臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第301號上 訴 人 卯○○
Ａ○○壬○○己○○玄○○Ｃ○○Ｕ○○天○○巳○○午○○丑○○Ｚ○○甲○○丙○○Ｘ○○Ｏ○○Ｐ○○癸○○Ｔ○○庚○○辰○○Ｊ○○Ｆ○○ａ○○Ｙ○○Ｂ○○
樓Ｈ○○Ｑ○○辛○○子○○Ｎ○○Ｗ○○Ｄ○○Ｓ○○Ｌ○○
樓Ｉ○○Ｅ○○亥○○黃○○丁○○戊○○申○○未○○酉○○○宙○○寅○○宇○○戌○○乙○○Ｇ○○
之7Ｒ○○Ｖ○○Ｍ○○Ｋ○○兼 共 同訴訟代理人 連銀山律師被上訴人 中泰賓館股份有限公司法定代理人 地○○訴訟代理人 劉宗欣律師
盧柏岑律師趙儷玲律師上列當事人間返還入會費事件，上訴人對於中華民國94年5月11日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1181號第一審判決提起上訴，本院於95年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應各給付上訴人如附表退費欄所示之金額及上訴人Ｋ○○、Ｖ○○、Ｍ○○三人部分自93年10月19日，其餘上訴人部分自93年10月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人分別以附表供擔保假執行金額欄所示之金額為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以附表退費欄所示金額分別為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。上訴人原主張終止兩造會員契約，依不當得利法律關係，請求被上訴人返還入會費，嗣於本院追加主張被上訴人給付不能，依民法第226條規定請求被上訴人賠償損害，被上訴人同意上訴人之追加（見本院卷第110頁），核與首揭法條規定相符，自應准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國73年間成立皇家俱樂部並招募會員，提供中
泰賓館設施含游泳池、5座網球場、健身房、三溫暖等供會員使用，上訴人分別於73年至78年間與被上訴人成立皇家俱樂部會員契約（下稱系爭會員契約），成為皇家俱樂部會員，並給付被上訴人儲存金及如附表所示入會費，另每月向被上訴人繳納最低消費額，每3個月繳納1期季費。83年間因臺北市○○○○道路用地開闢慶城街，致2座網球場無法使用，嗣於86年間因臺北市○○○○道路用地開闢興安街，皇家俱樂部游泳池設施亦拆除滅失，另依臺北市政府92年5月間公布之都市計畫變更案，僅餘3座網球場用地亦須變更為公園及道路用地，綠化回饋捐贈臺北市政府，被上訴人於93年5月28日向皇家俱樂部全體會員發函表示中泰賓館董事會決議，於同年7月1日起終止並解散俱樂部。上開皇家俱樂部之主要設施係因不可歸責於會員事由滅失，其餘三溫暖與健身房等設施已不能達上訴人加入為會員之目的，上訴人自得類推適用民法第435條第1項、第2項規定向被上訴人終止皇家俱樂部會員契約，並以起訴狀繕本之送達為終止系爭會員契約之意思表示。又上訴人繳交入會費予被上訴人係為取得皇家俱樂部會員之資格，系爭會員契約既經終止，被上訴人所收取之入會費自系爭會員契約終止日起即成無法律上之原因，上訴人依民法第179條、第182條第2項規定，自得請求被上訴人附加利息返還之。另上開游泳池與五座網球場之滅失，均係因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，而其所剩之三溫暖及健身房，已不符上訴人加入為會員之目的，對上訴人無利益，上訴人依民法第226條之規定，自得拒絕被上訴人三溫暖、健身房部分之給付，請求被上訴人全部不履行之損害賠償，並以上訴人當初所繳交之入會費金額，為請求被上訴人賠償損害之金額。
㈡被上訴人以皇家俱樂部之營運長期處於鉅額虧損狀態，且俱
