臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第275號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林富村律師被上訴人 丙○○○訴訟代理人 葉秀美律師追加 被告 甲○○
樓上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國94年3月31日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第906號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴之均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審訴訟程序所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形之一者，不在此限，同法第446條第1項定有明文。復按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形之一者，不在此限：…。請求之基礎事實同一者。…。」，同法第255條第1項亦有明文。查上訴人原起訴請求被上訴人應將坐落台北市○○段○○段○○○○號土地及其上門牌號碼為台北市○○街○○巷○號房屋（下稱系爭房地）於民國（下同）81年6月26日以買賣為原因，並於81年7月17日向台北市建成地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。上訴本院後追加甲○○為追加被告，並追加請求確認被上訴人丙○○○與追加被告就系爭房地之買賣關係不存在，及追加被告應將系爭房地移轉登記為上訴人所有。上訴人前後二請求均係以其將所有系爭房地信託登記在追加被告名下，因追加被告與被上訴人通謀虛偽將系爭房地所有權移轉登記於被上訴人名下，追加被告怠於向被上訴人請求塗銷該移轉登記，並經上訴人終止與追加被告間之信託關係，而代位追加被告行使權利等情，核屬請求之基礎事實同一，為合法訴之變更，應予准許。
二、再按除別有規定，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有既判力，民事訴訟法第400條第1項著有規定。所稱訴訟標的，係指原告以訴或追加被告以反訴所主張或不認之法律關係而言．此法律關係經確定終局判決對之加以裁判，始有既判力。查上訴人起訴主張：系爭房地係由上訴人依信託關係借名登記在追加被告名下，因追加被告與被上訴人虛偽買賣系爭房地，該買賣行為無效，而追加被告又怠於對被上訴人行使移轉所有權登記之訴，乃依民法第242條規定代位行使移轉登記請求權，請求判決被上訴人塗銷該所有權登記及追加被告應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人等情。因之，上訴人起訴之原因事實與訴訟標的法律關係，係基於民法第242條規定代位其債務人即追加被告，主張追加被告與被上訴人間對系爭房地之買賣係虛偽買賣而無效。此與上訴人在台灣台北地方法院84年度重訴字1323 號案件中擔任反訴原告，依民法第767條及終止與被上訴人間信託等法律關係（見原審卷64頁、76頁）請求被上訴人返還系爭房地予己之訴訟標的，並不相同，兩者並非同一事件，被上訴人抗辯本件訴訟為前開確定判決既判力所及，尚不足採。
三、本件追加被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各情形，爰依上訴人之聲請，就其部分由上訴人一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、上訴人主張系爭房地原為伊父親賴義所有，經由伊依信託關係借名登記在伊之連襟甲○○名下。甲○○與被上訴人間明知彼此無買賣之意思，且無買賣之事實，通謀虛偽將系爭房地所有權移轉登記於被上訴人名下，應屬無效，且甲○○怠於行使其權利等情，爰依民法第242條、第87條、信託或借名登記關係終止後之返還請求權等法律關係，求為判命被上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人與追加被告就系爭房地之買賣關係不存在。㈢前開㈠廢棄部分，被上訴人將系爭房地於81年6月26日以買賣為原因，並於81年7月17日向台北市建成地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。㈣追加被告將系爭房地移轉登記為上訴人所有（上訴人於原審以其為系爭房地之繼承人，依繼承人公同共有法律關係，請求被上訴人返還系爭房地部分，經原審以此追加之訴不合法為由駁回，上訴人就此未聲明不服而告確定）。
