臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第277號上 訴 人 坡心商業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳福寧律師被上訴 人 乙○○訴訟代理人 丙 ○上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年 3月18日臺灣臺北地方法院93年度重再字第 1號第一審判決提起上訴，經本院於95年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為徐迺煥，於民國（下同）95年4月3日變更為甲○○，有董事會議紀錄可證（見本院卷第 116頁），其具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第 170條相符，應予准許。
二、上訴人以原法院90年度重訴字第2860號確定判決（下稱原確定判決）適用法規顯有錯誤為由提起再審，上訴本院後就違背法規部分另主張違背民法第71條、第118條、第246條第 1項、及最高法院52年台上字第 518號判例，有92年12月19日起訴狀及94年11月18日上訴理由㈡狀可證（見原審卷第 2頁至第7頁、本院卷第58頁、59頁），已逾民事訴訟法第500條第 1項規定之30日不變期間，於法不符，不應准許主張，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：坐落台北市○○街○○巷8之6號建物及台北市○○街○○號地下 2樓編號53、54、55、56、57、58、59、
60、61、62停車位（稱系爭房屋及停車位）為上訴人所有，系爭房屋部分於民國（下同）86年 3月24日依原法院86年民執全洪字第 685號函已為假處分登記，停車位部分亦於89年1月3日依原法院89年民執全甲字第 7號函假扣押登記在案。
在原確定判決裁判前，該等假處分、假扣押之登記均未塗銷，依法應停止與其權利有關之新登記，即禁止辦理所有權移轉登記，被上訴人請求上訴人移轉如附表所示建物之所有權，應屬給付不能，原確定判決命上訴人將系爭房屋及停車位移轉登記與被上訴人，違反土地登記規則第141條第1項前段、最高法院70年台上字第1840號判例、同院85年度台上字第559號、88年台上字第880號判決、最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈡，有適用法規顯有錯誤之情事。又系爭房屋及停車位之建物登記謄本預告登記事項記載：「本棟建物市場使用部分，係屬都市計畫公共設施建物，非經台北市政府核准不得買賣或移轉」，該預告登記既未塗銷，原確定判決亦未函詢台北市政府是否同意買賣或移轉，即逕准予移轉登記，違背土地法第79條之 1第1、2項規定及台北市獎勵投資興建公共設施辦法第19條規定，而有適用法規顯有錯誤之情事。另依台北市政府93年12月22日府建字第 09322618300號函所示，主管機關不允許個人就單一店鋪、攤位之公共設施為買賣，應以公司就整體公共設施移轉，買受人應為得從事零售市場經營項目之人。被上訴人既非公司，亦不具有零售市場經營項目資格，亦未經主管機關核准，其依據買賣契約及借貸協議書請求所有權移轉登記，均於法有違。再依被上訴人向訴外人忠冠建設開發股份有限公司（下稱忠冠公司）購買系爭10個停車位之預定停車位買賣契約書，系爭停車位為區分所有建物之共同使用部分，不得與專有部分分離而獨立移轉，原確定判決命上訴人單獨將公共設施之停車位移轉登記予被上訴人，亦有判決違背土地登記規則第94條規定之情形。況系爭房屋係專有部分，上訴人將之與基地之應有部分分離而單獨請求，原確定判決竟准予分離而單獨移轉，違反公寓大廈管理條例第4條第2項規定，亦有適用法規顯有錯誤之情形。
四、被上訴人則以：上訴人於88年 1月29日取得系爭房屋所有權，並無不能依約移轉之情事。且禁止債務人就特定財產為處分之強制執行，其效力僅在禁止債務人就特定財產為自由處分，依終局執行優越原則，並不排除法院之強制執行。又為保全債權所為之假扣押，被上訴人隨時可將該假扣押撤銷，更無給付不能之問題。依土地法第79條之1第3項規定，預告登記對於因徵收、法院判決或強制執行而為之新登記，並無排除效力，無法律依據之行政命令，亦不得對所有權加以限制，充其量只是取締規定，而非禁止規定，原確定判決並無適用法規顯有錯誤情形。原確定判決除停車位外，尚命上訴人將有獨立產權之房屋16棟移轉登記給被上訴人，則停車位之應有部分可登記在判決所命移轉之房屋產權之下，並無單獨將停車位移轉登記予被上訴人情形，自不違反土地登記規則第94條規定等語抗辯。
五、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡原確定判決有關命上訴人應將原確定判決如附表所示之房屋所有權全部及停車位建物所有權應有部分移轉登記部分廢棄。㈢上廢棄部分，駁回被上訴人之訴。被上訴人則求為判決駁回上訴。
六、上訴人主張：系爭房屋部分即如附表所示編號11建物經第三人徐永宗聲請，原法院於 86年3月24日以86年民執全洪字第685號函為假處分登記，停車位部分即如附表所示編號1至10停車位經被上訴人聲請，原法院於89年1月3日以89年民執全甲字第 7號函假扣押登記在案，屬給付不能，原確定判決命上訴人將系爭房屋及停車位移轉登記與被上訴人，違反土地登記規則第141條第1項前段、最高法院70年台上字第1840號判例、同院85年度台上字第559號、88年台上字第880號判決、最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈡，有適用法規顯有錯誤之情事等語。經查：