樂部設施老舊已不符合會員要求，及俱樂部所能提供之設施與設立時已有重大差異，面臨種種困境為由，決議終止並解散俱樂部，惟此不符中泰賓館皇家俱樂部簡則（下稱俱樂部簡則）第1條第4項規定「遇政府法令有所限制或遇有不可抗力之事情發生而宣布解散之情形」，又依俱樂部簡則規定，被上訴人無須退還入會費之情形限於退會及會籍終止時，上訴人係因皇家俱樂部原提供會員使用之主要設施中游泳池與網球場均已滅失，乃類推適用民法第435條第1項、第2項終止契約，係以可歸責於被上訴人事由主張法定終止權，與俱樂部簡則規定合意終止，或俱樂部簡則第5條第4項、第5項規定之退會或會籍終止情形均不同，自無上開俱樂部簡則第4條及第5條退會或會籍終止時，不退還入會費之適用，被上訴人拒絕退還入會費，顯違反誠信原則。上訴人使用皇家俱樂部設施及服務雖長達20年，然被上訴人於未成立皇家俱樂部前，在中泰賓館飯店內原即設有健身房、三溫暖、游泳池及網球場等設施，被上訴人僅利用既有設施成立皇家俱樂部而已，其成本本應由被上訴人自負，況俱樂部會員對此等設施並無共有權，亦無分攤設施固定成本之理，上訴人亦繳納每月最低消費額新台幣（下同）4,200元及每3個月1期之季費3,150元予被上訴人，並以入會費與儲存金供被上訴人無息運用，此屬上訴人使用俱樂部設施與服務所支付之部分對價，被上訴人稱上訴人已使用俱樂部設施及服務期間長達20年而拒絕返還入會費，洵非有據。
㈢皇家俱樂部兩座網球場及游泳池用地，在未成立皇家俱樂部
之前，已經歸入臺北市都市計劃中之慶城街與興安街道路用地，被上訴人明知為都市○○道路地，仍在其上設立網球場及游泳池，以之為皇家俱樂部設施並招募會員，其後因政府征收開闢慶城街、興安街，致上開二座網球場及游泳池相繼滅失，不能供會員使用，依最高法院49年台上字第1246號判例意旨，自屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能。另皇家俱樂部於93年5月間關閉、拆毀而不能供會員使用，係因被上訴人於92年11月24日與台北市政府訂立協議書，由被上訴人捐贈包含上開三座網球場坐落土地等9筆土地，以換取被上訴人所有11筆土地變更分區為金融服務專用區，上開變更都市計畫案，被上訴人與訴外人福華飯店均為申請單位，若被上訴人或福華飯店不主動提出申請，或不與臺北市政府簽訂協議書，並經法院公證，臺北市政府即不得繼續辦理都市計畫核定事宜，原申請單位之福華飯店已於91年7月3日退出該都市計畫變更案，被上訴人亦可退出申請，不繼續參與該都市計畫變更案，然被上訴人並未退出，仍捐贈回饋包括上開三座網球場用地之九筆私有土地，致上開三座網球場不能使用，顯係可歸責於被上訴人之事由致給付不能。另因皇家俱樂部之設施滅失、停止營業，使上訴人遭受須另外付費加入別家俱樂部之損害，由於物價指數逐年增高，上訴人以當年加入皇家俱樂部所繳入會費，已不足加入現今別家同種類俱樂部所需之費用，是上訴人以當年加入皇家俱樂部所繳之入會費，做為請求被上訴人賠償損害金額之依據，衡諸社會常情，應屬合理。
㈣上訴人為皇家俱樂部永久會員，得享有會員權利直到終老，
依俱樂部簡則第5項第1款規定，主卡會員死亡時，得由配偶之副卡遞補為主卡，以男性平均年齡計算餘命，對被上訴人較為有利。
並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人如附表所示之入會費，及均自第一審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。（上訴人及原審原告林國賢等人起訴請求被上訴人給付如附表所示之入會費及自受領時起算之法定利息，原審駁回其等請求，僅上訴人上訴聲明不服，利息請求部分係自起訴狀繕本送達翌日起算）。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人依俱樂部簡則第1條第4項「遇政府法令有所限制或