二、被上訴人則以：上訴人未舉證證明其與追加被告間之信託或借名登記關係，且上訴人於台灣台北地方法院84年度重訴字第1323號請求遷讓系爭房地訴訟中主張為方便賴和祥與上訴人將來履行土地交換協議，乃再改信託登記為伊等語，與其在本件訴訟主張追加被告與伊間之移轉土地係屬虛偽買賣等，前後並不一致。事實上，系爭房地為上訴人之父賴義所有，在繼母李葡萄要求下，於81年2月12日在父親賴義台中寓所召開家族會，議定各子女出錢予繼母照父親，另各給予繼母一屋，並找來代書擬定3份協議書，第3份協議書約定上訴人應將系爭房地過戶予伊之夫賴和祥，另由賴和祥補給上訴人台中三筆房地，故伊取得系爭房地係依協議書而來。事後依協議，系爭房地由被上訴人無償出租予上訴人2年，2年後則改為有償，每月租金新台幣（以下同）45,000元，另系爭房屋一樓後半段由被上訴人租予訴外人洪文和，前面一半則由被上訴人租予么妹賴淑蘭，此均可證明被上訴人為所有權人。且追加被告係上訴人之妻賴陳古畫之妹夫，二人為連襟關係，伊根本不認識追加被告，自無通謀虛偽意思表示之事實等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、追加追加被告則以：系爭房地原係上訴人所有，因稅務問題借伊名義登記，信託登記期間權狀在伊處，嗣上訴人稱系爭房地要登記予被上訴人，伊與被上訴人間係假買賣，系爭房地伊要還給上訴人等語，資為抗辯。
四、按民法第242條第1項前段「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，為債權代位權規定，此代位權本身於訴訟程中應按序審究者，為債權人對於債務人有無債權存在？債務人對第三債務人有無怠於行使權利情形？在保全債權上有無必要性？及債權人代位行使之權利是否專屬於債務人之權利？等。本件上訴人基於前開規定代位追加被告主張追加被告與被上訴人係通謀虛偽買賣及移轉系爭房地所有權登記，則上訴人須先證明，其與追加被告之間有債權關係存在。
五、上訴人主張伊信賴追加被告且為追加被告代為行使系爭房地之管理、收取租金之方便起見，將系爭房地依信託關係借名登記在追加被告名下，並將系爭房地所有權狀交付追加被告；縱系爭房地由伊自行管理處分，亦屬消極信託而為單純之借名登記等情（見本院卷㈠164、165頁，卷㈡99、101頁、
133 頁反面、134頁正面），為被上訴人所否認。㈠按「信託法於85年1月26日公布前，民法雖無關於信託行為
之規定，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。斯時實務上認為信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。受託人取得信託財產之方式，有由委託人就自己所有之財產為移轉者；有由委託人使第三人將財產移轉與受託人者；亦有由受託人原始取得受託財產者」（最高法院92年度台上字第2411號號判決意旨參照）。上訴人主張將系爭房地登記予追加被告名下之信託關係發生於00年間（見原審卷26頁台灣台北地方法院88年度訴字第1777號刑事判決事實欄㈠所載），屬信託法實施前，是否成立信託關係，自應依照當時之判例、法理認定之。查追加被告陳稱系爭房地由上訴人因稅務問題登記予伊名下等語（見本院卷㈠106頁），核與上訴人於台灣台北地方法院84年度重訴字第1323號請求遷讓系爭房地訴訟中主張因伊經商遭遇稅務問題，為免困擾，將系爭房地所有權登記予追加被告名下等語相符（見原審卷61-1頁、台灣台北地方法院84年度重訴字第1323號卷17頁），是系爭房地所有權登記予追加被告名下，並非上訴人所稱係為追加被告代為行使系爭房地之管理、收取租金方便之積極信託情形。次查，上訴人再主張本院92年度上訴字第1732號刑事判決業已認定其與追加被告間之信託關係業已終止，並以本訴訟中書狀之送達為該信託關係終止之意思表示云云（見本院卷133頁反面、140頁），惟觀諸本院92 年度上訴字第1732號刑事判決，雖載明該信託關係早已終止（見原審卷110頁），惟未說明其依據，經本院就此詢問上訴人之訴訟代理人亦未答復之（見本院卷134頁）。而上訴人以本件訴訟中書狀之送達為終止信託意思表示前，據被上訴人抗辯：系爭房地係作成衣販賣營業之用，前面一半在賴義生前即租與女婿陳順周（賴義女兒賴淑蘭之夫），被上訴人取得產權後，陳順周仍續向被上訴人之夫賴和祥承租，另一樓後段一半亦由賴義生前租與洪文和、劉鳳儀夫婦，有被上訴人提出之租賃契約書及銀行存摺可證（見原審卷149-17 3頁），而劉鳳儀、陳順周於另案曾分別到庭證述：「第二、三年是向賴義承租，其間賴義過世，乙○○夫婦帶丙○○○夫婦到我那裡說，以後向丙○○○租，租金也交給丙○○○」、「大約在65、66年間即向我岳父（即賴義）承租，在大約81年8月向賴和祥租的，在這之間並沒有向任何人租屋，乙○○也一直在使用，也是前面的一半部分。賴和祥在訂約時（約81年）告知房子是丙○○○的」等語（見台灣台北地方法院84年度重訴字第1323號卷49、82頁），是在上訴人主張與被上訴人間之信託關係期間，均未見追加被告有為代上訴人管理或收取系爭房屋租金之行為，益徵上訴人與追加被告間就系爭房地並無上訴人所稱之積極信託關係。