㈠按民事訴訟法第 496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，
係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言（最高法院71年台再字第30號判例參照）。所謂「法規」係指法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例而言（最高法院60年台再字第 170號判例、同院71年台再字第210號判例參照）。
㈡本件涉及之法律問題係經第三人假處分之建物與債權人聲請
假扣押之停車位，於請求移轉登記事件是否屬於給付不能？按民事訴訟法第 496條第1項第1款所謂之「法規」，並不包括最高法院決議及判決，已如前述，原確定判決縱使違反最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈡、同院85年度台上字第559號、88年台上字第880號判決，亦不生適用法規顯有錯誤問題。
㈢按「民事訴訟法第 496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤」（最高法院57年台上字第1091號判例參照）；又「民事訴訟法第
496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例『顯然違反』者而言」（最高法院60年台再字第 170號判例參照）。最高法院70年度台上字第1840號判例雖認：「債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能。本件系爭土地，業經桃園縣政府，依獎勵投資條例第46條規定編定為工業用地，並於原審言詞辯論終結前之69年4月25日以府建工字第40815號公告停止所有權之移轉在案。從而上訴人依買賣契約請求被上訴人為所有權之移轉，即屬給付不能」，但該判例並非就第三人聲請假處分或債權人聲請假扣押之不動產，於請求移轉登記事件是否屬於給付不能為論述，原確定判決並未「顯然違反」該判例，否則最高法院不至於對被查封之不動產是否屬於給付不能，有正反意見，而有最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈡存在。最高法院60年台再字第 170號判例雖將判例提昇到法律位階，違反判例即違背法律，但判例僅係法院裁判時適用法規所表示之法律見解，並非法規本體；其無法律依據，逕以判例認定判例係法規，亦有循環論斷問題，故對判例係法規乙節應採嚴格解釋，以「顯然違反」為限，原確定判決既未顯然違反最高法院70年度台上字第1840號判例，自不生適用法規顯有錯誤問題。
㈣土地登記規則第141條第1項雖規定：「土地經法院或行政執
行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限 ：1、徵收、區段徵收或照價收買。 2、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。3、繼承。4、其他無礙禁止處分之登記」，但該規定係規範土地登記機關如何辦理不動產登記，而非有關是否給付不能之規定。「給付不能」係不確定之法律概念，其認定屬原確定判決之職權，原確定判決略以：「按禁止債務人就特定財產為處分之強制執行，其效力僅在禁止債務人就特定財產為自由處分，並不排除法院之強制執行‧‧‧；再者強制執行係法院依據執行名義而實施之強制力，執行名義成立後，除法律另有特別規定外，不得阻卻其執行力，債務人或第三人不得依一般假處分之方法變相停止執行。本件參加人於原告（即被上訴人）對被告坡心公司（即上訴人）提起系爭不動產所有權移轉登記事件時，雖已聲請就系爭不動產之 4戶房屋為禁止被告坡心公司為辦理所有權移轉登記之請求‧‧‧，然揆諸前揭說明，假處分之效力僅在禁止債務人就特定財產為自由處分之行為，而本件原告與被告坡心公司間訂立之債權契約，係在參加人就系爭不動產為禁止假處分之前，並非在參加人聲請假處分之後，況且假處分之效力並不排除法院之強制執行‧‧‧，是被告坡心公司及參加人以系爭不動產業經執行法院為禁止債務人辦理所有權移轉登記之請求為由，認為原告之主張為給付不能，要屬無據」等語（見原確定判決理由六），其法律見解認：經扣押或假處分之不動產，其標的並非給付不能等語，與土地登記規則第141條第1項規定無關，該法律見解不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院63年台上字第 880號判例、同院63年台再字第67號判例參照）。
㈤綜上，原審認原確定判決並無適用法規顯有錯誤情形，駁回上訴人再審之請求，理由雖然不同，結果並無不符。
七、上訴人又主張：系爭房屋及停車位之建物登記謄本預告登記事項記載：「本棟建物市場使用部分，係屬都市計畫公共設施建物，非經台北市政府核准不得買賣或移轉」，該登記既未塗銷，原判決亦未函詢台北市政府是否同意買賣或移轉，即逕准予移轉登記，違背土地法土地法第79 條之1第1、2項規定及台北市獎勵投資興建公共設施辦法第19條規定；而台北市獎勵投資興建公共設施辦法，是依都市計劃法第30條規定授權訂定，屬有法規性質之行政命令，有拘束法院效力；又依台北市政府 93年12月22日府建字第09322618300號函所示，主管機關不允許個人就單 1店鋪、攤位之公共設施為買賣，應以公司就整體公共設施移轉，買受人應為得從事零售市場經營項目之人，本件被上訴人既非公司，亦不具有零售市場經營項目資格，亦未經主管機關核准，其依據買賣契約及借貸協議書請求所有權移轉登記，均於法有違云云。惟查：