遇有不可抗力之事情發生時得宣布解散」規定，於93年5月28日通知會員將於93年7月1日起終止並解散皇家俱樂部，然因包括上訴人在內之多位會員向被上訴人及消基會表明盼被上訴人以現有設施運作，由會員自行選擇是否因設施減少而退會，至於長期虧損營運困難可與會員溝通提高費用等，故採納會員建議而繼續營運俱樂部，並未片面毀約，至於兩造會員關係於上訴人主張終止後，皇家俱樂部何時、如何解散，實與上訴人無關。依俱樂部簡則第4條第1項規定：「入會費：入會時一次繳付，退會時不予退還。」第5條第4項規定，退會（會籍退除）者，「繳回會員卡及結清一切費用後儲存金憑證後即可退還儲存金。」第5條第5項第4款規定：「會籍終止時，會員所繳之入會費概不退還」，上訴人認為皇家俱樂部之設施不再符合其需求而要求終止會員契約，係屬俱樂部簡則第5條第4項所定之會籍退除，依俱樂部簡則第4條第1項規定，被上訴人概不退還會員所繳入會費。
㈡上訴人主張本件應類推適用民法第435條租賃規定，惟類推
適用，係就法律未規定事項，比附援引與其性質相類似規定，加以適用。然兩造間會員關係，係上訴人繳納入會費、季費及最低消費額，可免費使用俱樂部之服務及設施、免費辦理停車證、享有記帳優惠、餐飲九折及住宿七折等優惠，與承租人支付租金，出租人交付特定物供承租人使用收益，兩者性質不同，實無比附援引、類推適用租賃法律關係。且契約終止可分為法定終止及意定終止，本件「俱樂部簡則」已明文約定會員任意終止契約之權利，會員自應依「俱樂部簡則」終止會員契約，而無適用或類推適用民法租賃規定或適用民法第226條規定之餘地；縱認得類推適用民法第435條規定終止兩造會員關係，其法律效果亦為契約關係終止，承租人無須再繳納租金，出租人不再提供出租物供承租人使用收益而已，對於系爭入會費應否返還及如何返還，仍應依雙方契約約定處理，且被上訴人受領入會費，係在法律關係終止前，基於有效之契約關係所受領，被上訴人因有效存在之法律關係受領之入會費，並非無法律上之原因。
㈢皇家俱樂部設施改變，係因政府道路徵收及都市計畫變更，
不可歸責於被上訴人，且俱樂部簡則第1條第2項規定：「本俱樂部各項設備及資產均屬中泰賓館所有，一切經營及管理方針，均依據中泰賓館董事會之決議實施。」，被上訴人並不負有提供及維持特定設施始終存在之義務，換言之，兩造間不僅未約定俱樂部應提供或始終維持特定設施及服務，完全不得變更，反而約定俱樂部有權決定俱樂部之經營及管理（包括設施及服務內容）。是上訴人以被上訴人負有提供及維持特定設施存在為前提，主張被上訴人有給付不能之情事，實有誤會。被上訴人依約不須返還入會費，亦無上訴人所稱違反誠信原則之情形。會員繳納入會費取得享受會員權益資格，用以支付各項設施及服務之固定成本，因此使用俱樂部之設施及服務，不另外支出費用，此係會員使用俱樂部設施及服務之對價。另最低消費額係用以支付餐飲及住宿對價，而季費額度不高，僅能用以支付清潔維護成本，上訴人所繳納儲存金之性質為擔保金，始能以記帳方式消費，如以衡平原則立論，上訴人等已使用俱樂部設施約二十年，如上訴人得請求返還入會費，豈非認為上訴人得無償使用俱樂部之服務及設施，並非事理之平。
㈣台北市政府於83年間徵收中泰賓館土地開闢慶城街地，致皇
家俱樂部兩座網球場無法使用。台北市政府另於86年間徵收中泰賓館土地開闢興安街，致皇家俱樂部無游泳池設施。上訴人當時均未曾主張俱樂部設施不符合其需求，93年間關閉三座網球場，係因都市計畫變更，台北市政府都委會基於專業考量及社區居民建議，將該三座網球場綠化回饋予台北市政府，並無可歸責於被上訴人之事由。
㈤按民法第263條規定：「第258條及第260條之規定，於當事
人依法律之規定終止契約者，準用之。」。民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」。依前揭規定，依法律規定終止契約者，始得依民法第226條規定主張債務不履行之損害賠償。上訴人起訴主張以起訴狀之通知終止雙方會員合約，且被上訴人業已依「俱樂部簡則」第5條第4項規定審核同意退還儲存金，本件屬「俱樂部簡則」第5條第4項規定之會籍退除情形。是上訴人於法定終止後適用民法第226條規定請求債務不履行之損害賠償云云，顯然於法不合。
㈥上訴人早於93年10月間終止與被上訴人間之會員契約，而在
兩造間會員契約終止時皇家俱樂部仍繼續營運，故上訴人主張其因皇家俱樂部停止營業而受有須另外付費加入別家俱樂部之損失云云，顯然不實。上訴人並未證明其因被上訴人未能繼續提供游泳池、網球場設施實際上受有何損害，以及損害之金額，其逕以全部入會費作為損害賠償之金額，顯無理由等語，資為抗辯。