㈡次按信託法頒行前，通常所謂之信託契約，受託人僅須就信
託財產承受權利人名義，且須對信託財產，依信託契約所定內容為積極之管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，當然即有信託關係存在。倘權利人僅以其購買之不動產，名義上登記於他人名下，該他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分悉由權利人自行為之，即係側重於權利人與該他人間信任關係之純粹「借名登記」契約，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，該「借名登記」之無名契約，在性質上應與委任契約同視，除契約內容另有約定外，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定（最高法院94年台上字第953號判決意旨參照）。查上訴人再主張其將系爭房地單純借名登記予追加被告等情，核與追加被告所述相符，並有上訴人與追加被告間來往之存證信函影本可憑（見原審卷13-14、41-42頁）。次查，上訴人在前開台灣台北地方法院84年度重訴字第1323號遷讓房屋事件中主張係因稅務問題而將系爭房地所有權移轉登記予追加被告等情，如前所述，核與追加被告於該案中以證人身分出庭所證（見台灣台北地方法院84年度重訴字第1323號卷138頁、本院卷66頁），及於本院所述均相符合（見本院卷106頁），如係逃避稅賦則前開移轉登記予追加被告，即可能涉及通謀虛偽意思表示，該移轉登記即屬無效。如為合法避稅，再觀諸上訴人所提出其與追加被告間來往之存證信函影本，可知追加被告於93年5月24日致上訴人之存證信函（見原審卷13-14頁）係為回覆上訴人於同年月14日主張系爭房地移轉為虛偽買賣之意思表示（見原審卷41- 42頁），其內容記載「本人（指甲○○）與台端（指原告）因為連襟之故，受台端委託.. 將台北市○○街房地登記本人名下，事後並由台端指示移轉登記給丙○○○。本人因上開二次移轉登記，被檢查（察）官以偽造文書罪嫌起訴，並被判決有罪，目前台端要本人向丙○○○請求或起訴塗銷買賣登記，本人不願再次被牽連」等語，因之，追加被告已在存證信函表明係受上訴人指示將系爭房地所有權移轉予被上訴人，與追加被告於另案即台灣台北地方法院84年度重訴字第1323號事件以證人身分到庭證述（即「大約寄放約一、二個後，乙○○就要回去了，轉過戶給丙○○○」等語，見台灣台北地方法院84年度重訴字第1323號卷138頁），及於本院92年度上訴字第1732號偽造文書等案件中以刑事追加被告身分所述（即「甲○○坦承係受乙○○信託而登記為該不動產之所有人，嗣後再依乙○○要求而移轉於丙○○○名下」等語，見原審卷170頁），均屬相符，而上訴人亦於另案即台灣台北地方法院84年度重訴字第1323號事件中主張「其後追加被告（即上訴人）兄長賴和祥得知此事（即系爭房地所有權移轉予甲○○乙事），遂向追加被告建議：與其登記在外人名下，不如信託登記在於自己嫂嫂名下，較為可靠。追加被告遂聽信其言，將系爭不動產由程某（即甲○○）名義移轉登記為原告（即被上訴人）名義。」等語（見台灣台北地方法院84年度重訴字第1323號卷17頁、原審卷61-1、62頁），則兩造間可能成立之借名登記法律關係，亦因上訴人向追加被告要求將系爭房地之所有權登記移轉登記予被上訴人而告終止，追加被告依上訴人之要求為之，則係業已履行該借名契約終止後之返還義務，上訴人依該借名契約已對追加被告無債權存在．自不得行使債權人代位權。
六、上訴人再主張追加被告與被上訴人間有關系爭房地所有權移轉登記係通謀虛偽而為無效，並舉追加被告、被上訴人所稱該所有權之移轉確無買賣價金之實際交付，追加被告、被上訴人並犯偽造文書罪云云。
㈠按虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為，
就所為虛偽意思表示而言，因雙方當事人故意為不符真意之表示，欠缺效果意思，依民法第87條第1項前段規定，其意思表示無效，雙方當事人僅得就隱藏之法律行為而為主張，無復援用所虛偽意思表示之餘地；又系爭土地移轉原因之買賣，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之贈與行為已具備成立要件及生效要件，上訴人不得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷兩造間就系爭土地之所有權移轉登記，上訴人既不得請求塗銷此項所有權移轉登記，則其訴求確認兩造間就系爭土地之買賣關係不存在，即無即受確認判決之利益，難認上訴人之先位之訴為有理由（最高法院74年度台上字第272號、69年度台上字第3937號判決意旨參照）。
