灶、呂深、呂阿蔭、呂王緞、呂耀宗、呂曲珠、呂愛等人提起確認派下權存在之訴，呂茂林等人於第一審受敗訴判決後提起上訴，呂水定於84年8月17日庭提答辯㈢狀，即提及訴外人呂阿蔭、呂愛與呂立芝公並無血統關係，至於呂茂林年少即入贅於妻家，與呂氏宗族關係淡薄一節（本院84年度上字第752號卷第175頁背面、176頁），呂茂林及被上訴人等嗣具狀主張：
不論呂阿蔭等身分如何，仍不失為呂立芝公之派下員（同卷第186頁），顯然呂茂林入贅一事至遲於該案爭訟時即已論及，則被上訴人能否謂92年間看到戶籍謄本始知入贅情事，誠有疑問，何況呂茂林自58年間起至91年死亡止長期數十年擔任管理人，竟無一派下員知其入贅而加以質問，容其管理祭祀公業事務，召開會議，於公墓落款，亦不合情理。再參諸呂水定於該案中僅是質疑呂茂林因入贅而與呂家關係淡薄，對於派下員恐為不實登記，然仍肯認呂茂林為二房之派下員，此亦有其84年9月6日所提答辯㈣狀可稽（同卷196頁），且於系爭祭祀公業於92年變更派下員名冊時，仍將呂茂林列名在內，此有本院向臺北縣中和市公所調閱祭祀公業呂立芝相關資料可憑，則被上訴人嗣後再加以否認，亦不足採。
六、綜上，上訴人主張呂茂林為祭祀公業之派下員，訴請確認上訴人就祭祀公業呂立芝之派下權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文所示。
七、本件法律關係已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，上訴人聲請訊問證人呂水定欲證明其取得派下員係依據公業規約及呂氏宗親每年清明掃墓，呂茂林均有參加、訊問蔡政達欲證明呂茂林生前曾帶其返回祖居及呂茂林贅婚仍與本生家維持親屬關係，為呂和所明知及呂和於
80 年即已知贅婚之事實，即無訊問之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 楊力進法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。