並聲明：㈠上訴人之上訴暨假執行之聲請均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准予免為假執行。
四、上訴人主張被上訴人於73年間成立皇家俱樂部招募會員，提供5座網球場、游泳池、健身房、三溫暖等設施供會員使用，上訴人等於73年至78年間加入皇家俱樂部成為會員，入會時均已繳交如附表所示入會費，入會後每月繳納最低消費額，每3個月繳納1期季費，最低消費額及季費被上訴人可因物價升高而調漲，目前每月最低消費額為4,200元，每期季費為3,150元。嗣於83年間因政府徵收道路用地開闢慶城街，致2座網球場無法使用，於86年間因臺北市○○○○道路用地開闢興安街，皇家俱樂部已無游泳池設施；另依臺北市政府92年5月間公布之都市計畫變更案，僅餘3座網球場用地變更為公園及道路用地，已綠化回饋捐贈台北市政府。被上訴人復於93年5月28日向皇家俱樂部全體會員發函表示中泰賓館董事會決議，於93年7月1日起終止並解散俱樂部，上訴人以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭會員契約之意思表示，系爭會員契約業已終止之事實，為被上訴人所不爭執，並據上訴人提出皇家俱樂部廣告、會員須知、簡則、皇家俱樂部78年11月10日通知函、被上訴人93年5月28日通知函、照片6張為證（見原法院卷1第20至37頁），自堪信為真實。
五、上訴人復主張皇家俱樂部之主要設施係因不可歸責於會員之事由而滅失，其餘之三溫暖與健身房等設施已不能達上訴人加入為會員之目的，上訴人自得類推適用民法第435條第1項、第2項規定向被上訴人終止皇家俱樂部會員契約，系爭會員契約既經終止，被上訴人所收取之入會費自系爭會員契約終止日起即成無法律上之原因，上訴人依民法第179條、第182條第2項規定，得請求被上訴人附加利息返還，另被上訴人給付不能，上訴人依民法第226條之規定，自得拒絕被上訴人三溫暖、健身房部分之給付，請求被上訴人全部不履行之損害賠償，並以上訴人當初所繳交之入會費金額，為請求被上訴人賠償損害之金額之云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠被上訴人抗辯依會員簡則壹、第2條之約定，皇家俱樂部之
設施及服務內容係由被上訴人決定，被上訴人並未與會員約定皇家俱樂部應具備特定之設施及服務云云。會員簡則壹「產權與經營管理」第2條固規定：「本俱樂部所有各項設備及資產均屬"中泰賓館"所有，一切經營與管理方針，均依據中泰賓館董事會之決議實施」，惟所謂經營管理，係指就皇家俱樂部所提供之設施之使用、收費方式為規定，非謂被上訴人得任意決議減少俱樂部之設施、服務，依皇家俱樂部廣告、會員須知內容可知，皇家俱樂部提供會員使用之設施，包含三溫暖、健身房、游泳池、網球場等設施（見原審卷1第20至31頁），上訴人等加入成為會員時，上開俱樂部廣告、會員須知於上訴人等加入成為會員時即已存在，是被上訴人即有持續提供合於俱樂部廣告、會員須知所載特定設施供上訴人使用之義務。且皇家俱樂部為被上訴人所經營，利用中泰賓館之設施與服務予會員使用及消費，上訴人係依俱樂部簡則參、「會費」繳交入會費、儲存金，成為皇家俱樂部之會員，會員於每月仍需繳交最低消費額，每季需繳交季費；有關會員之權利，依會員簡則壹「產權與經營管理」3規定：「會員得享用本俱樂部之一切設施與服務」；被上訴人復未能舉證其他，以證明兩造約定被上訴人得任意減少或得不依約提供皇家俱樂部之設施服務，其所辯自非可採。
㈡上訴人主張皇家俱樂部設施，於83年間因政府徵收道路用地