㈠按預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為之新登
記，無排除效力，土地法第79條之1第3項定有明文。原確定判決准許系爭房屋及停車位之所有權移轉登記，並無適用法規顯有錯誤之處。
㈡按「國民住宅承購人所承購之國民住宅及其基地，非經國民
住宅出售機關之同意，不得出售、出典、贈與、或交換，修正前國民住宅條例第 12條第1項固有明文。惟如有違反者，僅生國民住宅出售機關依同條例第13條第1項第3款規定，予以收回之問題。至承受人未具備購買國民住宅之資格，亦僅生國民住宅機關不得予以同意之問題，非謂其出售、出典、贈與、或交換行為，概屬無效」，最高法院 87年8月11日87年度第 6次民事庭會議決議參照。依台北市獎勵投資興建公共設施辦法第19條規定：「興建完成之公共設施，非經主管機關核准，不得移轉、變更用途、停止全部或部分之營業，違反前項規定者依都市計畫法第54條及55條規定辦理」（見本院卷第105頁至第106頁）；而都市計畫法第55條規定: 「「‧‧‧私人團體未經呈報直轄市‧‧‧政府核准而擅自移轉者，其移轉行為不得對抗直轄市‧‧‧政府之優先收買權」，系爭房屋及停車位之買賣縱未經台北市政府同意，僅台北市政府有優先承買權而已，並非契約無效。原確定判決命上訴人移轉登記，係命上訴人為意思表示之判決，不須台北市政府同意，上訴人之主張，自不足取。
八、上訴人另主張：依被上訴人向忠冠公司購買系爭10個停車位之預定停車位買賣契約書，系爭停車位為區分所有建物之共同使用部分，不得與專有部分分離而獨立移轉，原確定判決命上訴人單獨將公共設施之停車位移轉登記予被上訴人，亦有判決違背土地登記規則第94條規定云云。惟查，原確定判決除停車位外，尚命上訴人將有獨立產權之房屋16棟移轉登記給被上訴人，有原確定判決可按，並無單獨將停車位移轉登記予被上訴人情形。上訴人主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，亦不足採。
九、上訴人復主張：系爭坐落台北市○○街○○巷8之6號房屋，係專有部分，被上訴人與基地之應有部分分離而單獨請求，原確定判決，竟准予移轉，違反公寓大廈管理條例第4條第2項規定云云。惟查系爭房屋，係上訴人向台北市政府承租台北市○○區○○段 2小段第388、389地號土地後，於82年9月9日，提供上開承租之土地，與訴外人忠冠公司訂立合作建築契約書所興建，有合作建築契約書、投資興建坡心零售市場契約書影本可證（見原審90年度重訴字第2860號卷第12頁至第13頁、原審卷第38頁至第43頁），並為兩造所不爭，自無建物專有部分與基地所有權應有部分分離移轉問題。上訴人執此主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，亦不可取。
十、綜上所述，上訴人以上開適用法規顯有錯誤為由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖然不同，結果並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又，第三人甲○○雖就系爭房屋為假處分，但其本案訴訟業經敗訴確定，有原審86年度重訴字第619號判決、本院 92年重上更㈡字第65號判決、最高法院94年度台上字第2081號裁定影本可稽（見本院卷第13 3至第151頁），併予指明。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 17 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 薛中興法 官 林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 18 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~FO附表：
┌─┬────────────┬──┬───┬────┐│編│建物門牌 │建號│車位 │權利範圍││號│ │ │編號 │ │├─┼────────────┼──┼───┼────┤│1 │台北市○○街○○號地下2樓 │2253│53 │100000分││ │ │ │ │之255 │├─┼────────────┼──┼───┼────┤│2 │同上 │同上│54 │同上 │├─┼────────────┼──┼───┼────┤│3 │同上 │同上│55 │同上 │├─┼────────────┼──┼───┼────┤│4 │同上 │同上│56 │同上 │├─┼────────────┼──┼───┼────┤│5 │同上 │同上│57 │同上 │├─┼────────────┼──┼───┼────┤│6 │同上 │同上│58 │同上 │├─┼────────────┼──┼───┼────┤│7 │同上 │同上│59 │同上 │├─┼────────────┼──┼───┼────┤│8 │同上 │同上│60 │同上 │├─┼────────────┼──┼───┼────┤│9 │同上 │同上│61 │同上 │├─┼────────────┼──┼───┼────┤│10│同上 │同上│62 │同上 │├─┼────────────┼──┼───┼────┤│11│台北市○○街○○巷○號之6 │2166│一樓房│所有權全││ │ │ │屋 │部 │
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