㈡查系爭房地於被上訴人與追加被告並無買賣價金之交付，是
系爭房地於該2人間以買賣為原因之所有權移轉登記，為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段固屬無效。惟查，追加被告係單純依上訴人之指示將系爭房地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予被上訴人等情，如前所述，則有關追加被告與被上訴人間系爭房地所有權移轉所隱藏之法律行為實質上應存在上訴人與被上訴人間，並有拘束被上訴人、上訴人及追加被告之效力。
㈢次查，上訴人與被上訴人間所隱藏之他項法律行為為何，據
上訴人於台灣台北地方法院84年度重訴字第1323號事件中主張係基於信託關係，被上訴人於該案及本件訴訟中則均主張係家產之協議等情，該案最終確定判決所憑者為被上訴人為系爭房地之所有權登記名義人，上訴人就其所主張之信託關係未能舉證而為上訴人敗訴之判決，有本院93年度上更㈢字第38號判決可憑（見原審卷74-8 2頁），並未針對被上訴人取得系爭房地所有權之原因加以認定。然觀諸系爭房地由追加被告之名義於81年7月17日移轉登記為賴和祥之妻即被上訴人名義，而於83年7月16日以賴和祥為出租人，上訴人乙○○為承租人，上訴人賴陳古畫為乙○○之連帶保證人，系爭房地訂立自83年7月17日起至84年7月16日止每月租金5萬元，被上訴人亦據此申報所得稅等情，有被上訴人於本院85年度重上字第425號事件中提出之房屋租賃契約書為證（見本院85年度重上字第425號卷316-318頁），並為兩造於該案中所不爭執。被上訴人於該案中並主張：乙○○簽訂之租賃契約，租金原約定每月5萬元，契約訂定後，乙○○要求減讓為4萬5千元，遂開具其領用台灣銀行龍山分行AB0000000等13張支票，其中0000000號支票10萬元為契約書第5條約定之押租金，其餘12張每張4萬5千元，乃依契約書第4條簽具1年份支票等語，上開支票經該案第一審法官向台灣銀行龍山分行函查，該行證實票款全部業經被上訴人提領，被上訴人所提供之北企光復分行票據代收摺，亦可證實上訴人所交付之票據全部皆由被上訴人提領，有票據代收摺影本可證（見本院85年度重上字第425號卷319-3 21頁），再參前述證人劉鳳儀、陳順周所述，賴義死亡後，或由上訴人攜被上訴人夫婦向承租人說明租金交付事宜，或賴和祥與陳順周簽訂租約長期繳納租金，未經同住該處之上訴人異議，顯然上訴人與被上訴人間就該隱藏之法律行為業已依約履行多年，且屬有效存在，兩造自應依該隱藏之法律行為履行。揆諸前開說明，上訴人自無援用被上訴人與追加被告間所為買賣係虛偽意思表示之餘地，並訴請塗銷該所有權移轉之登記。
㈣末查，上訴人既不得以追加被告與被上訴人間所為系爭房地
買賣係虛偽意思表示，而訴請塗銷該所有權移轉之登記，已如前述，揆諸前開意旨，則其訴求確認被上訴人與追加被告間就系爭房地之買賣關係不存在，即無即受確認判決之利益，難認為有理由；而上訴人請求追加被告將為被上訴人塗銷所有權移轉登記之系爭房地，再移轉予上訴人，亦無所據。
七、綜上所述，上訴人主張其對追加被告具有信託借名登記終止後之債權，因追加被告與被上訴人間對系爭房地虛偽買賣及移轉所有權登記，且追加被告怠於行使權利，乃代位主張塗銷系爭房地在被上訴人名下之所有權登記等情，均不足取。被上訴人抗辯伊自追加被告處取得系爭房地所有權移轉登記，係依與上訴人間之其他法律行為，為可採。從而，上訴人本於信託借名、通謀虛偽及代位等法律關係，於原審請求被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記塗銷，於本院追加請求確認被上訴人與追加被告就系爭房地之買賣關係不存在、追加被告應將系爭房地移轉登記為伊所有，均無理由，不應准許。原審駁回上訴人有關被上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記部分之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其所提追加之訴，亦無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
民事第十三庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 陳駿璧法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。