開闢慶城街，致2座網球場無法使用，於86年間因臺北市○○○○道路用地開闢興安街，皇家俱樂部已無游泳池設施，另依臺北市政府92年5月間公布之都市計畫變更案，僅餘3座網球場用地變更為公園及道路用地，已綠化回饋捐贈台北市政府，上開網球場、游泳池之滅失，可歸責於被上訴人云云。惟上開因政府徵收道路用地開闢慶城街、興安街而滅失之2座網球場、游泳池，致被上訴人無從再將其提供與上訴人使用，不可歸責於被上訴人。上訴人雖又主張被上訴人明知上開被徵收之土地，在未成立皇家俱樂部之前，已經規劃入臺北市都市計劃中之慶城街與興安街道路用地，被上訴人仍在其上設立網球場及游泳池，以之為皇家俱樂部之設施並招募會員，顯可歸責於被上訴人，惟為被上訴人所否認（見本院卷第115頁），上訴人復未能舉證其他以證明之，自難認上開被徵收土地上2座網球場、游泳池之滅失可歸責於被上訴人。另被上訴人於93年間捐贈臺北市政府土地，致皇家俱樂部另外3座網球場滅失，依被上訴人於92年11月24日與台北市政府訂立「協議書」及附件（見本院卷第194至207 頁），該協議書第2條約定：「甲方（即被上訴人）以其所有座落台北市○○區○○段一小段20地號等23筆土地‧‧‧規劃設置金融服○○○區○○○○道路用地等公共設施」，第3條「回饋內容」第1項約定：「甲方依‧‧‧之回饋內容及負擔，詳如附件三所列。前項公園用地及道路用地，甲方應自願無償以捐贈予乙方（即臺北市政府）」，嗣被上訴人於
93 年4月22日與台北市政府訂立「回饋土地捐贈契約書」（見本院卷第182至183頁），被上訴人將敦化段一小段263-1等9筆土地捐贈予臺北市政府，上開三座網球場坐落土地之滅失，係被上訴人自願將其所有土地捐贈回饋臺北市政府，以換取台北市政府同意被上訴人所有他筆土地之使用分區變更，是上開3座網球場之滅失不能供會員使用，係可歸責於被上訴人。被上訴人雖辯稱上開都市計畫變更案並非被上訴人主動向臺北市政府申請，系爭3座網球場係因臺北市政府辦理都市計畫變更而滅失，上開協議書、捐贈契約書屬行政契約，係行政處分之替代手段，被上訴人就契約主要內容並無決定權，故不可歸責於被上訴人，符合簡則第1條第4項規定遇政府法令有所限制或遇有不可抗力之事情發生而宣布解散之情形云云。然依臺北市政府91年9月4日府都二字第09108168400號函附件「台北市都市計畫提會報告書」說明一記載，上開都市計畫案係依福華飯店提出陳情，經審議後決議由福華飯店依整體開發方式，提出三個規劃替選方案，其中一替選方案範圍為將被上訴人所有土地納入整體開發之範圍，經福華飯店自行協調結果，於85年11月提出包含中泰賓館之整體開發，經臺北市都市計畫委員會審議通過（見本院卷第126頁），另說明二記載：「依內政部都委會決議，台北市政府應與申請單位（中泰賓館及福華飯店）簽訂協議書，並經法院公證，方得繼續辦理都市計畫核定事宜」（見本院卷第127頁），而福華飯店嗣後表示不繼續參與本案，臺北市政府亦尊重福華飯店之決定，將其所有土地排除於該計劃範圍之外，亦有臺北市政府91年11月7日府都二字第09123305300號函（見本院卷第150頁）可稽，顯見被上訴人於陳情人福華飯店退出都市計劃開發方案後，並非無權自行決定退出保留上開三座網球場坐落之土地或繼續辦理開發方案，將土地捐贈回饋臺北市政府，故被上訴人辯稱上開三座網球場之滅失不可歸責於被上訴人，且符合簡則第1條第4項規定云云，即非可採。
㈢被上訴人另辯稱俱樂部簡則（見原法院卷1第159至161頁）
已於第5條第4項規定會籍退除，及第5條第5項規定會籍終止，會員無論基於何種原因終止契約，均須依俱樂部簡則第5條第4項規定申請退會，且依俱樂部簡則第4條第1項及第5條第5項第4款之約定，會員所繳之入會費概不退還云云。然上開簡則第4條第1項會籍退除入會費於退會時不予退還之規定，係指會員依第5條第4項提出退會之申請經審核通過後，不退還入會費。依第5條第4項規定：「會籍退除：請在一個月前向本俱樂部申請，並經"中泰賓館董事會"審核同意‧‧‧」，係指兩造合意終止會員契約之情形，與法定事由之終止權尚屬無涉。另有關簡則第5條第5項會籍終止之規定，則指於合於第5條第5項第1款會員死亡，第2款會員之子女成長逾25歲，或未滿25歲但己結婚者，該子女之會籍終止。第3款損害本俱樂部及社會榮譽，或未遵守本俱樂部會員須知簡則及履行義務者之情形，被上訴人得單方終止會員契約。按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第2項定有明文，又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。民法第226條定有明文。被上訴人因自身利益，將皇家俱樂部僅存之三座網球場拆毀，土地捐贈臺北市政府，以交換被上訴人所有其他土地變更區分而增值，致契約約定應提供之標的物已喪失致無法提供原約定之服務設施，如前所述，其履行債務違反誠實及信用原則，且無符合上開簡則第5條第5項會籍終止之情形，而剩餘之三溫暖及健身房，已不符上訴人加入為會員之目的，對上訴人無利益，上訴人主張依民法第226條之規定，拒絕被上訴人三溫暖、健身房部分之給付，請求被上訴人全部不履行之損害賠償，自屬有據，上訴人另主張本件應類推適用民法第435條租賃規定，請求退還全部會費云云，惟兩造間會員關係，係上訴人繳納入會費、季費及最低消費額，可免費使用俱樂部之服務及設施、免費辦理停車證、享有記帳優惠、餐飲九折及住宿七折等優惠，與承租人支付租金，出租人交付特定物供承租人使用收益，兩者性質不同，實無從比附援引、類推適用租賃法律關係。上訴人依給付不能之法律關係終止兩造會員契約，屬契約之法定終止，與上開簡則約定合意終止不得退還入會費情形不同，被上訴人上開抗辯即屬無據。
㈣上訴人主張被上訴人給付不能請求不履行之損害賠償，被上
訴人應返還如附表所示之入會費云云，惟依俱樂部簡則第4條之規定，上訴人加入皇家俱樂部所應繳納之會費包含入會費、儲存金、季費、月費、每月最低消費額，而皇家俱樂部則提供設施及服務，其中除儲存金於會籍退除、會籍終止時可結清帳款退回外，其餘並無可退費之約定，是上開入會費、季費、月費、每月最低消費額，可視為上訴人使用俱樂部設施及服務之對價。又入會費係於入會時一次繳納，而會員除有會籍退除、終止之情形外，為終生使用，有上訴人所提會員卡可稽（見本院卷第22頁），兩造間既約定上訴人終生享有會員權，所謂終生使用，應屬生存年限內可行使會員權而言，查，上訴人於73年至78年間入會，迄92年間上訴人使用皇家俱樂部之設施及服務已達十餘年，其等已享受會員權利達十餘年，而於上訴人生存年限前，已發生服務設施滅失無法提供之損害，被上訴人自應賠償上訴人無法使用設施之損害。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文，而本院斟酌上訴人入會費繳納後，原可終身享用，嗣因給付不能並終止兩造間之俱樂部會員契約，餘命期間無法繼續享受繳納入會費所生之會員利益，依內政部男女平均壽命，上訴人分別尚有如附表所示之生存年限，依其等各自入會日期及依法解約時之年齡，以仍可使用之年限及已使用之年份，比例計算無法使用期間之入會費額，認係上訴人所受之損害，其中上訴人午○○，雖已逾上開平均餘命，惟被上訴人同意依附表所示最低退費額計算（見本院卷第352頁），上訴人雖抗辯依俱樂部簡則第5項第1款規定，主卡會員死亡時，得由配偶之副卡遞補為主卡，故仍應退還全部會費云云，惟查上訴人既以法定事由終止契約，應以行使時所受之損害請求賠償，與配偶將來得否遞補尚屬無涉，況主卡會員死亡時，配偶遞補條件成就與否，亦屬未定，故上訴人主張被上訴人應退還全部費用，尚非有據。綜上，上訴人請求被上訴人賠償各如附表退費欄所示金額之損害，為有理由，逾此部分之請求，非有理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張依給付不能規定，終止系爭會員契約，請求被上訴人給付如附表退費欄所示之損害賠償金額，及自起訴狀繕本送達翌日（除Ｋ○○、Ｖ○○、Ｍ○○三人自93年10月19日，其餘自93年10月9日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許，假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳昆煇法 官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 2 月 3 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。